如何写好法学论文.doc

I 指导老师 指导老师 张玉镶张玉镶 如何写好论文如何写好论文 同学们你们好 简单给大家讲讲写好论文的一些最为基本的常识 1 1 选题 选题 大家应该选择具有理论意义和实际意义的论文题目进 行研究和写作 这里着重强调的是 第一第一 论文选题一定要小 要小题大做 且忌 大家注意这里 是忌讳的忌呀 选题太大太泛 你一个本科生是驾驭不了的 比如 往年有的学生写 论依法治国 论司法独立等这些题目都不是一个 很好的论文题目 第二第二 选题一定要有问题意识 问题一定是司法实践中屡屡出 现 用现有的理论 法规 制度都解释不了 或者屡禁不止的 这 样的题目才有写作的价值 我国目前正处在司法改革的攻坚阶段 问题俯拾皆是 大家留心一下就有了 一般说来 问题的发现有这 样三个路径 一是典型案例 从一个典型的案例出发 揭示其背后 体现的理念原理等 比如大家都听说过佘祥林案吧 从佘祥林案可 以解读出中国在刑讯逼供方面存在的许多问题 证据排除问题 错 案追究问题 国家赔偿问题等等 一个案例可以写几篇毕业论文 还可以通过同样的两个或几个案例的对比 揭示出问题 二是现行 法规 发现现行法条法规中被虚置的 屡被违反的 自相矛盾的法 条 以此为问题的提出 来解读其背后的原因 得出结论 提出完 善的建言或对策 都是可以的 三是比较研究 就是中外制度的对 比异同得出启示 也是论文选题的一种思路 2 2 内容的要求 内容的要求 论文应该中心突出 层次分明 论述清楚 结构严谨 文字 流畅 论文力求有作者自己的创见和观点 内容有分析 材料丰富 可靠 方法运用得当 不是简单的资料堆积 这段话里体现了 这样几点 第一第一 论文的每一个部分是否和论题有关 围绕中心 第二第二 每一个部分之间的关系是不是做到了逻辑上的递进 结构严谨 II 第三第三 每一个部分里内容的论证方法 资料运用是否得当 第四第四 自己多读几遍是否语言通畅 在这里有必要着重说明的一点 请大家注意每位毕业班学生必 须在认真研究的基础上独立完成论文 不允许抄袭他人的研究成果独立完成论文 不允许抄袭他人的研究成果 更不允许由别人代作 更不允许由别人代作 发现类似情节 论文不予通过 比如 在往 年的论文中 我曾发现两篇文章中某一段几乎是一模一样的 这样 的事情发生在老师的修改论文的过程中 所以当然打回去重写 如 果是在论文最后提交了正式文本 评定成绩的阶段 那你就没有任 何机会了 因为大家是以电邮的方式和老师联系 每个学生和老师 往来电邮的时间是不一样的 老师要指导很多学生 如果两篇雷同 的论文草稿给老师过目的时间上相差较远 老师可能不是记得很清 楚 或者老师也可能会以为是上一篇论文修改的第二稿 但是提交 了正式文本 进行论文的成绩评定 直至答辩 那是肯定会被发现 雷同论文的 所以请大家还是认真对待论文 不能存在侥幸心理 你们收集到资料是原封不动的粘贴上去 还是用自己的语言进行整 合 这反映了你对待毕业论文的态度 老师是能够看出来的 3 3 论文的格式要求 论文的格式要求 为什么把这个问题单独拿出来强调 因为以往的论文指导中经 常有学生从思想上忽视这个问题 不管老师怎么三番五次的要求格 式问题 交上来的正式文本中总是存在诸多问题 论文的格式非常 重要 因为规范的格式体现规范 严谨的学术作风 学位论文不同 于其他论文 格式不但有着特殊的要求 而且还是论文成绩组成部 分 首先 学位论文的装订顺序及格式设置 首先 学位论文的装订顺序及格式设置 1 1 封面 封面 学校统一发的封面 2 2 论文评语页 论文评语页 学校统一发的 3 3 作品原创声明 作品原创声明 学校也有统一的样式 如果没有 你的指导老 师会给大家提供模板 4 4 内容摘要和关键词 内容摘要和关键词 内容摘要内容摘要 300 字左右 应简要说明本论文的目的 内容 方法 成果和 III 结论 要突出论文的创新之处 语言力求精炼准确 最好反映出所写论文 分为几个部分 以及每个部分的主要内容 其中 内容摘要内容摘要 四个字应 当位于页首居中 用宋体加粗 关键词 关键词 一般为三到五个 概括文章核心论证的概念 关键词应当与内 容摘要设置在同一页内 