【毕业学位论文】（Word原稿）董事对第三人民事责任的研究

兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 1 引 言 公司作为我国市场经济社会的主人翁，作为现代公司业务最重要的商事主体，其对于促进我国经济社会发展有着十分重要的作用。然而，它并非像独立的自然人一样可以直接通过身体各个器官的组合来表达意志，它必须将 股东会、董事会、监事会等不同 机构进行排列、组合并形成一个整体，才能真正的行使权利、履行义务。 起初，由于公司的发展规模较小 ，一般都是股东作为公司的董事直接参与公司经营管理。然而，随着公司规模的不断扩大，股东股份的分散化，公司的所有权和经营权出现了本质的分离，股东通过派出自己信任且有能力的人作为董事直接对公 司进行经营管理。这样，公司治理模式由传统的“股东 会 中心主义”渐渐向“董事 会 中心主义”逐渐转变，直至董事中心地位的确立。 孟德斯鸠曾经说过：“ 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力 。” 1作为公司机关成员的董事，在面对公司呈现的巨大利益诱惑下，往往通过滥用手中的职权满足个人、家人及朋友私利，严重的损害了第三人的权益，如原诚成文化股份公司董事长因非法担保神秘失踪、银广厦虚假陈述案等。目睹着董事对第三人损害案件的频发，人们逐渐对公司失去信心，对董事等高层人员的道德底线 产生质疑。然而，依据我国现有的公司独立责任理论以及粗陋的第三人保护制度， 债权人等第三人的权益根本无法兑现，尤其是当公司因董事行为破产。 面对董事权利和责任严重失衡、债权人等第三人权益受损的现实，我国有必要借鉴域外先进的董事对第三人民事责任 的立法经验，再次揭开公司面纱， 对该责任的性质、责任标准以及第三人范围等进行探析 ，并结合我国的具体国情，从构成要件、 立法 层面 、配套机制、特殊制度等方面构建出系统、规范的董事对第三人民事责任 制度 ，这对于激发投资者的创业积极性、依法规范公司内外部关系、维持公司稳定经营和平衡公司参 与者的利益具有重要作用。 1 【法】孟德斯鸠 论法的精 神 M北京出版社 4. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 2 第一章 董事对第三人民事责任之必要性和可行性探析 董事对第三人 民事责任， 简单说即 当董事在执行公司职务行为过程中，因故意或者重大过失给第三人造成损害时，第三人有 权 要求董事进行赔偿。 探析 董事对第三人民事责任的必要性，能够为我国 真正确立该责任提供雄厚的理论基础；探析 董事对第三人民事责任的可行性，能够为我国 真正确 立该责任 提供稳定的现实基础 。 第一节 董事对第三人民事责任之必要性探析 两大法系国家由于 受 不同的法治环境和立法背景等因素 影响，就董事对第三人民事责任有不同的定性。关 于分析该责任建立之 必要性和可行性，笔者是在对责任性质不进行区别定性的前提下作出的。 一、再次揭开“公司面纱制度”之 现实 要求 揭开 “ 公司面纱制度 ” 又称 “ 公司人格否认 ” 、 “ 公司法人资格否认 ” 、 “ 股东有限责任待遇之例外 ” 、 “ 股东直索责任 ” ， 具体 指股东为逃避法律义务或责任而违反 诚实信用原则 、 滥用法人资格或股东有限责任待遇 ， 致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令股东直接向公司债 权人履行法律义务、承担法律责任。 所以，当股东出现滥用职权 损害第三人利益时能够揭开“公司面纱” ，追究股东责任，那么 作为在公司中具有举足轻重地位的董事，当其滥用公司法人资格 等 损害第三人利益时，必然要再次揭开“公司面纱”，责令董事对第三人承担责任。 探讨揭开 公司 面纱制度，就必然要了解该制度背后“公司本质”问题 ，因为这直接关系到该责任 建立的 理论 基础以及董事的权利、义务及责任等。关于公司本质， 不同法系国家对其有不同的理解，传统的公司法理论认为“公司实在说 ” 、“ 公司否认说 ” 以及 “ 公司拟制说”是关于公司本质的三种代表性学 说。 （一）公司否认说 “公司否认说”认为公司法人在现实生活中没有人格、不存在实体，其仅仅是为了一定目的而将财产进行组合形成的集合体。社会生活中除了个人及财产外，不存在所谓的法人。 1揭开公司面纱制度是以公司法人资格存在为前提，所以公司否认说因直接否定公司的法人资格而不具备成为董事对第三人民事责任的理论基础。 1 马京平 以法律上人为视角 J2010(02). 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 3 （二）公司拟制说 “公司拟制说”源于罗马法律思想，坚持个人人格至上的原则，它认为只有自然人具有人格，拥有意思和行为能力，是民事权利义务的唯一主体，法人因不具备人格仅仅存在于观念，是法律拟制的民事主体，公 司正常的业务开展及经营管理最终只能依赖于具有人格的自然人进行。