采购合同的法律风险

1/25采购合同的法律风险浅析企业采购合同的法律风险防范【摘要】合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。为了提示企业防范和控制采购合同风险，本文针对采购合同签订前、签订中及签订后三个环节简单介绍一下风险防范问题。【关键词】合同；法律风险；防范合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。采购合同是合同法上买卖合同中我方作为买方的一种表现形式，尤其对于新产品处于研发试验阶段或即将批量生产的企业，采购合同更是大量生成。从合同产生、履行到终止，都充满着诸多风险，如企业在签订、履行合同过程中不注意防范和控制，将会引发诸多的合同纠纷，甚至给企业的生产经营带来不可估量的损失。一、采购合同存在的主要风险采购合同的法律风险，是指企业在订立、履行采购合同的过程中，未来实际结果与预期目标发生差异而给企业造成损害的可能性。它往往是由于合同主体外部的合同法律环境发生变化，或由于作为合同主体的企业及其员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利、履行义务而造成的。目前企业采购合同主要存在对方当事人缔约能2/25力风险、对方当事人履约能力风险、采购合同的内容中出现漏洞、恶意履行、招标法律风险等，这些风险潜伏于采购合同从项目立项到合同履行完毕的整个过程中。二、采购合同签订前的风险及其防范审查相对方主体资格采购合同签订前，应对供应商的资格进行认真审查，判断对方当事人是否具有相应民事行为能力。主体分为自然人和法人两类。对自然人而言，须查验其身份证确认其具有完全民事行为能力。对于公司法人，要查验供应商的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、特殊行业的资质许可证书以及有效的合同签订授权证明等。特别要专注其基本信息，如法人代表、地址及年检情况。如发现可能发生伪造资质证明、虚报注册资本或已被吊销营业执照等可能影响供应商履约能力的情况，应到工商局等部门查询该企业的基本状况。调查相对方履约能力在合同签订前，须通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查，掌握对方的履约能力，如调查该企业的行业地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份额，企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚及处罚是否影响企业的商誉或履约能力等，为避免合同风险提供有力保障。对于金额较大的合同，最好要求对方提供担保。规范招投标管理为体现公开、公正、公平原则，抑制腐败等，往往3/25采取招标方式进行，但也存在如掌控市场信息不足、信息不对称、采购企业信息泄露、市场价格变动等法律风险。因企业采购招标法律风险后果非常严重，可以通过以下努力来降低和控制：1.充分认识自身资源、承接能力，量力而为，坚持“有所为，有所不为”的竞争心态。企业决策时应根据经营需要采取合理的方式如公开招标采购、邀请招标采购、两阶段招标采购等。2.应在招标文件中尽量排除可能预见的法律风险，准确、全面、合理地表达采购人的需求。3.加强招标代理机构的管理，完善相应数据库。加大对招标委托代理公司管理力度，制定科学的评标标准和方法；引入招标委托代理机构竞争机制；建立并完善评标专家库。三、采购合同签订过程中的风险防范采购合同的签订过程实际是合同双方谈判并编写合同条款的过程。主要涉及以下几个方面：审查合同主体及授权代表是否明确首先应审查合同中企业名称表述是否与实际名称一致。如合同中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的一方可能会被认定为不是合同的一方当事人，将无法要求其承担合同义务。审查合同还应审查法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人，授权代表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。如主体为自然人，姓名4/25应当与其身份证上的姓名一致，同时写上身份证号码。审查合同名称和内容是否一致合同法规定，合同类型不同，适用的法律规则不同，最后的法律效果可能完全不同。对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情况，合同名称的准确尤为重要。因此，审查合同必须保证合同的名称与合同的内容完全一致。