可以根据内容摘要的字数和篇幅设定相距位置 一般与内容摘要空出 5 行的位置即可 关键词关键词 三字应当位于行首 用 宋体加粗 该部分文字统一采用小四号宋体编辑 行间距设置为 固定值 20 磅 具体操作选项依此为 格式 段落 行距 选择 固定值 设置值 20 磅 页边距 上 下 左 右均应大于 2cm 字间距 加宽 1 磅 操作 格式 字体 间距 加宽 磅值 1 磅 页码局页面低端靠右排列 5 5 目录 目录 文章各部分小标题组成的目录 结构上尽量详尽 最少应当有两级目录 每个标题之后需要附上该标题所在的页码 目录目录 二字应当位于页首居 中 用宋体加粗 该部分文字统一采用小小四号宋体编辑 行间距设置为 固定值 20 磅 6 6 正文 正文 正文开始处应当用小二号黑体字列明文章的标题 位置居中 论文正文 文字采用小四号宋体编辑 行间距设置为 固定值 20 磅 论文标题应当按照下面的下列等级和格式编排 引言 问题的提出 以及选题的意义 一 一 一 1 1 2 2 IV 二 1 1 2 2 二 二 三 三 结语 目录和正文中出现的一级目录需要用加粗字体加粗字体 二级目录以后可以不 做变动 具体参见目录模版 一级目录指标题序号为 一 二 三 的标题 序号用中文数字表示 序号与标题文字间用顿号隔开 二 级目录指标题序号为 一 二 三 的标题 序号用带括号的 中文数字表示 序号与标题文字间不用加其他任何标点符号 三级目录序 号为阿拉伯数字的 1 2 3 序号与标题文字间用顿号隔开 四 级目录序号为带括号的阿拉伯数字 1 2 3 序号与标题文 字间不加其他任何标点符号 四级以上的标题可以采用英文大小写字母作 为序号 所有标题结尾不加句号 正文中需要有规范的脚注注释 具体规 定参看后文的解释 结束段落应当给出论文结论 文字表述应当明确 精炼 完整 准确 突出论文的创造性成果或者新的见解 正文页码用阿拉伯数字编辑 居于页面底端靠右排列 正文页码用阿拉伯数字编辑 居于页面底端靠右排列 7 7 引文注释 引文注释 采用脚注或尾注的方式 逐一注明本文引用或参考 借用的资料数据出处采用脚注或尾注的方式 逐一注明本文引用或参考 借用的资料数据出处 及他人的研究成果和观点 及他人的研究成果和观点 建议同学们都用脚注的形式 特别说明一下关于脚注的格式设置建议同学们都用脚注的形式 特别说明一下关于脚注的格式设置 学位论文正文中参考他人文献中的观点和内容必须附加以脚注脚注形式出现的 引注 体现论文写作的规范性 这一点将在比较大的程度上影响论文成绩 脚 V 注的格式必须规范 必须严格按照所模板中的脚注样式标注 严格按照所模板中的脚注样式标注 根据本科毕业论 文的篇幅 论文中至少应有不重复的 10 个以上的脚注 注意脚注中页码的标注 注意脚注中页码的标注 如果是中文文献必须用中文文字 如果是中文文献必须用中文文字 第第 页页 的方式标出 而不能使用的方式标出 而不能使用 P P 的的 方式方式 1 引注文献为文章时 应当按照下列顺序和标点点符号列明信息 作者 文章名 载于 期刊名 或者是 收集该论文的著作集 发 行的年月卷号 期数 例如 张玉镶 决定 的定位与进一步完善 载 中国司法鉴定 2005 年第 3 期 第 5 页 张玉镶 司法鉴定学基本概念研究 载司法部法规教育司编 司法鉴定立法研究 法律出 版社 2002 年版 第 188 页 2 引注文献为著作时 应当按照下列顺序和标点符号列明信息 作者 书名 出版单位 出版年月和版次 页码 例如 胡长清 中国民法总论 中国政法大学出版社 1997 年版 第 319 页 3 引注文献为网络文章时 应当按照下列顺序和标点符号列明信 息 作者 文章名 载于网络名称 网址 最后访问日期 例如 崔建远 合同责任研究 载于法大民商经济法律网 最后访问日期 2005 年 12 月 28 日 尹田 论不正当胜于无秩序 载于中国民商法律网 最后 访问日期 2005 年 12 月 3 日 脚注格式采用自动生成 序号为 1 2 3 4 等 全文连续编号 脚注 的字体为小五号宋体小五号宋体 如果实在习惯使用尾注的同学 也可以使用尾注 尾注的格式要求与脚 注相同 8 