虽然该学说最早提及法人的本质，但是因其极力推崇的个人主义思想与现代法律社会倡导的社会本位思想相矛盾，不符合经济社会的发展， 1所以与“否认说 ” 一样不能成为本文研究董事对第三人责任的基础。 （三）公司实在说 该学说是 再次“ 揭开公司面纱制度 ” 的前提，其认为公司是具有意思能力、行为能力，能够独立承担责任的客观存在的社会实体。基于该学说衍生出的“公司机关理论”认为董事是公司的法人机关之一，不是公司的代理人，其对外代表公司进行经营性事务；对内作为公司的一部分 机体管理公司事务。 该学说将董事代表公司所表达和实施的所有行为包括侵权行为和越权行为，统统都认定为公司的行为，公司应该对此承担所有责任，即“董事代表公司所为的行为是公司的行为 ,他们代表公司行为时实施的侵权行为也是公司的侵权行为 ,公司就此合法行为或侵权行为对第三人承担法律责任。” 2然而，正是因为在坚持“公司独立责任能力”的基础上才会出现特殊的否定“公司人格制度”的情形，才能再次“揭开公司面纱”，才能建立董事对债权人等第三人责任。 虽然有不少学者可能对再次“揭开公司面纱”制度持质疑，他们认为这可能是对整个公司 法律制度基础的再次颠覆。笔者 个人认为，只有在实践当中不断的发展理论，才能不断的完善理论。董事对第三人承担民事责任 ，可以作为公司法人本质和 机关理论的补充或是衍生品，待出现董事故意或过失的行为时，可以引用该责任 ， 从而 避免董事滥用公司独立责任。域外国家确立该责任的，其坚持的公司法人本质理论在根本上都与第三人责任存在一定冲突，但是这并不妨碍公司本质理论的发展，反而能够解决董事的民事责任问题。用一句话概括：法人有关问题的解决，系着眼于其解决办法所产生的实际效果， 而不必拘泥于法人本质在理论上之演绎。 二、 股东与债权人质 同理论之 经济要求 质同理论认为，公司债权人和股东一样均为公司的投资者，债权人应与股东享有平等的地位。传统的认为债权人是根据合同对公司享有请求权、股东才是公1 郑孟状，汪海军 M人民法院出版社 4. 2 张民安，刘兴桂 M中山大学出版社 16. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 4 司所有者的观念已经不符合现代公司法的发展，应予抛弃。质同理论作为一种全新的公司法理论，视债权人和股东同为公司投资者，对公司的资产均具有请求权，董事在行为时，必须在对股东承担忠实、勤勉义务等责任的同时对债权人承担同样的义务。 之所以认为公司债权人和股东同为投资者，董事应对其承担忠实、勤勉等义务，主要有如下三方面理由。 首先，依据债权人、股东签订的不同“合同” 得知，公司经营成果的分享应共同属于公司债权人和股东。公司股东依据与公司签订的合同即章程向公司投资、分享成果；公司债权人依据与公司签订的债权合同向公司投资、分享成果。这两类不同的主体是在放弃某一权利、获得另一权利的本质上与公司签订合同的。股东与公司签订的合同是在放弃公司资产优先受偿权、获得参与公司管理和经营的权利基础上订立；公司债权人与公司签订的合同是在放弃参与公司管理和经营的权利、获得公司资产优先于股东受偿权利基础上订立。所以，当公司经营状况良好，公司债权人和股东均能分享相应的成果；当公司经营状况不佳时，双方均不能得到相应的成果。 其次，在现实中，存在着公司债权人可以任命公司董事或在公司董事会中派出自己的代表参与公司管理从而保护自己利益的立法例，如德国。 最后，传统的认为股息是一种基于所有权的收益的说法已经逐渐被人抛弃，新兴的观点认为股息是对投资的一种回报。股东从公司取得股息并不是因为他是公司的所有者，而是因为股东对公司进行了投资。学者 出 :“那些购买公司股票的投资者和那些将钱借给公司的投资者 ,作为一种经济事实 ,都是从事同样的活动 ,都是为了实现同样的目的。 ” 1 所以，既然董事有义务对股东承担忠实 、勤勉等义务，那么债权人作为与股东同等地位的投资者，依据质同理论，必然有权要求董事作为公司的机关，在从事职务行为时不应仅仅对股东承担义务，还应对公司债权人等第三人承担。 三、 公司社会责任理论之发展 要求 任何事物之间是相互联系的，公司作为民商事活动的经济主体，其在追求公司利益最大化的同时，无形之中也会受到社会的制约。传统的公司利益说认为公司仅仅是股东利益的维护者已经不适应日益发展的社会要求。 公司社会责任理论认为：公司作为最重要的社会组织 不仅 承担公司责任，而且要求公司机关及其机关成员对其各自行为承担责任，尤其 是作为公司执行机关的董事需要对其代表公司所为的违法行为承担责任。 该理论延伸出的“ 公司利益 ”1 张民安 M 北京大学出版社 12. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 5 也将主体利益扩大至债权人、公司雇员以及社会公众等，成为 一种全方位的综合利益。 1 该理论 之所以特别强调董事的行为，是因为现代公司正在经历着由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的过渡阶段，真正操控公司的是董事，股东越来越像傀儡一样，没有能力也无法从根本上经营公司、改变公司的经营方向。