新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接.doc

新律师法与刑事诉讼法的冲突、互动与衔接田文昌2007年10月28日公布的新律师法，在律师界、司法界、法学理论界乃至全社会引起了一场轩然大波，褒贬不一。其中，批评的声音似乎并不亚于赞扬的声音。一、关于新律师法的成就与不足从积极的角度来说，律师法的修改明确了律师的职业定位，加强了对律师执业权利的保护，尤其是通过对律师在刑事诉讼中一些具体权利的明确规定，体现并推进了律师在保障人权方面的作用。例如，新律师法第2条明确规定，律师是“接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这一规定确立了律师“为当事人提供法律服务”和“维护当事人合法权益”的基本职责，是对律师职业定位的明确化与科学化。新律师法第3条在原规定“律师依法执业受法律保护”的基础上，增加了“任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”的内容，并在第37条规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”。这两项修改加强了对律师职业保护的力度。新律师法第38条的规定扩大了律师保密义务的范围，在原规定“国家秘密、商业秘密和当事人隐私”的基础上，又增加了“在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄漏的情况和信息”。此项修改一方面加强丁对当事人权利的保护，另一方面也加强了对律师执业活动的保护，明确了律师的免作证权(例外情况除外)。新律师法更具有重大突破性的进步，主要体现在对律师辩护权的具体规定之中。例如其第33条规定，律师凭“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解案件有关情况”，“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”。该条明确规定了律师对犯罪嫌疑人、被告人的自由会见权和单独会见权;第34条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，将律师的阅卷权提前到审查起诉阶段;第35条则明确规定了律师的调查取证权，取消了原律师法中“经有关单位或者个人同意”的限制性规定。新律师法第33、34、35条的规定，解决了长期以来律师会见难、阅卷难、调查难的“三难”问题，突出体现了对律师辩护权的保障作用，从而明显加强了对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的力度，也是对现行刑事诉讼法存在问题的重大突破。批评的声音则来自两个不同的方面：一种声音出自于律师界和学术界。他们认为，律师法的修改只是向前迈出了半步，对于一些重大问题还有所保留或者远远没有解决。例如，虽然完善了律师会见权，却没有侦查阶段的律师在场权;对律师阅卷的规定不够明确;律师的调查取证权缺乏保障;律师的执业豁免权并不充分，更没有规定侵犯律师执业权利行为的法律后果;而相反，对律师和律师事务所限制性和处罚性的规定却更具体、更严格了。另一种批评的声音则主要是来自于司法界，也包括学术界的一部分人，其主要观点体现为律师法修改的正当性问题，主要包括以下几个方面：一是“冲突论”，即因律师法中规定的刑辩律师的部分权利与现行刑事诉讼法的规定有冲突，所以出现下位法与上位法的冲突;二是“违宪论”，认为刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过，而律师法则是人大常委会通过，二者宪政基础不同，后者与前者冲突时则存在违宪问题。争议的出现固然是由于观点的差异和部门利益的不同，更主要的则是因为律师法与刑事诉讼法这两部法律的如何衔接问题。新律师法已于2008年6月1日实施，而刑事诉讼法的再修改至今尚未出台，那么，律师法所规定的律师在辩护活动中的诸项权利在法律生效后应否实现和能否实现?这正是目前实务界和学术界最关注和担忧的问题，也是引起当前争论的主要原因。对新律师法的评价中确有见仁见智的问题，对两法冲突的理解上也有见仁见智的问题，这种现象在任何情况下都会存在，并不值得过分堪忧。重要的是，在分析和解决这些问题的时候，应当选择何种价值观。对此，笔者主要阐明如下两个方面的问题：一是如何客观、历史地评价新律师法的成就与不足;二是如何面对现实，积极、主动地去解决两法衔接的问题。从前述列举的关于对新律师法赞扬与批评的评论中可以看出：一方面，新律师法的确向前迈进了一大步，尤其在律师职业定位、执业权利保障和辩护权保障等方面，实现了突破性的进展;另一方面，也正如一些批评意见所指出的，在突破中确有许多保留，似乎是走了一步又退回半步，且在条文设计上也是谨小慎微，使得一些即使很有限的权利也难以全部实现。但是，如果我们从历史的角度和发展的眼光来看问题的话，就不会对这些不足之处求全责备了。