8 参考文献 参考文献 参考文献是论文写作过程中参考和引用过的文献汇总目录 每个参考文 献应当用阿拉伯数字 1 2 3 4 等标明序号 注意参考文献和注释的唯一 区别就是后者要说明页数 而前者不必说明页数 参考文献一般为 10 个左 VI 右 参考文献项必须在目录之中体现出来 外文文献用原文表述 不必译 成中文 慎用 因为要考虑到自己的能力 在以往的经验中 有使用外文 文献的学生在答辩时 就连自己所注的书名都读不下来 更不要说解释引 用了什么了 参考文献为期刊文章时 应当按照下列顺序和标点符号列明信息 作者 文章名 载于 期刊名 发行的年月卷号 期数 参考文献为著作时 应当按照下列顺序和标点符号列明信息 作者 书名 出版单位 出版年月和版次 参考文献为网络文章时 应当按照下列顺序和标点符号列明信息 作者 文章名 载于网络名称 网址 最后访问日期 具体格式参看论文写作模板 注意参考文献每项结尾应用句号 例如 参考文献 参考文献 1 陈瑞华 问题与主义之间 序言 中国人民大学出版社 2003 年版 2 林山田 刑事诉讼法 三民书局出版 1990 年 8 月增订三版 3 程荣斌 从保障人权的高度规定的被害人的诉讼权利 载于 政法论坛 1996 年第 4 期 4 徐益初 刑事诉讼与保障人权 载于 法学研究 第 18 卷 第 2 期 5 樊崇义主编 刑事诉讼法研究综述与评价 中国政法大学出版社 1991 年版 以上各个部分的以上各个部分的装订顺序装订顺序如下如下 论文封面 论文评语 作品原创性声明 内容 摘要与关键词 目录 正文 参考文献 每个部分排版时另起一页 相邻两部 分之间最好用 分隔符 中的 分页符 分页 其中目录与正文间用 分隔符 中的 分节符 分隔 确保正文页码从 1 开始 与内容摘要和目录两部分的 页码区分开 前两部分可以不加页码 如果添加用罗马大写数字 表示 打印时务必用单面打印单面打印 页边距最好采用 word 文档默认 数值 上下边距 2 54 厘米 左右边距 3 17 厘米 学位论文要用学位论文要用 A4A4 纸张打印 统一使用发给大家的专用封面 左侧装订 在规范纸张打印 统一使用发给大家的专用封面 左侧装订 在规范 VII 的装订室装订 的装订室装订 再次 特别注意事项再次 特别注意事项 1 同学们要特别注意论文的段落起始要空两个汉字 也就是首行缩进两个字符 2 致谢可有可无 3 其他有关论文形式问题 学生应该按照该模版处理 4 4 时间要求 时间要求 毕业论文有着严格的时间要求 请同学们千万记 着一定按照指导老师要求的时间进度写作 制作你的论文 往年的 经验是总有学生到了提交论文的最后期限 要求老师宽限 这是不 允许的 希望大家尽量往前赶 论文写作的方法和步骤论文写作的方法和步骤 在这里 为了使大家对论文写作能有一个感性的概念 根据上 述要求 我给大家提供一个论文写作的最为简单的路径供大家参考 那就是前面我已经谈到的 选题大致的方向选题大致的方向 收集资料收集资料 定题定题 写提纲写提纲 定提定提 纲纲 再收集资料再收集资料 写初稿写初稿 修改修改 定稿定稿 制作标准的文制作标准的文 本本 寄送寄送 论文写作的思路是 先确定一个论文写作的大致方向 这个时 候不一定把题目界定的那么小 那么准确 围绕这个方向搜集资料 在资料收集过程中你会发现什么题目你好驾驭 什么题目没有资料 写不了 这时 根据手中的资料的丰富程度 再定一个具体的题目 题目定了 要写出提纲 就是关于你的论文准备写几部分每一部分 的标题 也就是要写什么内容 注意 各个部分的内容要围绕题目 同时各个部分之间要有递进的关系 提纲的架构有多种 一种是 第一部分提出问题 就是你所要写的题目 在理论或实践中有什么 问题存在 比如 刑讯逼供刍议 第一部分 写我国司法实践中这 一问题的现状是什么 可以用具体的案例引入 第二部分 分析这 种现状存在的原因 从古至今 从中国到国外 都可以写 分成几 VIII 个层次 第三部分 可以写它的危害 也可以写为什么它应该被禁 止 它违背了什么理念使得在历史上曾经合法存在的审问手段 今 天成了世界各国司法所严格禁止的 第四部分可以我国立法的不足 