审查标的物是否明确且免于权属争议合同中对标的物的约定是否具体明确决定合同是否有效，审查合同时应当明确包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。须明确约定产品名称、品牌、规格、型号、等级，生产厂家，数量等详细内容，尽可能把产品的各项属性写进合同。购买产品还须注意对方是否是该产品商标的合法持有者，并在合同条款中要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权，且一旦出现侵犯他人知识产权造成己方损害的情况，应要求对方予以全额赔偿。审查质量标准是否明确在合同中，为防止质量方面的争议发生，首先应在合同中约定所适用的客观标准，如约定有几个标准的情况时，应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问5/25题。如果没有具体质量标准，则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求，并尽量避免以某一方的主观判断为标准。在供应商为外商的情况下，更应明确约定依照哪国国家质量标准，因为一国国家强制性标准仅约束国内企业，对国外企业并无直接约束力。审查违约责任是否明确全面违约责任是保证合同权利得到救济的主要条款，应在采购合同中做出较为详尽的规定。审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任承担方式时，应当明确约定一方不履行合同具体条款或者不在约定的时间内履行的，对方应承担多少违约金或约定明确的违约金计算方式。合同中一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种，否则可能难以得到法院的支持。比如约定定金条款，应注意定金与“订金”的区别。“订金”在法律上，不具有担保功能，不能要求双倍返还的，还应注意定金与违约金不能相竞合，否则这样的约定会因为与法律相抵触而导致无效。审查争议解决条款的约定是否对我方有利诉讼是最常见的争议解决方式，合同如没有争议解决条款将自动适用诉讼方式解决。我国民事诉讼法规定，合同当事人可以在书面合同中协议选择人民法院管辖合同纠纷。因此，采购方可选择被告住所地、合同履行地、6/25合同签订地、原告住所地、标的物所在地等对自己有利的法院管辖合同争议。但也应注意不可违反级别管辖和专属管辖的规定。如约定仲裁，仲裁条款应包括以下内容：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。合同中必须明确约定由何仲裁机构仲裁，特别注意国内仲裁委并非按照行政区划划分，如上海仲裁委员会仲裁不能写成“上海市仲裁委员会”，否则约定不明，仲裁机构将不予受理仲裁争议。审查商业秘密保护条款是否完备如合同履行涉及技术资料的交换，建议在合同文本中增加商业秘密保护条款，规定双方互相对方承担保密责任，而且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解除后的一定期限，如是关键技术秘密，还应承担终身保密的责任。四、采购合同履行过程中的风险控制很多企业重视合同签订，但对合同履行重视不够，导致合同签订与执行脱节。为防止上述情况出现，防范法律风险，笔者建议企业从以下几方面加强对采购合同的管理：建立健全采购合同管理的机构与制度企业应配备管理采购合同的专门机构或专职人员负责管理合同，制定采购合同管理的制度，建立健全采购合同计划、采购合同登记、汇报检查制度，统一保管合同，7/25统一监督和检查合同的执行情况。利用ERP管理软件等电子技术手段管理合同，及时发现问题，及时采取措施处理违约，提出索赔，解决纠纷，保证合同的履行。建立合同履约预警机制对合同量较大的企业，依靠专人跟踪合同履行的效果是无法保证的，合同履行的每个节点不可能做到无一遗漏。因此，需要采用有效的信息化手段对合同的履行进行动态管理，实现履行节点化预警管理，即对未按照合同约定履行的，系统自动报警，相关人员可以及时掌控信息，及早采取措施，预防风险的发生。合同履行过程中往来函件的保存有些采购合同文本并不是单一的一张纸或完整的合同文本，而是由合同双方当事人之间协商往来的各种函电、邮件等构成，合同管理员应在合同审核的基础上进一步对合同进行整理，按照合同的业务种类和履行期限进行归档，登记入册，开列出合同履行的备忘录。合同核对与合同履约台账管理采购合同签订后，合同管理人员应认真审核合同，一方面是审查合同文本在法律上是否存在错误或疏漏，如有，要及时告知企业相关负责人，以免造成损失；一方面要检查合同文本是否存在文字、措辞方面的错误或笔误，告知企业相关负责人，与合同另一方当事人进行协商，重8/25新修订合同文本，消除笔误。