浅析交易型犯罪.doc

中央广播电视大学本科生毕业论文目 录摘要.1关键词.1一、交易型受贿犯罪的概念及其特点.1-2（一）表面的合法性和实质的违法性.2（二）交易对象价值上的不对等性.2（三）形式上的市场交易性.2二、交易型受贿犯罪认定的关键问题.2-11（一）市场价格的认定.2-6（二）“明显”的判断标准.6-9（三）以优惠价格购买商品与交易型受贿犯罪的界别.9-11三、交易型受贿犯罪数额计算的基准时间.11-12（一）交易对象为不动产时.11-12（二）交易对象为动产时.12四、结论.12参考文献.12浅析交易型受贿犯罪摘要：交易型受贿与其他受贿相比，交易型受贿犯罪有一定的复杂性。而就目前的法律和司法解释的规定来看，对于交易型受贿的有关市场价格的认定、“明显”的判断标准、以优惠个购买商品与交易型受贿犯罪的界限、犯罪数额你的基准时间等关键问题视乎并没有一个的界定，学界对此也存在各种各样的观点，实践中也有不同的做法，需要重新界定，以符合法治国家的理念。关键词：交易型受贿、市场交易、价格最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布了关于办理受贿刑事案件使用法律若干问题的意见（以下简称“意见”），其中第1条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以上下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。这在立法上明确认定了“低买高卖”的市场交易形式收受他人财物，为他人谋取利益的行为可以构成受贿罪。一、交易型受贿犯罪的概念及其特点学界将上述以“低买高卖”的市场交易形式为掩护完成实质的“权钱交易”的行为统称为交易型受贿犯罪，即指国家工作人员利用职务上的表里为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的行为。交易型受贿犯罪本质上属于受贿罪，在构成上除了要符合受贿罪的要求外，其还有自身的一些特点。（一）表面的合法性和实质的违法性。交易型受贿犯罪表面上是合法的民事交易行为，双方的交易从形式和过程上来看，是符合合同法、物权法等民事法律法规的。但在合法的外衣之下，其本质是一种“权钱交易”的行为。受贿人以合法的民事交易为掩护，暗中收受请托人的好处，出卖公权力，为请托人谋取利益。这是违反刑法的受贿行为。（二）交易对象价值上的不对等性。在正常的民事交易中，交易对象在价值上一般大体对等。但在交易型受贿犯罪中，交易对象在价值上存在明显的不对等性，或是明显高于市场价格出售，或是明显低于市场价格购买，存在明显的差额。（三）形式上的市场交易性。传统受贿犯罪是请托人直接给予受贿人财物以换取国家公权力，而交易型受贿犯罪中存在着金钱与物品、物品与物品的“市场交易”行为。例如，以明显低于市场价格向请托人购买房屋或以低价值的物品置换高价值的物品。二、交易型受贿犯罪认定的关键问题交易型受贿犯罪由于有看似合法的市场交易为掩护，在具体认定中存在一定的困难，眼认定交易型受贿犯罪，需把握好以下几个关键问题。（一）市场价格的认定交易型受贿犯罪中存在着一个明显的价格差额，而这个价格差额是以市场价格为基准价的。因此，对市场价格的认定是个关键问题。笔者认为，鉴于交易行为本身的复杂性，应具体问题具体分析，在不同的情况下以不同的价格作为市场价格。1、在以明显低于市场价格购买商品的情况下，应以最低优惠价格为市场价格在商品交易过程中，销售者设定的市场销售价并不具有实质意义，实际销售中往往是以销售价之下的优惠价或折扣价来进行交易。这种情况在房产、汽车等大宗物品的交易中表现的比较明显。对于不同的销售者，其优惠的程度不尽相同。在销售者内部，不同级别的经办人员所能决定的优惠程度也是不一样的。如果要从中选择某一优惠价格来确定为市场价格是相当困难的，没有客观的选择标准，不具备可操作性。如果以这些优惠价格的平均价为市场价，在操作上也有不小的难度，而且容易扩大打击面。在民事交易活动中，国家工作人员作为一名普通的购买者有和其它购买者一样的享受合理价格的权利，不能因为其国家工作人员的身份而要求其支付比其它购买者高的价款。因此，笔者认为，以最低优惠价格为市场价格是比较合理的。具体理由如下：首先，以最低价格作为市场价格具有可操作性。最低优惠价格往往能在销售者内部查阅到，是可确定的。其次，以最低价格作为市场价格充分考虑到了民事交易中的习惯及民事交易的平等性。最后，以最低价格作为市场价格有利于控制交易型受贿犯罪的打击面，防止打击面的扩大。