因此，为了更好的落实公司社会责任理论，必然要打蛇打在七寸上，好钢在刀刃上，抓住公司真正的核心人物 求其承担起应有的社会责任，只有 这样才能从根本上实现公司利益的 最大化。所以，公司社会责任理论要求建立董事对第三人的民事责任，在该理论的指导 下，董事必然会严格要求自己，承担起应尽的忠实、注意义务，将雇员、股东及债权人的利益同时兼顾，树立公司良好的社会形象。 四、 有限责任制度之 局限性要求 在现代商事社会中，有限责任制度以其独有的特色构成了公司法律制度的基石。有限责任制度通过公司独立责任突破了投资者风险自负的原则，同时保证其利益需求的前提下 ,将出资人的风险限定在一个可以预先设定的范围内 ,从根本上突破了法律行为与法律后果对价的法律公平原则。 2 具体而言，有限责任制度主要包含两个方面：一方面是公司的无限责任，即公司作为独立的法人应以其全部资产为限对公司的全部债务承担无限责任；另一方面是股东的有限责任，即股东仅仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。 该制度对于吸引投资者对公司进行投资，充分利用社会闲置资金有重要的作用 。然而，任何事物都不是十全十美的，该制度的存在既有其优越性，又 必然有其局限性。有限责任制度最根本的一点就是，将公司潜在的投资风险以股东、债权人两者作为主体对风险进行了不均等的分配，实质上是股东为了达到自身利益的最大化，在有限责任的范围 内，将对公司投资失败的剩余风险转嫁到了债权人等第三人身上，债权人在非自愿的情形下被迫牺牲自身利益，承担不应有的风险。这在很大程度上损害了债权人 等第三人的利益，显失公平原则。 随着市场环境和现代技术的不断升级，现代公司业务变得越来越复杂，董事作为股东的委派人，由于各自业务水平和个人能力不同，在公司的日常经营活动中必然会出现有意或者是无意的有损于债权人等第三人的行为，从而 满足股东或者是 私益。所以，有限责任制度在保护债权人等方面存在很大的缺陷，为实现公1 毛海波 华东政法大学硕士论文 2005. 2 夏雅丽 M 法律出版社 2. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 6 司风险、利益的均衡化， 建立董事对第三人民事责任 迫在眉睫。 五、 侵权理论之 必然要求 英美法系的过失侵权责任理论认为，任何人，无论自然人还是法人，都负有不得非法侵犯他人身体和财产权利的注意义务 ,违反此义务而对他人造成损害的，行为人应当承担相应的赔偿责任。所以，当公司董事在执行职务的过程中很可能因为自己的过错对他人的权益造成不同程度的侵害，这样其必然要对自己的行为承担相应的责任，不能一味的以“公司独立责任能力”进行抵挡和抗辩。 因此，依据英美法系的过失侵权责任理论，董事当违反注意义务时，理应对第三人承担侵权责任。公司机关成员的职务行为在很多情况下对第三人具有重大影响，有必要 追究其责任，使受害人获得更多的赔偿机会，尤其是在公司不能满足其赔偿请求的时候。 1 这样一方面能够降低董事违法行为的发生率，防止董事一直认为公司应该完全为其侵权行为负责、自己应该免责 ； 另一方面建立董事对第三人的民事责任制度能够使第三人获得更多的赔偿机会，更好的实现社会公平和正义。 综上，笔者从 再次揭开公司面纱制度 、质同理论、公司社会责任理论 、有限责任制度等不同角度、不同程度的阐述了建立董事对第三人民事责任的必要性，以期为我国真正建立并完善该责任提供相应的理论基础 。 第二节 董事对第三人民事责任之可行性探析 一部法律、一项制度能否被公民赞不绝口、连手称赞，并不仅仅看其是否 全面、细致， 最重要的是看其是否具有现实可操作性，是否能够真正的从根本上解决出现的问题，是否能够最大限度的兼顾所有主体的利益。如果一部法律、一项制度根本不具有现实可行性，那么就没有必要耗费时间、精力、财力进行设计了。关于 董事对第三人 民事 责任，笔者从外部环境和内部环境两个角度进行了可行性探析。 一、 外部环境 此处的外部环境，主要是指董事对第三人民事责任在世界各国法律中所处的位置。 无论是 英美法系国家还是大陆法系国家大都确立了董事对第三人的民事责任 ，英 美法系国家主要是在“过失侵权责任理论”的基础上，依据董事执行职 务行为对第三人造成的不同程度的损害建立了董事对第三人民事责任。大陆法系国家依据 各自不同的判断标准、责任定性等， 建立了独具特色、适合各自国情的董1 张卫英 M知识产权出版社 4. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 7 事对第三人民事责任， 比如日本、韩国坚持“职务故意、过失的判断标准和特别责任学说”，我国台湾地区则坚持“违反法令学说” 。 由此看出，董事对第三人应当承担民事责任俨然已成为世界趋势，所以 虽然我国在一定程度上并未真正确 立 该责任 或者说仅仅引起注意，但国际化趋势的蔓延必然会促进我国不断完善立法， 在积极汲取两大法系国家 精华、 踢其糟粕 后，确 立 规范、系统的董事对第三人民事责任。 