负责采购的部门应建立合同履约的管理台账，对双方的履约进程逐次、详细地进行书面登记，并实时更新，同时保存好能够证明合同履约的原始凭证。五、关于加强合同风险防范的几点建议加强合同风险防范要做到合同风险涉及到哪一层级，法律风险防范就要延伸到哪一层级；合同业务领域拓展到哪里，法律风险防范就要跟到哪里。要自上而下完善组织体系，形成上下联动的工作机制。首先，企业应成立一个合同管理部门，统一归口审核和管理，形成各业务部门分口管理的模式。合同管理部门对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体操作上，对合同实行分级、划块管理，各业务部门和所属各部门作为合同二级管理单位，负责本部门的合同签订和履行，并向法律顾问定期汇报有关合同的执行情况。其次，建立健全企业各项合同管理制度。企业法律事务机构应根据国家有关法律、法规，结合本单位的实际情况，制定各项合同管理制度对企业合同管理制度的执行情况进行监督检查，对违反制度的行为及时制止、纠正，并严格考核，对合同管理中出现的新情况、新问题进行分析研究，不断修改、完善各项合同管理制度。第三，加强对外签署合同的审批流程。一般情况下，9/25一份合同的签署，应该由以下几个步骤组成：业务部门与对方初步洽商、草拟合同；业务部门经理审核业务可行性、风险；法律部门审核法律风险，出具法律意见书；财务部分出具分析意见；分管领导审批；董事长根据企业发展战略角度进行取舍、审批；签署合同；登记存档；履行合同。第四，注意合同管理台账问题。企业建立健全合同管理台账，记录公司合同签订、履行、变更和终止等状况，反映企业合同关系变化，保证实行动态管理。建立合同基本情况台账、合同签订、变更、解除、终止台账、企业各部门签约情况的台账、非诉处理的合同纠纷台账、诉讼处理的合同纠纷台账、其他专项合同或者协议台账。第五，推行项目法律顾问全程参与模式。拟定合适的项目法律顾问工作方案，采用项目跟进和部门派驻纵横结合的工作方式，持续向前沿业务部门派驻专门法律顾问，紧密配合项目业务开展，提供一线法律支持。项目法律顾问要从项目立项、招投标过程的法律分析到合同项目谈判、合同签订、合同法律审核、合同履行，进行全过程全方位跟进。力争通过项目法律顾问的全程参与加快项目进度，把控法律风险，保证项目的合规性，有效发挥法律顾问的保障作用。总之，企业如能参照本文所述，做到认真审查供货10/25商的资质，签订内容明确、合法有效的采购合同，同时加强合同管理，依法及时处理合同纠纷，并在合同管理的过程中不断完善深层次机制，一定能及时有效地防范采购合同的法律风险。参考文献：1张舒先.合同主体的法律风险及防范J.现代经济信息，XX.2罗猛，孙红梅.浅析船舶企业签订订单法律风险防范J.经济研究导刊，XX权利瑕疵担保义务是指出卖人就其所移转的标的物，担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的义务。物的瑕疵担保义务。是指出卖人就其所交付的标的物具备约定或法定品质所负的担保义务。即出卖人须保证标的物移转于买受人之后，不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。标的物欠缺约定或法定品质的，称为物的瑕疵。依其被发现的难易程度，物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。标的物瑕疵应由出卖人负担保义务时，如有瑕疵，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人的主要义务11/251支付价款。2受领标的物。对于出卖人交付标的物及其有关权利和凭证，买受人有及时受领义务。3对标的物检查通知的义务。买受人受领标的物后，应当在当事人约定或法定期限内，依通常程序尽快检查标的物。若发现应由出卖人负担保责任的瑕疵时，应妥善保管标的物并将其瑕疵立即通知出卖人。二、构成买卖合同的基本条款和注意事项。合同的必备条款?当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；?价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法；合同的有效期限。备注：但根据不同的商品和交易的复杂程度，实际的买卖合同要复杂得多。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。下面我们来谈谈我们公司的采购合同中常12/25见的条款和签约时应注意的事项。签约和履行中的注意事项?1.标的：买卖标的物的描述要清楚、不产生歧义；买卖标的物的数量、计量要清楚；标的物的技术标准：有国家标准的按国标执行；没有的而有专业标准的按专业标准；没有专业标准的按企业标准；其他特殊技术要求的，双方在合同中约定清楚。