但是，最低优惠价格具有随意性，以此作为市场价格判断受贿性质与计算受贿数额，存在死法认定客观性与公正性缺失的危险，且容易放纵犯罪。因此，需要就以最低优惠价格认定市场价格的规则设定限制条件查实交易时销售方没有内部最低优惠价格具有明文规定；或者虽然销售方没有内部明文规定的，但查证公司经办人员口头陈述的最低优惠价格能够对证言进行补强的。对不符合上述限制条件的，不能适用此认定方法。2、在以明显高于市场价格出卖商品的情况下，应以专业评估机构的评估价为市场价格专业评估机构的评估价格是在市场规律自然调节所形成的合理的价格的波动区间内，结合发生交易的时间点的相关情况所确认的。因此，在以明显高于市场价格出卖商品的情况下，将专业评估机构的评估价作为市场价格是客观、公正的。但是，有学者笼统的提出，此标准同样适用于以明显低于市场价格购买商品的情况。笔者认为，在此种情况下应当坚持上述最低优惠价格的观点。因为在此种情况下，销售者完全有可能为了回笼资金等原因而以一个远低于评估价为市场价，很可能扩大打击面。当然，在确实不能确定最低优惠价格的前提下，则可以评估价格为市场价格。3、特殊情况下市场价格的确定（1）低价购买二手商品时的市场价格的确定交易二手商品的交易型受贿犯罪是指，行贿人将自己的物品低价出售给国家工作人员或应国家工作人员的要求购买商品在低价转售给他。低价购买二手商品的交易型受贿犯罪在实践中主要是行贿人低价购买二手房，笔者以此为例。意见规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，而在购买二手商品的交易中却存在两个交易时，即行贿人购买商品时的第一次交易和受贿人购买商品时的第二次交易，以其中哪一交易时为确定市场价格的基准点，学界有不同观点。通说认为，应当以受贿人购买时为基准点计算市场价格，但也有学者提出，应当参考1998最高人民法院关于神力盗窃案件具体应用法律若干问题的解释，首先考虑直接以行贿人购进价格证据明显不足或市场行情明显变化时，才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的评估基点。笔者赞同通说认为的以受贿人购买时为确定市场价格的基点的观点。持以行贿人购进房屋的价格认定为市场价格观点的学者认为在房产市场价格没有大的波动情况下，行贿人购进房屋的价格反映了特定房屋市场价值。但是如果行贿人本身购买的就是二手房，为了体现其市场价值就应当再次确定其前手购买的价格。只要房屋被交易一次就要向前追查一次价格，这给实践造成了一定的困难。同时，如何确定房产市场价格没有大的波动，这又是一个仁者见仁，智者见智的问题，不容易确定。而以受贿人购买时为确定市场价格的基点，能够充分反映交易双方的主管恶性。同时，避免因市场价格波动所造成的对具体案件定罪量刑的不公平。（2）交易特殊廉价商品时市场价格的确定实践中，一些行贿人（受贿人）用以交易的商品是通过拍卖、债务抵销等合法方式取得的，其对价往往低于此类商品正常的市场价格，行贿人（受贿人）再将这些商品加价出售给受贿人（行贿人）。在这种情况下，有学者认为应当以行贿人（受贿人）支付的价格为市场价格，也有学者认为应当以双方交易时的市场价格作为判断受贿性质、计算犯罪数额的基准数。笔者倾向于后者观点。笔者认为，以行贿人（受贿人）支付的价格为市场价格极有可能会放纵一部分此种类型的交易型受贿犯罪，特别是在低价购买商品的情况下，例如，行贿人通过折抵债务人欠其的100万元获得一辆市场价值150万元的汽车，行贿人再以120万的价格出售给受贿人，依该观点是不构成受贿罪的。交易双方可能会以此作为规避刑事制裁的一种方法。至于，学者提出的，以双方交易时的市场价格作为判断受贿性质、计算犯罪数额的基准数可能将部分受贿性质并不明显的交易行为纳入刑法规制的范围的问题，笔者将在以下部分对交易型受贿犯罪中“明显”的判断标准进行论述。（二）“明显”的判断标准意见规定，交易行受贿犯罪中的价格差额必须达到“明显”的程度。从相关权威性解毒来看，意见之所以用“明显”来修饰“低于”或者“高于”，是考虑到这类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都将构成受贿犯罪，则有可能混淆正常交易与权钱交易的界限，也不利于控制打击面。1、学界观点及评析“明显”属于程度副词，在实践中，以什么标准来判断达到了“明显”，学界对此有不同观点，大致包括：主管判断说，绝对数额说，相对比例说，数额比例结合说，成本交易价格说。笔者认为上述观点值得商榷。