因为，在中国法治环境初创的大背景下，在当前律师制度及作用尚未被国人充分认识的情况下，立法的进步是难以过于超前的。客观地讲，在国人眼中律师基本上仍然还是一个新事物，正如任何新生事物的出现都需要一个认识过程一样，律师制度的发展也难以跨越其必经的历史阶段，否则，也许会遭遇夭折或者适得其反的结局。仅就目前的内容而言，“冲突论”、“违宪论”的观点已经使律师法的实施遭遇了很大障碍，这个现实已充分体现出立法过程的时代烙印，也反映出立法活动本身就包含了各种力量和不同价值观的冲突与妥协。所以，如果从历史的角度去评价新律师法，首先是应当肯定其成就，其次才是指出其不足。更重要的是，应当承认在其不足中带着一定程度的历史必然性，找出这些不足的意义只在于加快其完善的步伐，而并不在于求全责备和急于求成。二、关于两法冲突的衔接新律师法与现行刑事诉讼法在某些具体规定上确存在一定的冲突，但如果我们全面、深入地分析其形成的原因和背景，就会发现，这种形式上的冲突背后并不存在无法融合的对立关系，相反，却可以找出立法改革过程中互动关系的积极因素。首先，从理论层面来看，学术观点之争不能成为立法改革的绝对障碍。因为，长期以来法学界的观点就从未统一过且也不可能完全统一。就前面提到的“冲突论”和“违宪论”而言，也同样是仁者见仁，智者见智，并且这种观点至少并不代表多数学者的意见。重要的是，既有争议，就不存在绝对性的障碍，也就不能成为否定新律师法和阻碍两法衔接的理由。其次，从立法改革的过程来看，与我国法治建设处于初创阶段的状况相适应。我国的立法活动正处于迅速发展与完善的动态过程之中，在修法中各部门法之间的交叉关系具有一定的必然性，而且，这种交叉互动性恰恰形成了立法改革的积极因素。就刑事诉讼法而言，远在律师法修改之前几年就已经启动了再修改的议程，且再修改讨论过程中已经涉及到并且远远超过了新律师法中规定的内容，例如，除写进新律师法中的前述内容之外，还有律师在场权问题、不得强迫自证其罪问题、庭前证据开示问题等一系列内容。这些内容与新律师法中规定的律师的相关权利相互一致，紧密联系，且在理论界与实务界呼声很高或者已达成共识。只是由于一些客观原因所致，刑事诉讼法再修改拖延的时间较长而至今未能出台。在此情况下，律师法的修改因其过程较短而先行出台，具有一定的偶然性，但是，其内容的形成却具有其必然性。因为新律师法体现了刑事诉讼法再修改过程中的阶段性成果，而刑事诉讼法再修改的漫长过程中反复研讨与论证的部分成果则恰恰成为律师法修改的基础。我们应当看到，律师法与刑事诉讼法的修改不仅出自于同一立法机关，而且处于同样的法治环境和历史时段，两部法律之间是不应该发生根本性冲突的。事实上，只是同一种理念和原则在先行出台的律师法中的一种优先体现而已。既然我们的认识已经达到了这种层面，就会必然并且必须在立法中得到体现。因此，目前所反映的新律师法与现行刑事诉讼法之间的冲突，只是一种因时间差而形成的暂时现象，而这种互动现象则恰恰起到了推动立法改革的积极作用。第三，从价值取向来看，法律的根本性原则取决于立法者的价值取向，或者说是立法的指导思想。所以，判断新律师法与刑事诉讼法之间有无冲突的依据，应当是首先分析二者在价值取向上有无冲突。新律师法的突破性进步主要体现于对律师职责定位的正名和对律师辩护权的保障，这种突破的真正意义则旨在于加强保障人权的力度，而刑事诉讼法的修改过程也遵循了同样的原则。众所周知，十余年前生效的现行刑事诉讼法所体现的仍然是以打击犯罪为主旨的价值观，而当前打击犯罪与保障人权并重的刑事诉讼价值观已经成为理论界与实务界的共识。这表明，现行刑事诉讼法的某些规定已经与我们不断向前发展的诉讼理念相背离，这也正是我们几年前就已经启动刑事诉讼法再修改程序的原因。而这些背离之处，正是与新律师法的“冲突”所在。由此可见，新律师法与再修改中的刑事诉讼法在价值取向上是一致的。这种一致性表明，先行出台的新律师法所体现的是一种新的刑事诉讼价值观，而这种价值观也正是刑事诉讼法再修改中所遵循的目标。更何况，保障人权已经上升为宪法原则，这种价值观的转变已经确定了刑事诉讼法再修改的大方向。因此，可以说这两部法律在修法的理念层面上并无冲突，更谈不上新律师法还会有什么“违宪”的问题，而所谓的“冲突”反映的只不过是新法与旧法在某些具体内容上的差异而已。既然如此，这种差异就不应当也不可能成为两法相衔接的障碍。相反，先出台的新律师法必然会起到推动刑事诉讼法再修改的积极作用。事实上，刑事诉讼法与律师法的修改过程，正如同两艘朝着同一目标进发的航船，谁先到岸并不重要，重要的是目标的一致性。第四，从操作层面来看，由于刑事诉讼法的再修改不可能及时完成，所以两法如何衔接确实成为一个重要问题，也正是许多人为之担忧的问题。然而，通过前述的分析我们就会充分地认识到，在修法理念一致性的前提下，两法衔接问题就没有不可跨越的障碍。事实上，在我国现阶段解决类似问题的途径已经很多，如立法解释、司法解释等。不可否认，近年来我国法律解释过多的现象曾经遭受质疑，这种质疑不无道理。但从历史的角度来看，应当承认，在法治建设的初创时期，这种现象具有一定的必然性。发展快、变化多、立法经验不足等，都是形成这