完善我国合同法中的预期违约制度样本.doc

完善我国合同法中的预期违约制度样本 完善我国合同法中的预期违约制度完善我国合同法中的预期违约制度 一、立法选择:应删除不安抗辩权，坚持并完善预期违约制度学界一般都认为我国新合同法既吸收了大陆法中的不安抗辩权制度又吸收了英美法中的预期违约制度，并引以为豪。 但经过仔细分析思考，本文认为这种立法体例不尽完善。 ( (一)、从比较法学的角度看，我们对世界各国的法律制度的比较研究不能仅限于字面翻译的一一对应。 对同一纠纷事实，各国可能采用不同的法律制度去调整，尽管这些制度名称不一致，有时甚至分属不同的部门法，但基于一些共同的正义观，这些不同的制度对该纠纷的最终处理结果可能是基本一致的。 这就要求我们对外国法律的比较研究和吸收借鉴应重体轻表。 例如对于拾得物，大陆法采用独立的不当得利之债制度调整，结果应当返还原物;而英美法则采用对价制度以取得该物无对价为由调整，结果亦应返还原物。 本文所提及的不安抗辩权制度及预期违约制度亦为一例。 大陆法的不安抗辩权制度和英美法的预期违约制度之间显然是有一定区别的，但二者的制度价值却是基本一致的-都能在合同一方于合同履行前发生信用及履约能力危机时为合同另一方提供充分的法律保护。 客观地说，对其中任何一项制度加以完善之后都完全能够实现另一方制度的主要价值。 这正是为什么多年来两大法系一直能够“各执已制”的根本原因。 而我国合同法却对两制度都简单地予以立法规定，难免有立法体例重复之虞。 表现为: 11、合同法第868条和第8108条在适用条件上有重复。 第8108条中的“以行为表明不履行合同义务”包括明示与默示两种，其默示的预期违约表现与第868条所适用的四个条件实际上是有重复的。 例如抽逃资金，既属于第868条所规定的情形，又属于第8108条的“以行为表明不履行合同义务”的情形。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 22、合同法第868条和第8108条在处理结果上有重复。 不安抗辩权指的是一种权利，包括中止履行的权利;而预期违约则偏重于违约形态，其结果是追究违约责任。 表面上看二者处理结果不一样，似乎能够并立，但实际有重复。 依我国合同法第868条规定，符合条件的，守约方能够先中止履行，然后要求对方提供担保。 在对方既未提供担保又未恢复履行能力时能够解除合同。 合同法第8108条规定“。 对方能够在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 同时合同法第494条第二项又规定“能够解除合同”。 以上三条都规定为“能够”，都是赋权条款。 这三条实际上共同表达了同一个法律规范，即在符合条件时当事人都能够要么解除合同，要么不采取其它措施而等期限届满时追究对方实际违约责任。 这很难说是精简的立法。 ( (二)、众所周知，在英美法系，除去制定法外，是“法官造法”。 这本身就意味着作为普通法成份的合同预期违约制度是多代法官共同发展创制的，是实践的产物，具有较强的可操作性。 而大陆法中的不安抗辩权制度则严于理论体系，在实践中往往难免漏洞。 例如本文认为合同法第868条就反映了立法者的一个思想误区。 依该条规定，只有先履行方才能够行使抗辩权，这似乎表明只有先履行方才有可能遭受难以挽回的损失。 但实践中有时后履行一方可能落入同样的处境。 例如甲方向乙方订做某特定物，经乙方尽力争取合同规定甲方应于999年年010月11日先行付款，乙方于999年年010月月55日交货。 本合同中甲为先履行方，乙为后履行方。 但实际情况是乙方必须提前一个月开工才能够按时交货。 此种情况下，尽管若乙方在999年年010月月11日以前-如如99月月515日-发现甲有可能丧失履行能力，但乙方是无权引用第868条中止履行并要求对方提供担保的，因为他是后履行方他也不能引用合同法第767条所规定的后履行抗辩权，因为该条针对的是实际违约。 这很能难说是公平的立法。 ( (三)、为了明确赋予守约方拒绝履行同时不构成违约的权利，我国合同法第666条、第767条和第868条以履行时间为标准分别规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权，从而构成一个严谨的抗辩权体系。 