（1）主观判断说认为，以文义解释进行分析，“明显”属于程度副词，“明显低于”、“明显高于”并非形式判断，而是实质判断。“明显低于”或者“明显高于”是根据社会观念、主观识别、政策立场做出的价值选择。笔者认为，该观点以一个纯主观的标准来判断交易型受贿犯罪中作为客观要件的数额问题，这本身是极不合理的。正如有的学者所指出的，从受贿犯罪构成的角度来看，“明显高于或者低于市场价格”的规定所解决的是：行为人太过偏离市场价格的交易获利行为的受贿性质和受贿数额问题。数额是该罪的客观要件，而用主观的判断来决定一个客观的要件，本身不符合客观要件具有客观性的基本属性。（2）绝对数额说认为，市场价格经由价格评估部门确定后，贿赂双方实际交易价格与市场价格产生偏差的，均应当计入受贿数额。如果绝对数量超过受贿犯罪立案标准，即在社会危害性层面达到了刑事处罚的规格，可将之判定为明显偏离市场价格。笔者认为，此观点极有可能扩大打击面。在低价购买商品的情况下，特别是购买房屋、汽车等大宗物品的情况下，销售者只能稍微给予一点折扣、优惠，国家工作人员获利的数额就相当可观。绝对数额规定太高则可能放纵犯罪；规定的太低则可能扩大打击面，同时，也与意见用“明显”来修饰“低于”、“高于”的初衷相悖。（3）相对比例说认为，对“明显低于”或“明显高于”的界限规定价格比，达到这个比例，价差总款符合犯罪的立案标准的，就认定为犯罪。价格比是交易价格与市场价格的比例。但此说的在实践中的最大困难就是比例的确定。就算能够以司法解释等形式确定一个标准，在实践中也难以实现个案正义。比如，规定交易价格与市场价格的比例小于等于80%时符合明显要求。在某一案件中，请托人将市场价格为100万的房屋以90万元出售给受托人，受托人获利10万，但不符合80%的要求，不构成受贿罪。在另一案中，请托人将市场价格为10万的汽车以7万元出售给受托人，受托人获利3万，但符合80%的要求，可构成受贿罪。显然，在个案中，此说难以实现个案正义。（4）数额比例结合说认为，作为受贿犯罪认定的数额依据，可以考虑以比例加总额的方式总和评判。比例上可考虑掌握在低于（高于）最低（最高）市场价的10%以上，总额上应获得“优惠”5万元以上。之所以采取10%的幅度，主要考虑一般商品的盈利幅度也就是10%左右，商人基于趋利本能，正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的；而5万元的总额，主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别，对已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大标准，具有了“明显”特征。笔者认为此说实际上结合了绝对数额说和比例说的不足。以上述10%和5万元的标准为例，某处房屋市场价格为500万元，但在这种情况下，该受托人并不构成受贿罪。这显然违背意见规定交易型受贿犯罪的初衷。（5）成本交易价格说认为，实践操作中，对“明显低买”与“明显高卖”应分别确定判定标准，并以成本价格为核心判断是否明显偏离市场价格由物价评估部门核定商品成本价格。国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买；国家工作人员向请托人出售商品，须计算市场价格与成本价格的差额，国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额2倍利润的，属于明显高卖。笔者认为，在以低价购买商品的情况下，此说偷换概念，将市场价格等同于成本价格，忽视了成本价与市场价之间的价格区间。在高价出售商品的情况下，其不足与相对比例说相同，其规定的2倍的要求在不同商品有不同利润的这一客观情况下很难实现个案正义。2、笔者观点（1）应把握的原则在目前尚未有相关司法解释出台的情况下，笔者认为在确定“明显”的判断标准时，应把握以下原则：第一，充分考虑到交易行受贿犯罪在形式上与一般受贿犯罪的不同，特别是在房屋、汽车等大宗物品的交易中。以现在受贿罪5000元的起刑点，很可能扩大打击面。因此，可以考虑引入一个比例性标准。但是，在其他非大宗类商品交易行受贿犯罪中，如果只考虑比例，亦可能导致打击面的扩大，因此，也因考虑数额问题。第二，充分考虑到各地的经济发展水平、民众收入水平的差距，根据各地不同情况规定一定幅度性的标准。第三，结合受贿罪权钱交易的本质特征及其社会危害性总和考虑。交易型受贿犯罪属于受贿罪范畴，受贿罪侵害了国民对职务行为不可收买性的信赖。因此，在确定“明显”的判断标准时应结合国民对职务行为不可收买的失信程度来综合考虑。