二、 内部环境 此处的内部环境，主要是指我国现已具备建立系统、规范的董事对第三人民事责任制度的经济条件。 首先从经济基础讲，我国已经完成了两步走，并向第三步迈进，经济条件相比以前有了较大的提高，这为我国真正建立该项制度提供了坚实可靠的经济基础。 其次从经济环境讲，随着世界经济一体化趋势的不断增强，我国经济关系变得越来越复杂，公司面临的经济环境也不如以往简单、透明，为了达到公司利益最大化，实现个人私利，越来越多的公司管理者在经营活动中作出一些违法、违规行为 ，导致经济环境恶化，交易安全存在重大隐患，所以面对这种污浊的空气，我国有必要安装新的系统改善环境，使生活于环境中的每个人都可受益。 最后从经济利益讲， 世界就是由 无数小的个体组成的大的经济利益体，如果一个个体出现问题，有损第二个个体的经济利益，那么第二个个体可能就会侵害第三个，如此类推下去，就如多米诺骨牌效应一样，牵一发而动全身，导致整个经济利益体的崩盘。所以如果在不同的经济个体之间设计相应的监督约束制度，可能就不会出现上述情况，甚至所有的经济利益体都会因此而受益。 综上，虽然不同法系国家建立该责任 的理论基础 、责任认定各具特色，但是为顺应世界立法潮流，加快我国立法，我国应该 建立符合我国国情的 系统、规范的董事对第三人民事责任，这对于完善我国公司治理结构、改善经济环境， 防止公司董事滥用职权 、实现经济利益体共受益有着十分重要的作用。当然 ，单纯的依靠该责任 ，是不可能从根本上改善经济环境，保护公司股东、债权人以及社会公众的利益还需要对其他多种制度进行完善 才可能实现本责任 的价值最大化。 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 8 第二章 两大法系关于 董事对第三人民事责任的基本理论 通过第一章关于董事对第三人民事责任的可行性探析 ，我 们已经知道大陆法系、英美法系 的很多国家在各自的民商法典中对该责任 有独具 特色的研究。笔者通过列举法、对比分析法等介绍部分典型国家在该责任上的不同研究，以期为我国更好的确立董事对第三人民事责任 提供 建议 。 第一节 大陆法系关于董事对第三人民事责任 一、德国研究 关于董事对第三人民事责任 的规定，德国在其民法典中并没有明确规定，仅在第 31 条“社团对机构行为的责任”规定：“对于董事会、一名董事会成员或者一名合法任命的代理人由于执行属于权限以内事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致第三人受到损害时，社团应负赔偿责任。” 德国股份法中 也 仅规定 了董事对债权人的责任规定，没有规定对股东应负的责任。其中第九十三条第五项“董事会成员的注意义务和责任”进行了明确规定：“以公司的债权人不能从公司取得清偿为限 ,公司的赔偿请求权也可以由公司的债权人主张，但在第三项的情形以外的其他情形 ,只有在董事会的成员己严重违背通常及认真的业务执行人之注意时 ,才适用此种规定。 ”同时规定 “对于债权人 ,赔偿义务既不因公司的放弃或和解、也不因行为基于股东大会的决议而被废止。公司的财产已开始无支付能力程序的 ,在程序期间 ,由无支付能力管理人或财产监督人行使债权人对董事会成员的权利。” 1 具体而言，对于德国公司法关于董事对第三人民事责任制度的规定，我们可以从以下几个方面进行总结： 从损害程度看，债权人所受的是一种间接损害。债权人的损失是在董事执行职务中因恶意或者重大过失导致公司资产直接遭受减少，公司资产不足以清偿债权人的情况下，债权人因此所遭受的有别于直接损失的未受清偿部分的间接损失。 从请求权性质俺，债权人请求权的性质是代位请求权。根据德国股份 法的相关规定，债权人行使请求权的前提是其遭受的间接损害不能从公司获得补偿的时候，可以代公司之位向董事请求，所以债权人享有的是一种代位请求权，而且只能在公司无力支付的时候，由公司的管理人或者是财产监管人统一行使。 从责任模式看，德国股份 法关于该责任实质上是一种补充责任。债权人要求1 杜景林 ， 卢湛译 M中 国政法大学出版社 2兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 9 董事承担责任有一个前提，既公司没有能力无法满足债权人债权时，董事才可以对债权人承担补充性的责任。由此看出，公司责任和董事责任有一个先后之分。但是这种补充责任并不被多数国家所认同，连带责任为现代国家所提倡的，后面笔者会有相应的阐述。 二、瑞士研究 关于该责任 ，瑞士在其两部最重要的法典中都有相应的表述。瑞士债法典第 754 条规定：“负有指导、管理或者监督公司事务之责任的任何人 ,均 应当对其因故意或者过失未能履行职责而造成的损失向公司、股东或债权人负赔偿责任。”第 755 条规定：“股东或者债权人因可归责于公司发起人、董事、经理人员、监事或者清算人员的事由导致公司亏损而受有的间接损失 ,其赔偿请求权以公司获得的赔偿金为限。”第 756 条规定：“公司破产时 ,股东或债权人的请求权首先应当由破产公司的托管人受理。