第五部分可以写遏制刑讯逼供的对策 这里每一部分都是围绕刑讯 逼供写的 而且各个部分之间体现了递进关系 这是论文写作的最 低标准 还可以是这样来架构 第一部分 写概念 关于它的争议和你 的观点 第二部分 写起源或者存在的问题 中国的现状等 第三 部分 对上述现象做出原因分析和评价 第四部分 写你的合理化 建议 也就是你的建言 对策 这样的论文结构也是可以的 而且同样也符合论文的标准 围 绕主题 层次递进 为了给大家一个论文写作的可操作的工具 下面我梳理一下论 文写作的具体步骤 第一步 第一步 选定一个要写的论文的范围 搜集资料途径 上网 当地大学的图书馆和北大的图搜集资料途径 上网 当地大学的图书馆和北大的图 书馆 书店 书馆 书店 可以在网上搜一下法律资料论文 粗略的看看大家都在写什么 关心什么 可以到当地大学的图书馆里翻翻有什么刑法或刑诉的文 章 也可以在北大图书馆看看 然后根据哪一方面的题目你看到的 资料比较全面 自己也能理解 就确定写的题目 第二步 第二步 再搜集资料 按照题目的方向 把相关的资料搜集一下 这个时候不能像第 一步那样是粗略的看了 而是要细细的看 是否与自己确定的论文 题目有关 一般最少要有与自己要写的题目相关的十篇文章在手才 行 第三步 第三步 制定论文写作提纲 这一步很关键 决定你的文章的结构 写什么 通俗点说 就是关于你的文章写几个部分 每个部分要写什么 第四步 第四步 根据你掌握的资料 撰写提纲每个部分的内容撰写提纲每个部分的内容 IX 第五步 第五步 修改润色 按规定模式排版 装订制作 其实写文章也有其中的套路 掌握了就变得很容易 大家按照 这个步骤一步一步来 老师指导的学生很多不可能一个一个给你们 定题目 写提纲 老师能做的只是修改 把关 也就是你们要先拿 出一个东西来 老师为你们修正 相信自己 再一次祝大家论文写作顺利 早日拿到北大的本科文凭 我相再一次祝大家论文写作顺利 早日拿到北大的本科文凭 我相 信 在座每一位即将给自己的人生贴上北京大学的标签的莘莘学子 信 在座每一位即将给自己的人生贴上北京大学的标签的莘莘学子 都会认真对待这最后的考验的 谢谢都会认真对待这最后的考验的 谢谢 下面是模板 下面是模板 1 1 目录模板 目录模板 目目 录录 引言引言 一 违约责任与侵权责任竞合概述一 违约责任与侵权责任竞合概述 1 一 违约责任与侵权责任竞合的概念 1 二 责任与侵权责任竞合产生的原因 1 二 违约责任与侵权责任竞合的三种学说二 违约责任与侵权责任竞合的三种学说 2 一 关于违约责任与侵权责任竞合 学者们曾先后提出的理论 2 二 我国法学界对违约责任和侵权责任竟合的问题的理论观点 3 三 各国对违约责任与侵权责任竞合的对策及评价三 各国对违约责任与侵权责任竞合的对策及评价 4 一 禁止竞合制度 4 二 允许竞合和选择请求权制度 5 三 有限制的选择诉讼制度 5 结语结语 8 参考文献参考文献 9 10 2 2 内容摘要模板内容摘要模板 内容摘要内容摘要 从公诉案件被害人权利保护存在的问题出发 通过对被害人诉讼地位的历 史考量和比较研究 解释了我国确立被害人当事人地位的非现实性 国家控诉 权与被害人权利保护之间的平衡 从被害人参与刑事诉讼的目的出发就如何满 足被害人的复仇情绪和获得赔偿的愿望等问题进行了探讨 在此基础上 提出 了犯罪活动具有社会危害性和私人侵权性的双重属性 并进一步从人权保障的 理念角度提出私人侵权性先于社会危害性的理论 为建立独立的被害人民事诉 讼提供理论依据 进而就如何保障被害人充分的参与到刑事诉讼中来提出若干 建议 并论证了建立国家补偿制度 被害自然人的精神损害赔偿的必要性 不要少于 不要少于 300300 字 这里的模板只是提供样式 字 这里的模板只是提供样式 关键词关键词 犯罪被害人 刑事附带民事诉讼 精神损害赔偿 11 3 3 正文及引文注释模板 正文及引文注释模板 关于公诉案件中被害人权利保护的思考关于公诉案件中被害人权利保护的思考 一 问题的提出 引言 一 问题的提出 引言 从世界范围来看 基于限制国家公权力膨胀和人权保障的理念 维护刑事 被告人的人权一直标领主流 