（2）具体方法结合上述原则及学界的有关学说，笔者认为应当将低于或高于市场价格的差额与交易时当地省份近5年来职工年平均工资的平均值作比较，当交易的价格差额与该平均值的比达到一定值时就可以认为构成受贿罪。这个比例也应当由各省根据当地的实际情况来确定。职工年平均工资直接反应了当地民众的收入水平，间接地反应了当地的经济发展水平，所以以此来作为认为“明显”的基准数是比较合理的。随着经济的发展，职工年平均工资逐年提高，如果以交易时的职工年平均工资作为基准数可能会造成标准的不稳定性。因此，笔者以交易时的近5年职工年平均工资的平均值作为基准数，目的在于将有这种on个不稳定性降低。同时，这也可以保证一定的变化性，防止司法的僵化。毕竟，在不同的经济发展水平下，同样的犯罪数额的社会危害程度是不一样的。（三）以优惠价格购买商品与交易型受贿犯罪的界别意见规定“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品，不属于受贿”而在具体案件中，交易型受贿犯罪看似合法的市场交易行为很容易使人忽视了其“权钱交易”的本质，特别是在以所谓的优惠价格购买商品的情况下。因此，有必要区分以优惠价格购买商品与交易型受贿犯罪。1、优惠价格针对的对象不同在以优惠价格购买商品的情况下，其优惠价格针对的是不特定的或相对特定的交易相对人。只要交易相对人符合销售者规定的条件，就可以享受优惠价格，或者是在某一特定范围内的交易相对人可以享受，如所谓的职工内部价等。而在交易型受贿犯罪中，销售者给予的优惠价格针对的是特定人，即国家工作人员这一特殊身份主体。其他交易相对人因为不具有这一特殊身份而无权享受这种优惠；同样，给予不符合优惠条件的国家工作人员以优惠的价格，如给予国家工作人员只有内部职工才能享受的优惠价，也构成交易型受贿犯罪。这从形式上和实质上都造成一种不平等。2、优惠价格是否预设不同既然优惠价格针对的是不特定的或相对特定的交易相对人，为了让不特定的或相对特定的交易相对人知晓享受优惠价格的条件，其具体要求往往是预选设定的。在实际的操作中，有关经办人员按照预设的规定照章办事，而交易相对人也可按章对照。而在交易行受贿犯罪中，销售者给予国家工作人员的优惠价格往往是根据不同情况随机决定的，主要表现为有关主管人员的直接拍板决定。优惠价格的事先设定性排除了交易双方的直接拍板决定。优惠价格的事先设定性排除了交易双方通过差价利益给付或是收受贿赂的行为故意；明显偏离市场标准的机调整性价格，印证了国家工作人员间接从中谋取非法个人利益的犯罪意图。3、优惠价格设定的原因不同在正常的交易中，销售者依商业习惯，在价格法等经济法律法规的调整下，设定优惠价格的行为往往是一种营销策略。以优惠价格促销这种手段广泛的存在于商业活动中，其基础性原因主要是：（1）季节性降价，如换季打折；（2）缩短资金流通期，回笼资金；（3）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品以收回成本；（4）因清偿债务、转产、歇业降低等原因低价处理，销售商品的。而在交易型受贿犯罪中，优惠价格是为了换取公权力。这种优惠违反正常的商业交易中的诚信原则，违背商业习惯，无视相关经济法律法规。三、交易型受贿犯罪数额计算的基准时间犯罪数额的多寡除了在定罪上会产生一定的影响，还直接影响量刑的轻重。交易行受贿犯罪中，作为犯罪对象的商品的价格存在波动性，以不同的时间节点计算出的犯罪数额可能会存在一定得差异。意见规定交易型受贿犯罪的数额按交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。显然“交易时”是计算交易型受贿犯罪数额的基准时间。但是，在民事交易过程中，通常有签订合同、交付商品等程度。动产与不动产取得所有权的要求也是不一样的，动产一般以交付为所有权取得要件，而不动产则要经过登记。因此，笔者认为，在确定交易型受贿犯罪数额计算的基准时间时，应当区分动产不动产分别考虑。（一）交易对象为不动产时在交易房屋等不动产时，登记是所用权取得的生效要件，有学者因此认为应以产权登记时为“交易时”；而有学者认为，交付房屋等不动产时，故应以交付房屋时为“交易时”。笔者认为，上述两种观点有失偏颇。依产权登记说，只要受托人不进行产权登记，就无法对其追究，这极有可能放纵犯罪。在现实中，许多受托人在购买了期房后就直接转卖，交付说对这类情况束手无策。笔者认为，在以房屋等不动产为交易对象的交易型受贿犯罪中，应以签订合同时为“交易时”，在没有书面合同时以达成口头协议为“