如债权请求权被拒绝的 ,则任一股东或者债权人均有权要求董事会受理。” 1瑞士民法典第 55 条规定：“法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任。行为人有过错的，行为人另负个人责任。” 2 根据以上 相关规定得知，瑞士关于该制度的有关规定是比较宽泛的。首先，从承担责任主体看，其范围之广，包括了负有指导、管理或者监督公司事务之责任的任何人。其次，从行为性质看，无 论故意还是过失，其程度如何都要承担责任。最后，这是瑞士关于该责任 的最大特色即债权人请求权的行使期限自公司宣告破产之日起，请求权的行使主体为破产公司的托管人。瑞士关于 行使期限等的特色 规定在一定程度上具有保护公司董事的经营行为，能够最大限度的将董事作用发挥到极限。 三、日本研究 日本关于董事对第三人民事责任制度的规定，在大陆法系国家中相对具有一定的代表 性，主要体现在日本 公司法 和 商法典 之中。日本商法典第266 条明确规定了董事当执行职务有恶意或重大过失时，向第三人承担连带损害赔偿责任。后 2005 年，日本修订的新公司法对该规定进行了继承：“公司负责人等就执行其职务有恶意或重大过失时 ,该公司负责人等承担赔偿由此给第三人造成的损害的责任。 ” 3 日本学界关于 董事对第三人民事责任 的性质，学者 各持己见，笔者特进行总结如下，以备我国参考学习。 第一种意见：特别法定责任说。该学说为日本学界的通说，其认为商法关于1 吴兆详 译 M ： 法律出版社 282 殷生根译 M ： 法律出版社 34. 3 金洪玉译 M ： 人民法院出版社 8 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 10 董事对第三人民事 责任与民法 上的一般侵权责任，这是 两种完全不同性质的责任。之所以特别规定董事对第三人民事 责任，其目的是为了平衡公司与其他当事人之间的利益，为了更好的弥补因董事恶意或过失懈怠职务给第三人带来的损失。所以，当董事在执行职务过程中存在恶意或重大过失的行为时，可以同时构成该项责任与民法上的一般侵权行为责任两种，债权人可以根据请求权的竞合要求董事承担责任。 第二种意见：一般侵权行为说。该学说认为 ,商法关于董事对第三人的责任就是日本民法典中规定的一般侵权行为责任。为了鼓励董事大胆的从事交易，更好的管理经营公司，才将董事的轻过失加以免责、不予追究。 第三 种意见：特殊侵权责任说。该学说认为 ,商法关于董事对第三人的责任是由商法特别规定的一种侵权行为责任，但又不同于日本民法典关于一般侵权行为责任的规定。最明显的就是责任的构成要件不同 ,一般侵权行为责任只需要侵权人对受害人有 过错 ，该责任需要董事在执行公司职务时具有恶意或重大过失才成立。 四、韩国研究 韩国关于董事对第三人的民事责任 的有关规定，与日本比较类似，其主要体现于商法中。其中，第 401 条规定：“董事因恶意或者重大过失懈怠其任务时，该董事对第三人承连带赔偿的责任。”有关董事的范围，韩国商法规定的也较为宽泛， 比如将在会议记录上没有记载异议的董事，推定为赞成该项决议。 然而，关于该项责任的性质，韩国主要有两种学说。一是特殊侵权责任说，一是法定责任说。特殊侵权责任说认为：董事对第三人的民事责任不是一般的侵权行为责任，它不仅仅是对董事轻过失的排除，也是对违法性的排除，但是坚持该种学说的在韩国比较少。坚持法定责任说的学者认为：该种责任既不是一般的侵权行为责任，也不是特殊的侵权行为责 任。 所以，当董事对第三人责任与侵权行为出现竞合时，债权人可以选择其中之一进行权益的维护，这与日本也有相似之处。 考虑到在公司法律关系中日益以 多种类型形成的利害关系 ,无须将损害赔偿责任划一地往 侵权行为的框架上套，将董事的责任视为商法特别认可的责任 (特别法定责任说 )时 , 可脱离侵权行为法理的束缚 ,圆满地说明董事和第三人之间的责任关系。 1笔者认为，无论是坚持那种学说，仅仅是一个学术上的讨论而已，真正在司法实践中，根本起不到太大的作用，法官不会将该项责任的性质搬到法庭上进行讨论，他们关注的仅仅是哪一种有利于他们审结案件，哪一种更能符合1吴日焕译 M中国政法 大学 出版社 95. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 11 逻辑性，更易于人们接受。 五、台湾研究 我国台湾地区在其民法典和公司法中， 从“违反法令”角度就董事对第三人 民事责 任进行了规定。公司法第 23 条规定：“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。 ” 民法典第 28 条也规定了董事及其他代表权人的职务侵害行为，法人与行为人共同对第三人承担连带责任。 不难发现我国台湾地区关于该责任 最大的特色是关于责任标准的规定，它没有将董事在执行职务行为时的主观状态考虑入内，而是规定只要违反法令就要董事承担对第三人的责任。然而，这种客观标准在一定程度上具有限制性及不合理之处。因为不同的董事其个人能力和水平参差不齐，由于其缺乏注 意或者是技术技能 问题而造成的损害，很难以此确定董事的职务行为 具有违法性。 