被告人本位主宰着话语垄断地位 与此相反 刑事 诉讼被害人的当事人地位却长期被大大地忽略了 随着二十世纪中叶犯罪被害 人学的兴起和被害人要求刑事程序保护日见高涨 被害人的地位日益受到重视 特别是在二次大战结束后 国际性人权保障运动的主要内容之一就是加强被害 人在刑事司法领域中的人权保障 而体现被害人人权保障国际标准的公约主要 是 1985 年联合国大会通过的 为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本 原则宣言 此外 世界人权宣言 等文件中也有不少有关被害人人权保障的 内容 我国 96 年修改的刑事诉讼法顺应国际潮流 对被害人的权利保护有了 很大发展 在法律上确立了被害人的当事人地位 然而 理论的文本与实际生 活的写作并不完全吻合 法律的规定与现实的需要还存在很大差距 有资料显 示 10 年累计下来犯罪被害人的数量有可能接近社会总人口的数量 被害人 如此之多本身就值得研究 时至今日 当犯罪已成为世界性公害而无法扼制时 人们不得不反思 如何保护被害人 如何保护自己 具有轰动效应的马家爵案结束了 该案中的四名被害人 两名因为明知马 家爵没有任何赔偿能力而放弃了提起民事赔偿 另两名被害人家属各自提出两 万元的赔偿 但终因马家爵无力赔偿而使法院的判决变成一纸空文 这样的案 例在今天的中国已是俯拾皆是 无辜的被害人及其家属遭受痛苦或痛失亲人之 后 就连一点点微不足道的经济补偿都不能满足 1992 年的 中国法律年鉴 提供的数据表明 我国每年发生的刑事犯罪近 200 万起 破案率为 62 左右 也就是说我国每年有 70 80 万被害人根本不可能从罪犯那里得到赔偿 今天的 中国同样普遍的另一个现象是被害人出庭难 无论多么骇人听闻的案件很难在 法庭上寻到被害人的影子 被害人在受害之后强烈的复仇欲望得不到满足 无 法参与到追究犯罪的诉讼中来 国家在满足了惩罚犯罪的时候 人们不禁要问 谁来慰籍被害人 二 被害人诉讼地位的历史考量和比较研究被害人诉讼地位的历史考量和比较研究 一 被害人诉讼地位的历史考量 对刑事诉讼中被害人诉讼地位的历史作一回顾 去追寻其历史变化轨迹 在阶级和国家形成的初期 由于国家形态处于萌芽阶段 那时 杀害 伤 害等犯罪行为只被单纯地认为是对被害人个人利益的侵犯 国家允许被害人及 12 其亲属依照 法 或习惯对加害人进行惩处 惩处的具体方式 血亲复仇 同 态复仇 索取赔偿或罚金以及司法决斗等 此时被害人实际处于惩罚执行者的 地位 奴隶社会发达时期 随着国家形态的日趋成熟 国家审判逐渐产生 刑事 诉讼变成了统治阶级维护自身利益和统治秩序的工具 刑事诉讼在此时基本上 实行控告式诉讼 奉行 无告诉即无审判 没有告诉人就没有法官的原则 1 被害人处于原告地位 国家只是被动追究犯罪 对于许多重大的犯罪 如杀 人 诱拐妇女 投毒 纵火等 被视为是与被害人及其亲属有利害关系的犯罪 行为 而非侵害国家利益的犯罪 因此 被害人及其亲属仍可以同加害人 自 行了结 同时 在某些情况下对某些犯罪也允许被害人对加害人进行直接复 仇 而且 被害人还可以对加害人表示宽恕或赦免 其他个人则无权干预 也 不得对加害人采取任何报复和惩罚活动 综述在古代奴隶制社会 实行的是原 始控告式诉讼制度 认为犯罪主要是对私人的侵害 采用的诉讼规则是 不告 不理 这个时期 犯罪被害人居于原告的地位 是整个刑事诉讼程序的发动 者和主导者 此时的被害人对犯罪的追究有着完全的支配和决定力 至封建社会 阶级斗争的进一步尖锐化 激烈化 统治阶级终于认识到犯 罪不再仅是个人之间的争斗 而是危害国家利益的敌对行为 原始控告式诉讼 已不适应统治阶级统治的需要了 于是开始有意地强化司法机器 加强对犯罪 行为的镇压 纠问式诉讼应运而生 国家开始主动追究犯罪 封建君主专制 时期 审判机关将控诉职能与审判职能集于一身 对犯罪的侦查 起诉和审判 可以主动进行 不再取决于被害人意志 但早期并不排斥被害人自诉 被害人 还是可以通过诉讼主张自己的权利 后来国家为了强化追究犯罪的主动权 逐 渐实行控诉与审判分离 设立专门机关负责起诉 形成了公诉制度 公诉机 