同时需要约定产品质量缺陷、质量异议的处理办法，特别是在销售合同中最好提出质量异议的条件或时间。?2.价格：明确在各种条件下，或者不同的交易结果下的价格，或者调价条件和方法。?3.付款：明确不同交易情形下的付款方式或要求?4.履行：履行期限、地点、方式和收货凭据?5.运输方式的要求及运杂费的承担与支付?6.验收方式、标准、日期?7.结算方式的注意事项：结算依据、结算时间?8.违约责任的注意事项：约定违约责任；支付违约金、赔偿金及其计算方式；实行保修或者三包服务等?9.解决合同争议的方法：诉讼管辖法院的选择，如果不明确约定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。13/25?10.约定风险负担的注意事项：面对一些不可预计的风险，而约定甲方、乙方应承担的责任义务。规范措辞1.合同订金与定金、及预付款的区别?1）定金。是一种担保措施，“定金罚则”：合同生效后，定金当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行合同义务无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同义务的则应双倍返还。?2）订金。其不具有定金的性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。订金，相当于预付款，一种支付手段；若合同当事人未能如约履行合同义务，另一方有权请求返还订金。3）.预付款。预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债的履行的作用，也不能证明合同的成立。收受预付款一方违约，只须返还所收款项，而无须双倍返还。此外，法律对预付款的使用有严格规定，当事人不得任意在合同往来中设置预付款项，而对定金则无此限制。法律对定金的数额有约束性规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。2.如避免方言、俗语的使用；及专业术语的区别，全称和简称的备注都要充分考虑，避免混淆产生歧义。14/25、合同审查的内容保证合同的有效性，保证自己的有效权益不被侵害或不存在预期被侵害的风险，应对合同进行充分审查：?合同主体是否合法合同形式合同内容合同订立程序如：合同主体的审查：即供应商资格的审查。?合同主体的认定要慎重，避免引起误会，甚至产生履约风险。比如，签订合同前期要明确合同相对人是否具备完全民事行为能力和资产，或者企业法人是否具有独立的法人人格和资产来保证合同的正常履行。?首先，要确保合同不能因为当事人的行为能力有缺陷而影响合同的效力；?其次，要在客户资信收集阶段弄清楚客户的基本情况和资信：比如是否有合伙人，资产是否是自己所有并且没有权利瑕疵，合同相对人是否是合格的经营主体、具备足够的经营能力等等。?最后，若由委托代理人来订立合同，有无委托书、代理权限的范围、如何规避合同变更产生的风险?1.在合同中明确约定合同变更的方式和条件。如多种情况下终止合同的条件和方式。15/25明确在各种条件下，或者不同的交易结果下的价格，或者调价条件和方法。?2.约定多个结算方式，即不同的合同执行结果作不同的结算方案。如约定交货时间延后，采取价格上调的方式结算等。、合同违约行为结构图三、合同纠纷处理的法律知识。一）、证据：是证明事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。合同是我们进行买卖交易业务中最重要的证据材料之一。但，合同并不是买卖交易业务中唯一的证据材料，整个交易过程还需要有其他证据材料来共同构成证据链。证据举证原则：谁主张，谁举证的基本原则。当事人对自己提出的主张，有举证责任。我们的合同订立人一定要非常清楚，合同里的每一句话都是法律证据。证据法第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、16/25登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。备注：诉讼证据与科学研究或日常生活中的证据不同之处在于，前者是纳入国家诉讼活动的范围，并受国家的诉讼法规范所调整和制约。二）、合同诈骗罪-是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。三）、根据中国民法通则第135条规定，一般诉讼时效期间为2年，从权利人知道或者应当知道之日起算。但是需要注意的是，民法通则第136条第1项又规定：出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年。