第二节 英美法系关于董事对第三人民事责任 英美法系关于董事对第三人民事责任的规定主要体现于判例法之中，其中英国与美国相比，对于该责任的规定是相对较多、较为全面的，是英美法系关于该责任 的典型。 一、英国研究 在英国判例法的历史上，就董事对第三人承担民事责任是持否定态度的，后来由于实践中法官不断的摸索，最后通 过一系列的判决才渐渐改变了这一状态，认为董事应该对股东和债权人承担责任。纵观英国的判例法历史，对于该责任 的规定是散见于不同法律之中，而且大都直接或 间接的规定了董事对第三人的责任。 英国 1948 年公司法就该董事的赔偿责任规定于破产企业的欺诈性交易中； 1985 年公司法就该责任 中请求权人的举证责任要求的较为严格； 1986年破产法就董事的赔偿 责任规定于公司清算过程中的欺诈性交易及不当性交易 1； 1986 年的金融服务法规定了董事因虚假陈述给投资者带来的损失承担责任，类似于我国最高人民法院于 2003 年出台的最高关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定。 英国适用该责任的前提大都是在公司清算过程中 ，即董事对因自己行为给公司带来的损失， 债权人、清算人等可以提出申请，要求董事承担责任，但没有完全明确债权人可以直接受偿。 1 丁昌业译 法 M法律出版社 54兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 12 二、 英美法系关于该 责任 的 定性 从英美法系久远的历史长河中望去，过失侵权责任制度一直被视为英美国家独立的侵权制度。通过总结、归类，英美法系国家将大部分侵权行为所导致的侵权损失归类为过失侵权责任。所以通说认为，英美法系国家的董事对第三人民事责任制度的性质是过失侵权责任。 1 本世纪初，过失侵权制度被英美国家引入公司法 ,将其作为董事对公司债权人承担侵权责任的依据，同时英美司法界对该项依据予以认可。比如对于董事的误述、欺骗而使他人遭受 经济上的损失 ,受害人可以对做出误述、欺骗的董事提起诉讼 ,要求其承担过失责任， 这在英美法系国家中都有类似的过失侵权损害赔偿诉讼案例。 三、 英美法系关于该责任 的构成要件 既然在英美法系国家中，董事对第三人的民事责任是以过失侵权责任为理论基础，那么该责任必然满足过失侵权责任的构成要件。概括之主要有四个：首先，董事违反了应承担的注意、勤勉等义务。其次，董事的行为违反了法律、章程等规定的标准和范围。再次，董事能够预见到该种行为对债权人等第三人会产生损害，即故意或过失。最后董事的故意或过失与债权人等第三人的损害有直接的 因果关系。这样，才基本上能够成为真正的过失侵权责任。 四、 英美法系关于该责任 的第三人的范围 英美法系 关于董事对第三人民事责任，由于受“社会责任”和“公司利益”理念的影响较深，其提出的第三人，也不仅仅指公司股东，更多的是指除去股东，债权人、雇员以及其它社会公众 。用一句话概括即：在公司制度成立的时候 ,社会气候要求公司不仅要考虑私人利益 ,也要考虑公众利益。现代社会同样要求公司在对个人承担责任的同时必须作为社会成员对其所在的社区承担责任。但是，在大陆法系，第三人的范围仅仅限定在股东、债权人的较多，他们认为雇员等社会 公众有其他的途径可以维护自己的权益。 第三节 两大法系关于董事对第三人民事责任的启示 通过对大陆法系、英美法系不同国家的董事对第三人民事责任 的简单介绍和分析，我们可以看出不同法系的国家对该责任有不同的规定和要求，这些多元化的独具特色的理论对我国有极大的学习和借鉴之处。 第一，关于董事对第三人的民事责任性质。根据传统的民事责任理论，一般1 张忠野 M北京大学出版 4. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 13 将民事责任分为违约责任和侵权责任，违约责任主要是指违反双方之间签订的合同或其他约定而承担的责任；侵权责任一般是指侵犯人身或者财产权益而承担的损害赔偿责任。 1关于该责任的性质是 两大法系在该责任 上最明显和最大的分歧，英美法系国家认为该责任是对注意义务的违反即构成过失侵权责任。大陆法系国家尤其是以日本、韩国为代表的学说认为这不同于一般侵权责任、也不是特殊侵权责任，而是一种特别法定责任 。笔者也赞同将该性质规定为特别法定责任，由于该责任 的成立是基于商法的特别规定，没有商法的认定这项损害赔偿责任是不能实现的。除此之外，当董事行为构成侵权行为时第三人还可以基于侵权理论要求董事承担侵权责任，此时就出现了上述侵权责任与第三人基于商法的规定要求董事承担特别法定责任的竞合，第三人可以经过考虑选择其中 之 一 进行权益的维护，这样岂不是更加有利于保护第三人的权益。韩国学者李哲松指出“多种类型的利害关系在法律关系日益复杂和多元化的今天得以形成，没有必要统一地将损害赔偿责任往侵权责任和合同责任的框架上套。商法或公司法特别认可的法定责任作为董事对第三人民事责任的性质，可以脱离民法上侵权行为法理的束缚，有效地说明董事和第三人之间的责任关系。 