但经仔细分析可见，这种划分标准其实流于表面。 第666条本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 规定的是针对双方正在同时履行时的抗辩权，第767条规定的是针对实际违约的抗辩权(所以才为后履行方享有);以此逻辑分析，如有立法必要的话，第868条应规定出针对预期违约的抗辩权。 然而我国合同法第868条立法却囿于表象仅规定了先履行方针对后履行方预期违约的抗辩权却忽略了后履行方对先履行方预期违约的抗辩权。 这种立法标准是不科学的，所以才引起了上述的“定名之争”。 为了创建完整的抗辩权体系，我们固然能够将第868条规定为预期违约抗权，但考虑到完善的预期违约制度的处理结果(守约方能够中止、解除或坚持履行合同)实际上已经赋予了守约方拒绝履行且不构成违约的权利，所以我们完全能够考虑删除现行合同法第868条关于不安抗辩权的规定转而去发展完善预期违约制度。 这方面国际商事合同通则为我们作了范例。 其第7.合同法第666条和第767条相同的同时履行抗辩权和后履行抗辩权，但没有提及不安抗辩权，“预期不履行”“提供担保”之中。 基于以上原因，在不安抗辩权与预期违约制度的立法选择上，各国越来越倾向于后者。 法国将不安抗辩权制度的适用严格限定于买卖合同之中;新近的欧洲合同法的原则(草案)中也没有明确规定不安抗辩权制度，而是完善了第232条“履行保证制度”并在第545条规定了“预先不履行”制度，这两条实际上构成了预期违约制度的主要内容;除上述国际商事合同通则外，我国已经加入的01980年联合国国际货物销售合同公约综合了两大法系的优点，放弃了不安抗辩权制度，转而在第171条和第272条规定了“预期违反合同”和“中止履行”及“宣告合同无效”制度。 通过以上分析比较可见，弱化不安抗辩权制度，完善预期违约制度，已是完善我国合同法的当务之急。 二、完善预期违约制度预期违约制度源于英国31853年的Hochster V.De LaTour一案，历经百余年判例法的发展，已经形成了一个与实际违约相并列的包括预期违约的构成、守约方的措施、预期违约的损本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 害赔偿等内容的完整的法律制度体系。 而我国合同法对预期违约制度的规定则过于原则，急需完善。 本方拟对我国的预期违约制度做一粗浅构思，以求抛砖引玉之效。 ( (一)预期违约的构成英美法将毁约分为拒绝、不可能与不履约三类。 其中最后一类为实际违约，前两类即构成明示与默示的预期违约。 我国合同法第8108条“一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务”的规定与其基本一致。 总结英美法的相关判例，其预期违约构成的具体规则有: 11、客观上存在拒绝履行行为或客观上不可能履行; (1)拒绝履行的语言表达应明确、坚决，沉默本身一般不构成拒绝; (2)不可能履行必须是客观的。 通过英国判例可见，法官倾向于严格控制因“不可能履行”而构成预期违约。 例如某案中，中间商用B FOB术语从卖方买进22吨玉米转售给实际买方。 在实际买方所租的船向装运港行驶的过程中卖方得知买方所租的船另有一批06100吨的玉米也要同时装运，而依该船容量显然无法同时装运这两批玉米。 卖方遂以“不可能履行”为由主张构成预期违约。 但结果法官判决这并不构成明确的“不可能”，因为买方很有可能去违反另一个合同不去装运那06100吨的玉米而履行这一合同; (3)主张预期违约必须有客观事实与证据，不能仅凭主观猜测。 22、构成预期违约与违约方主观过错无关。 但若违约方是基于“合理的真诚的误解”而错误地拒绝履行的，如误听律师的实为错误的中止履行的建议，是否构成预期违约英国判例有冲突。 ( (二)守约方的措施英国法院经过一系列判例确定了守约方能够采取的措施，主要有:本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 11、约方能够主张对方默示预期违约或接受对方明示的预期违约表示，并立即中断合同，要求对方给予赔偿; 22、主张或接受对方预期违约必须明确，最好是书面形式，但也能够用行动表示，而且应在合理的时间内作出; 33、守约方也能够选择不主张预期违约或不接受对方预期违约，而是选择坚持对方履行合同义务;但是，一旦选择了坚持合同，则除非对方有新的预期违约，否则不得再主张对方预期违约; 44、一旦守约方选择了坚持合同，他必须承担以后履行合同中的一些风险。 