浅析企业采购合同的法律风险防范【摘要】合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。为了提示企业防范和控制采购合同风险，本文针对采购合同签订前、签订中及签订后三17/25个环节简单介绍一下风险防范问题。【关键词】合同；法律风险；防范合同是企业在生产与经营过程中与其他市场主体间发生经济法律关系的重要纽带。采购合同是合同法上买卖合同中我方作为买方的一种表现形式，尤其对于新产品处于研发试验阶段或即将批量生产的企业，采购合同更是大量生成。从合同产生、履行到终止，都充满着诸多风险，如企业在签订、履行合同过程中不注意防范和控制，将会引发诸多的合同纠纷，甚至给企业的生产经营带来不可估量的损失。一、采购合同存在的主要风险采购合同的法律风险，是指企业在订立、履行采购合同的过程中，未来实际结果与预期目标发生差异而给企业造成损害的可能性。它往往是由于合同主体外部的合同法律环境发生变化，18/25或由于作为合同主体的企业及其员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利、履行义务而造成的。目前企业采购合同主要存在对方当事人缔约能力风险、对方当事人履约能力风险、采购合同的内容中出现漏洞、恶意履行、招标法律风险等，这些风险潜伏于采购合同从项目立项到合同履行完毕的整个过程中。二、采购合同签订前的风险及其防范审查相对方主体资格采购合同签订前，应对供应商的资格进行认真审查，判断对方当事人是否具有相应民事行为能力。主体分为自然人和法人两类。对自然人而言，须查验其身份证确认其具有完全民事行为能力。对于公司法人，要查验供应商的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、特殊行业的资质许可证书以及有效的合同签订授权证明等。特19/25别要专注其基本信息，如法人代表、地址及年检情况。如发现可能发生伪造资质证明、虚报注册资本或已被吊销营业执照等可能影响供应商履约能力的情况，应到工商局等部门查询该企业的基本状况。调查相对方履约能力在合同签订前，须通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查，掌握对方的履约能力，如调查该企业的行业地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份额，企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚及处罚是否影响企业的商誉或履约能力等，为避免合同风险提供有力保障。对于金额较大的合同，最好要求对方提供担保。规范招投标管理为体现公开、公正、公平原则，抑制腐败等，往往采取招标方式进行，但也存在如掌控市场信息不足、信息不对称、采购企业信息20/25泄露、市场价格变动等法律风险。因企业采购招标法律风险后果非常严重，可以通过以下努力来降低和控制：1.充分认识自身资源、承接能力，量力而为，坚持“有所为，有所不为”的竞争心态。企业决策时应根据经营需要采取合理的方式如公开招标采购、邀请招标采购、两阶段招标采购等。2.应在招标文件中尽量排除可能预见的法律风险，准确、全面、合理地表达采购人的需求。3.加强招标代理机构的管理，完善相应数据库。加大对招标委托代理公司管理力度，制定科学的评标标准和方法；引入招标委托代理机构竞争机制；建立并完善评标专家库。三、采购合同签订过程中的风险防范采购合同的签订过程实际是合同双方谈判并编写合同条款的过程。主要涉及以下几个方面：审查合同主体及授权代表是否21/25明确首先应审查合同中企业名称表述是否与实际名称一致。如合同中双方的企业名称表述出现错误，则被错误表述的一方可能会被认定为不是合同的一方当事人，将无法要求其承担合同义务。审查合同还应审查法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人，授权代表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。如主体为自然人，姓名应当与其身份证上的姓名一致，同时写上身份证号码。审查合同名称和内容是否一致合同法规定，合同类型不同，适用的法律规则不同，最后的法律效果可能完全不同。对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情况，合同名称的准确尤为重要。因此，审查合同必须保证合同的名称与合同的内容完全一致。22/25审查标的物是否明确且免于权属争议合同中对标的物的约定是否具体明确决定合同是否有效，审查合同时应当明确包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、