第二，关于董事对第三人的民事责任的构成要件。 依据该责任的不同定性，不同法系国家 有不同的 关注点 ，日韩关注董事在执行职务中是否存在故意或者过失；英美国家关注董事侵权行为是否满足相应的 侵权要件。 第三，关于第三人的范围。大陆法系比较传统，认为股东、债权人即可；英美法系国家根据其坚持的公司利益及公司社会责任理论认为第三人不仅包括股东、债权人，还包括雇员等社会公众。 第四，关于责任的承担形式。当董事的职务行为侵害第三人利益时，公司是否应该承担责任也因不同国家的状况规定了具体的情况。德国主要是坚持由公司承担第一责任、董事承担第二位责任的补充责任；日本和韩国主要是坚持共同连带责任，第三人可以向任何一方主张请求权。笔者认为，我国应该借鉴共同连带责任，一方面如果第三人要求公司承担责任，公司能够清偿的 ， 可以在一定程度上减轻董事负担，也不至于颠覆公司制度 ；另一方面如果公司没有能力清偿，董事应该承担相应的责任，第三人的权益也不至于因为公司的破产而落空。 第四，关于损害的范围 。第三人遭受的损害可分为直接损害和间接损害，两大法系国家对于 第三人依据所遭受的不同损害是否直接可以要求董事承担责任有着不同的规定。德国主要是认为当债权人作为第三人且董事对其 有间接损害时，其只能先向公司请求，不能得到赔偿时才能向董事主张； 股东的间接损害只能依靠公司对董事的追究才可以。日韩采用 的是将损害 合并立法的习惯，当债权1 王俊玲 西南政法大学硕士论文 库 5. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 14 人 为 第三人时，其遭 受的所有损害都可以向董事要求赔偿；对于股东遭受的直接损失可以直接要求董事赔偿，间接损失可以通过 类似 股东派生诉讼由公司作为中介进行维护。 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 15 第三章 我国 董事对第三人民事责任的现状及 理论分析 我国是否确立董事对第三人民事责任 这一问题，笔者认为，我国到目前为止尚未真正 确立系统、规范的董事对第三人民事责任，仅仅是在不同的法律之中，零零散散的进行了个别的规定。 虽然我国 2011 年的公司法解释 （ 三 ）对该责任 有了很大的突破性进展，但是由于 很多问题并未明确、 相 应的配套机制也 未建立，所以不能认为我国 真正 确立了董事对第三人民事责任 。 第一节 我国董事对第三人民事责任的演变史 我国有关董事对第三人民事责任的法律规定经历了从无到有的过程，因其尚未统一、规范，所以仅能零散的 在我国民法通则、证券法、公司法 等有关法律、法规和司法解释中寻见。 一、民法通则 之 零规定 我国民法通则第 43 条主要是依据传统的“法人实在说 ” 和“法人独立责任 ” 进行规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担责任。” 由上得知，我国民法并没有明确规定法人机关成员就其职务上的侵权行为承担责任，所以当第三人因董 事执行职务受到损害时，仅仅只能要求公司承担责任，这样不利于保护善意第三人的利益、实现交易安全。 二、证券法 之首规定 1998 年，我国证券法第六十三条首次将董事对第三人的责任进行了明确规定，即“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。” 虽然该条 规定的过于笼统，但是至少在法律层面上明确了董事对投资者的个人责任，实乃一大进步。 不少学者认为，这就是我国确立董事对第三人民事责任的先河。 近些年来 随着现代公司业务的不断扩展，公司管理人等为了实现个人私益，利用 对公司的经营决策和管理权违背法律、法规和章程实施不当的职务行为，损害投资者权益， 比如离我们较近的银广厦案件。 2001 年中国证监会新闻发言人称，银广厦被调查年度报告存在虚假信息，兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 16 后 查明银广夏公司通过伪造购销合同、伪造出口报关单、虚开增值税专用发票、伪造免税文件和伪造金融票据等手段，虚构主营业务收入，虚构巨 额利润 后 2001 年 9 月四位小股东随即向法院提出诉讼要求银广厦承担因虚假陈述带来的损失赔偿责任， 江苏省无锡市崇安区人民法院 准备正式受理此案，但是最高院在 2002 年下发了暂时不予受理涉及 证券民事赔偿的案件的通知，理由是目前法院上不具备审理条件，银广厦案件被中止。 2003 年最高院发布的最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定，对于证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈述并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件，作出了较为详细的规定，实 现了立法层面的完善，促进了银广夏等一系列相关案件的顺利审理。 