例如在装载期未满时货方提出没有货可装，从而构成预期违约。 但若船方坚持货方实际装货，其后因爆发战争使得合同装货实际不可能。 法院判决货方有权享受因不可抗力带来的好处，船方自担风险而败诉。 可见，依英国法律，在一方构成预期违约时，另一方只能要么坚持合同，要么中断合同，但没有中止合同及要求提供担保的制度，加之这一选择不得更改，这就要求守约方行为要非常谨慎，因为若坚持合同就要承担以后的一些风险，若中断合同则要判断准确，否则就是自己构成毁约，从而在实践中产生了许多不必要的纠纷。 在理论上也引起了是否只有针对主要义务的预期违反才能够构成预期违约并中断合同的争议。 而大陆法系不安抗辩权制度中的中止合同及担保制度则有利于维护合同的存在，有利于“缓冲”双方的矛盾，有利于合同的履行，值得借鉴。 我国加入的01980年联合国国际货物销售合同公约采用了预期违约制度并作了发展，把预期违约分为根本性的和非根本性的两类，明确规定前者能够要求“宣告合同无效”，后者能够“中止履行”并要求对方提供担保。 这就为吸收不安抗辩权制度并发展预期违约制度作了一个典范。 我国可考虑采用类似的立法规定。 本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 ( (三)预期违约的损害赔偿实际违约的损害赔偿问题在各国立法上已是差距较大，在国内也是争议较多的领域;作为预期违约的损害赔偿因为毕竟未到真正的履行期，损害大多数都是潜在的，所以在国际及国内的争议就更大了。 与实际违约的损害赔偿相比，预期违约的损害赔偿有以下几个特殊问题: 11、预期违约情况下产生的损失基本上都是预期所得，所以在实际履行期届满之前要求立即给予赔偿的赔偿总额应有所扣减; 22、关于“损益同销”规则的适用问题;所谓损益同销规则指“受害人基于损失发生的同一原因而获得某种利益时，在其应得的损害赔偿数额中应扣除其所得的利益部分，包括因违约而避免的费用(如卖方违约买方节省的提货运费)和损失(包括市场损失)”。 本文认为因违约而节省的费用的确应从赔偿额中扣除，但因违约而避免的市场损失是否也应扣除却颇值思考。 例如融资租赁公司应甲厂的租赁要求拟从乙公司买进一台设备，合同价为040万元。 但合同签订后市场价格下跌，乙公司却因故提出将不能交货(此时市场同种设备价格仅为838万元)。 融资租赁公司接受了其预期违约表示并要求乙公司予以赔偿，因为乙公司的违约使融资租赁公司无法及时履行与甲厂的融资租赁合同因而其要向甲厂承担违约责任。 此时虽然乙公司的违约使融资租赁公司在市场上获得了22万元的收益，但若强求融资租赁公司用自己的市场获利去抵销其对甲厂承担的违约赔偿，这显然是不公平的，实为对乙公司违约的放纵。 33、若预期违约方在预期违约后才知道其实是有合法的解除合同的理由的，那么可否因此拒绝赔偿呢?英国的判例法形成了一套完整的规则:其一，预期违约的同时存有合法中断合同的理由的，(如政府新规定禁止某种货物的生产，此时卖方本能够以此为由中断合同的，却因不知该规定而向买方表示无生产能力，不能交货，因而构成预期违约)预期违约方能够拒绝赔偿;其二，尽管预期违约的当时没有，但将来必定会产生合法的中断合同理由的，也能够拒绝赔偿;其三，过去已经发生合法中断合同事由但当事人未采用，后己又构成预期违约的，不得因本文档所提供的信息仅供参考之用，不能作为科学依据，请勿模仿。 文档如有不当之处，请联系本人或网站删除。 该理由拒绝赔偿。 典型的例子为，一方拒绝接受对方预期违约表示而是坚持要履行合同，后己又因故构成预期违约的，不得以对方以前的预期违约为由拒绝赔偿。 我国可考虑简单规定为，对方有过错的，可适当减轻预期违约方的责任。 44、一方预期违约，另一方选择坚持合同并实际履行其义务的，该实际履行费用的赔偿问题;我国合同法第494条及第8108条规定当事人“能够”解除合同或要求对方承担违约责任。 这意味着我国合同法是允许当事人在发生预期违约后也能够坚持对方实际履行，自己为先履行方的，有权先履行。 例如，在卖方明确告