关被认为是国家和公共利益的代表 不仅站在国家的立场 而且站在被害人的 立场上 对犯罪提起公诉并支持公诉 可以看出 此时期国家完全掌握了追究 犯罪的主动权 对犯罪的侦查 起诉不再取决于被害人是否控告 从而一改被 害人不控告 司法机关就无法追究犯罪的旧有状况 体现了国家起诉的官方性 质 被害人对刑事案件的诉权受到了严格限制 罪犯是否受到追诉和惩罚主要 是取决于公诉机关的公诉行为 而与被害人无关 被害人在中世纪时丧失了对 刑事诉讼的主导权 资本主义初期 启蒙思想家们打着 天赋人权 的旗号 在法律上极力强 调改善被告人的处境 开始注重被告人的宪法权利 民事权利以及其在刑事诉 1 张仲麟主编 刑事诉讼法新论 中国人民大学出版社 1993 年版 第 8 页 13 讼中的法律保护 与此同时被害人的诉讼地位和诉讼权利相当有限 被害人仅 仅被当作一个客体来看待 一个用来对罪犯定罪的证据 检察官用来对付犯罪 的一种工具 由于代表国家公诉 检察官考虑更多的是如何揭露和打击犯罪 因而不可能完全照顾到被害人的个人利益甚至忽视被害人的身心承受力而只顾 淋漓尽致的对付犯罪 在近现代则主要扮演诉讼过程中的证人角色 对刑事诉 讼过程和结局的影响力呈逐步缩小的趋势 本世纪中叶以来 特别是 80 年代以后 国际上开始强调对被害人权利的 保护 认为被害人作为犯罪的直接侵害对象 他们的正当权利不容漠视 世界 各国在积极提高被害人的诉讼地位 制定法律加强对被害人人身保护 加强对 被害人获得赔偿的保障 扩大被害人对刑事审判的影响程度 促使被害人的尽 快回归社会 2 但是 各国都仍然严格限制被害人控诉权的行使 美国 日本 等大多数国家只是强化被害人拥有与一般证人不同的参与权 谨慎地不把被 害人当事人化 二 被害人诉讼地位的比较研究 如果对犯罪被害人在刑事诉讼中的地位做个比较研究 不难发现不同的国 家都在既满足被害人强烈的追诉 惩罚犯罪的愿望和获得物质和精神补偿的要 求 又合理的使被害人利益和国家利益的平衡上 寻找一个合理的途径 不同 的国家对被害人的保护可以归纳为以下三方面 1 被害人诉权的保障 一个国家关于被害人诉权的规定 是被害人的法 律地位和对被害人加以保护的核心内容 英国法明确决定 被害人除证人的地 位以外 不给予被害人在刑事诉讼程序中其它任何参与权 同时非常强调对赔 偿令的使用 并提供被害人获得赔偿的实际方法 美国已确定被害人有权力通 过被害人影响陈述的形式参与诉讼 并由法官在判决时考虑 欧洲大陆国家的 规定有很大不同 但总体而言继续允许被害人的参与 甚至在某种情况下控制 刑事诉讼程序 在大多数欧洲国家 被害人在理论上都有参与案件起诉的法定 权力 具体而言 诸如检察官和被害人都有权力对大多数案件提起诉讼 对于 某些轻微的犯罪案件被害人具有起诉的私诉权 被害人在检察官不提出指控时 具有辅助起诉权 被害人有权成为辅助起诉人等 2 被害人获得赔偿权利的保障 在欧洲 赔偿令的使用是保护被害人利 益的一种有效方法 赔偿令与其它法庭侵害赔偿判决的基本区别在于其执行力 其它法庭侵害赔偿的判决都是民事判决 被害人有责任请求执行 但赔偿令是 刑罚处罚 由国家强制力保证执行 并且 赔偿令优于罚金 使被害人免受潜 2 日 大谷实著 被害人的补偿 华夏出版社 1998 年出版 第 93 页 14 在的损失 相当多的国家特别是一些被害人诉讼地位低的英美国家尤为重视对 被害人的赔偿 建立了国家赔偿制度 在美国 被害人和证人保护法所作的最 重要的改进 就是规定法院可以独立地补偿被害人损害的刑罚处罚 如果法庭 不选择这种处罚方法 则必须以书面形式说明其动机 不论采取单独处罚的方 式 还是采取附带民事程序或其它方式 对被害人的经济补偿都是世界上相当 多国家刑事诉讼法的重要内容 3 被害人的诉讼参与权及被害人影响陈述 这是近年来各国刑事司法改 革的一个极其重要内容 就扩大被害人参与庭审的权利 以德国为例 德国刑 事诉讼法典规定被害人可以委托律师作为辅佐人或者让律师代理 审判时有权 出庭 有权发问 提问 申请查证以及抗议审判长的命令 有权申请法官 陪 审员 书记员 鉴定人员回避等 其他如我国 法国 日本 前苏联等也有类 似的规定 2 