2004 年年底，银川市中级人民法院依据法律、法规及该司法解释等对首例银广厦民事赔偿案作出判决，由被告（银广夏）向原告（股民）赔偿各项损失 。 1 鉴于 该 司法解释的发布，很多学者认为 1998 年的证券法 是在理论层面确立了董事对第三人的民事责任 ，本司法解释的出台是在司法实践中对该 责任 的进一步 确立，但是实践中 董事还是没有直接承担该责任。 2005 年新修订的证券法对原有的法律做出了进一步的完善，确立了对上市公司董事的过错推定责任，认为 只要董事没有证据证明自己的行为没有过错，就要承担对投资者的责任。 然而，此处的投资者如何界定，法律没有明确的规定。投资者是股东、还是债权人、还是其他第三人？大多数学者认为投资者就是公司的股东，笔者个人认为，对于此处的投资者作广义的理解，即包括股东、债权人等第三人。当董事因虚假陈述导致投资者买入公司的股票或债券时，投资者即为股东或者债权人；当投资者因董事虚假陈述抛出该股票后即作为债权人要求董事承担因抛出而带来的损失。 三、 公司法之首 规定 2006 年 1 月 1 日，正式施行的公司法第 153 条规定 :“董事、高级 管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。” 虽然该条规定仅仅规定了董事对股东的责任，没有扩大至债权人等第三人，但是这对于突破我国传统的公司法理念，保护股东权益，监督制约董事权利，无疑具有重要的作用。 然而，对于董事违 反 哪些法律、法规的规定，还需要我国在立法上进一步加以完善 。 1 、 公司法解释 （三） 之 新规定 2011 年 2 月 16 日实施的公司法解释 （ 三 ） 就董事对第三人民事责任的规定，与前几部法律相比有了很大的进步，主要是 明确了 债权人要求董事承担责任的先河。比如 在“股东未履行或者未 全面履行出资义务、抽逃出资两 方面对债权人请求董事承担责任有了具体的规定 。 第十三条第四款主要是对股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务时，债权人对没有尽到忠实、勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员要求其对公司债务不能清偿部分承担补充连带责任。第十四条第二款主要是债权人有权要求协助股东抽逃出资的董事应对公司债务不能清偿部分承担补充连带责任。公司法解释 （ 三 ）第二十七条及二十九条还 就债权人要求股东承担责任有了新的规定。 由上述新规定可以看出，我国公司法正在逐步建立、完善董事对第 三人民事责任 ，虽然仅仅规定了在抽逃出资及未全面出资方面的责任，没有在其他方面就董事对第三人直接承担责任进行明确规定，但这 也 具有举足轻重的地位。公司法解释 （ 三 ） 有关董事对第三人民事责任制度的出台，有利于保障公司资本的稳定与维持，为与公司交易的第三人利益提供了充分的保障，并且恰当、完善地保护第三人利益，有利于商事交易的繁荣和市场信用的培育。 1 第二节 我国 未确 立真正的董事对第三人民事责任的原因 我国之所以迟迟没有建立董事对第三人的民事责任 ，一方面 从根本上说是受传统的“法人实在说”及“独立责任理论”约束 。很 多学者认为，我国长久以来在法人本质问题上一直采纳的是“法人实在说”、法人与其机关成员的关系是“代表说”，即法人机关代表法人行使一定的职务行为，法人对法人机关成员的行为承担责任。所以，对于要求董事对第三人等受害人直接承担责任，他们认为与我国的公司法理念相违背，没有法理上的说服力。 然而，笔者认为，我国理论界坚持的“法人实在说”及“代表说”，并没有意味着必然否定了机关成员作为一名自然人，其意志和行为在法人中所起到的作用。如果一定坚持董事对第三人责任的理论基础是与“法人实在说”相矛盾，这就在一定程度上将法人本质制 度推向了极端，被思维惯性所束缚。西方社会的法人制度并不是理论的产物，而是历史演进的结果，所有的理论只是重新构建或者解释历史演进。 2 我们应该从另一个角度进行考虑。比如 本文第一章提到的 “揭开公司面纱制1 奚晓明 ）清算纪要理解与适用 M民法院出版社 2 江平，赖源河 研讨 M2003:115. 兰州大学硕士研究生学位论文 董事对第三人民事责任的研究 18 度”，其明确了股东滥用公司人格和 有限责任损害债权人的连带损害赔偿责任，这就很好地说明了一些特殊 制度的建立并不是与原有理论冲突的。相反，建立董事对第三人的损害赔偿责任，可以把它当做我国关于“董事揭开面纱制度”，这样可以很好的与公司人格否认制度共同平衡、协调“法人实在说”的缺陷，对于制约董事滥用公司人格侵害第三人权益 也有很大的重要性。 另一方面，我国之所以没有建立真正的董事对第三人民事责任制度，这是与我国的公司业务发展水平有关系的。纵观英美法系和大陆法系部分国家立法史，它们之所以比我国早近半个多 世纪建立该责任 ，是因为 它们的经济发展水平较高，公司的业务也相对较多较为高端。试想我国 半个多世纪之前，还处于大跃进和人民公社合作时期，到了改革开放时期，我国才有了相对自由的