确认或者加强保障被害人获知诉讼信息的权利 美国联邦被害 人和证人保护法规定 在重大犯罪案件中 对被告人的逮捕 起诉以及在审判 过程中被释放等 都必须告知被害人及其有关亲属 德国被害人保护法规定被 害人及其律师有权查阅法庭案卷 有权被告知关于其权利 刑事司法程序和结 果 3 美国广泛采用被害人影响陈述制度 准备被害人影响陈述被规定为警 方必须承担的职责 被害人影响陈述成为判决的重要资料来源 扩大了被害人 对判决的影响能力 三 关于我国被害人权利保护问题三个追问三 关于我国被害人权利保护问题三个追问 一 确立被害人当事人地位能解决被害人的权利保障问题吗 我国的刑事诉讼法虽然将被害人确立为当事人 但在司法实践中我们看到 的是被害人出庭难的普遍现象 公诉案件除附带民事案件外 被害人一般很少 出庭 通常的原因是法院没有告诉被害人开庭审判的时间 而且我国刑事诉讼 法也没有明确规定被害人有出庭的权利 法院有通知被害人出庭的义务 即 使被害人出庭了 法院或者根本不在法庭上设置被害人及其代理人的位置 或 者设置了席位 但当被害人或其代理律师请求审判长向被告 证人 鉴定人发 问时 也不获准 这些问题决不是仅仅在 刑诉法 里规定被害人具有当事人 地位就能解决的 究其原因 由于配套的刑事诉讼构造没有改变 存在于司法 工作者头脑中过于专横的国家追诉理念不可动摇 造成了在我国当前刑事诉讼 审判实践中 公 检 法等司法部门对被害人诉讼权利的漠视 纵观犯罪被害 人刑事诉讼地位的历史发展趋势 理性分析其在国外的发展状况和境遇 我们 可以合理地得出 加强被害人的权利是大势所趋 被害人应成为诉讼中一个具 有相对独立的权利主体 但是加强被害人的诉讼地位 并不意味着必须给予其 当事人地位 我们应打破 非此即彼 的传统思维方式 认为不给予犯罪被害人 15 当事人地位 就意味着被害人只能处于证人的地位 现在世界各国通过强化被 害人在刑事诉讼中的参与权 赋予其更多的权益保障等措施 已经使被害人刑 事诉讼地位大为提高 已远非证人所能比的了 从各国的司法实践来看 并 不热衷于被害人地位的定位问题 或者至少可以说 目前把被害人定位于刑事 诉讼当事人地位的国家寥寥无几 反而是一些国家着意强调禁止被害人拥有起 诉权 以确保国家统一行使公诉权 确立被害人的当事人地位不但会形成私人 对国家公诉权的干涉 而且也会影响到一个国家的刑事诉讼构造 犯罪被害人 的刑事诉讼地位的合理定位是 在目前的刑事司法状况下 我们没必要生硬地 将犯罪被害人划归为刑事诉讼当事人或者证人 更重要的工作是要强调犯罪被 害人在刑事诉讼中的相对独立的诉讼主体地位 加强对犯罪被害人权益的保障 我国在立法时因为没有给予被害人一个益于保障其合法权利的合理定位 一味 以为给予其当事人地位就能解决被害人权利保障问题 结果造成法条虚置的现 象 3对于其权利的保护没有任何作用 这是值得学者深深反思的问题 二 被害人的利益能为国家所代表吗 近现代刑事诉讼结构设计的一个指导思想是把犯罪追究与惩罚功能收归国 家 认定被害人利益为国家所代表与保护 应当肯定 公诉人与被害人行使控 诉权惩罚犯罪 其诉讼方向基本上是一致的 但公诉人在刑事诉讼中具有双重 职能 不仅履行追诉犯罪的职责 还要以法律监督者的身份行使其对刑事诉讼 的监督职权 这就决定了公诉人不可能完全代表被害人 两者指控犯罪的出发 点是不同的 公诉人从宏观的国家利益出发追诉犯罪 被害人则从具体的微观 的个人利益出发控诉犯罪 虽然两者的基本方向是一致 但国家利益并不能全 部包容个人利益 当公诉人不能完全维护被害人利益时 应当在法律上允许被 害人为维护自己的利益而付出努力 因此 在公诉案件中 检察机关提起公诉 虽然在总体上维护了被害人的合法权益 但检察机关并不能在任何时候都完全 代表被害人的具体利益和要求 公诉人的活动不能取代被害人的诉讼活动 被 害人是受犯罪行为直接侵害的人 应当保障其控告犯罪 要求司法机关履行追 究犯罪职责的权利 被害人往往是了解案件情况的 应当为其提供充分的机会 对证据和案件情况进行陈述 被害人是案件处理有利害关系的人 应当有权知 晓诉讼进展情况和对案件处理提出自己的意见和要求 其次 通过对各国现状 的梳理 可以发现现在各国对犯罪被害人诉讼地位和权利保护是极为关注的 各国都采取了一系列的措施加强被害人诉讼地位和权利保护 改变被害人在诉 3 陈光中主编 刑事诉讼法学 新编 中国政法大学出版社 1997 年版 第 49 页 16 讼中被动的客体的地位 增强他们对诉讼的参与程度和对诉讼结果的影响程度 保障他们的经济利益和人身权免受损害 各国已普遍认识到国家是不能完全取 代个人的利益要求的 应该给予犯罪中直接的利益损失者被害人相对独立的诉 讼主体地位 三 国家追诉能满足被害人的复仇与获得赔偿的心理吗 质疑刑事附 带民事诉讼 被害人参与诉讼的主要目的是满足其对犯罪人复仇的欲望和获得赔偿的心 理 而在司法实践中虽被确立为当事人的被害人却实际上并未真正拥有多少当 事人的权利 甚至连最起码的参与权都因司法机关对其权利的漠视而被剥夺 在被告人无力对被害人进行赔偿时 法院的附带民事赔偿判决变成了一纸空文 造成这一现状的主要原因则是国家骄横地认为犯罪最主要是对国家 社会的侵 害 被害人遭受的痛苦是第二位的 4国家设置专门机关对犯罪提起公诉 能有 力打击犯罪 这也就是对被害人利益的最好保护 这种观点在今天日益高涨的 人权保护运动中显得尤为苍白 作为社会的具体组成的个人的利益得不到保障 的前提下 空谈社会利益是没有任何现实意义的 也不符合现代诉讼文明的要 求 刑事附带民事诉讼的设立使得国家公权力介入到民事诉讼中 运用国家强 大的追诉武器和惩罚犯罪机制 给被害人有力的公力救济 维护被害人的诉讼 权利 降低了诉讼的成本 提高了诉讼效率 同时避免由于分别适用刑事诉讼 民事诉讼而做出不同判决 但一切制度的设计并非完美无缺 刑事附带民事诉 讼也是一把双刃剑 国家公权力的色彩过于浓厚 制度设计过于倾斜国家利益 的保护 制止和打击犯罪占据了主要话语地位 被害人的利益某种程度上得到 忽略 而刑事责任与民事责任是两种不同性质的责任 不能相互取代 民事责 任更趋于受损一方民事利益的维护 更能救济被害人的利益 随着公民个体权 利意识的觉醒 人们视角也更加关注自身受损民事权益能否迅速恢复和补偿 能否使被破坏的正义及时得到矫正 我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼中 民事诉讼完全受制于刑事诉讼 成为其附属品 不具有独立的品格和精神 被 害人没有将刑事诉讼与民事诉讼进行适当分离的权利 被害人的民事权益往往 不能得到完全充分的保障 与司法救济的合理性相去甚远 而无论是美国为代 表的平行模式还是法国为代表的附带民事诉讼模式 其体现共性是民事诉讼与 刑事诉讼相对独立的关系 在我国两者关系过于紧密的情况下 在一些特定的 民事权利救济领域出现盲区 例如在犯罪嫌疑人 被告人由于在逃等原因长期 4 张智辉 徐名涓编译 犯罪被害人学 群众出版社 1988 年版 第 157 页 17 不归案的情况下 刑事诉讼无法进行 民事诉讼也由于其依附性而无法提起 此时被害人困难急需医疗等费用 需要民事的迅速救济 但却无法单独提起民 事诉讼明显不利于被害人利益的保护 对其明显构成非正义 因此应赋予被害 人刑事附带民事诉讼选择权 在法定情况下有权将附带民事诉讼从刑事诉讼中 分离出来 以收刚柔并济之效 从理论上的正当性来看 刑事诉讼附带民事诉讼抹煞了犯罪的双重后果 分析有犯罪被害人的案件 犯罪行为应该是由两个相互独立后果组成 一是社 会危害性 一是私人侵权性 犯罪活动具有私人侵权性和社会危害性的竞合 而且首先是对私人的侵权性其次才是对社会的危害性 只有优先考虑犯罪的私 人侵权性 赋予独立的被害人的民事诉讼的权力 重视和加强对被害人诉讼权 利的保护 只有这样 才能更完整 充分地体现刑事诉讼中人权保障的含义 不致使诉讼活动偏离正确的轨道 有失公平 从实践效果来看 附带民事诉讼越来越被法院所忽视 赔偿的标准极低 甚至低于民事赔偿的标准 刑事附带民事诉讼中 不允许提精神损害赔偿 于 是在中国的司法实践中会出现这样的对比 一边是因为在超市被保安搜身而从 诉讼中得到高额的精神损害赔偿 一边因为被强奸 而不能提起精神损害赔偿 四 四 公诉案中被害人权利保障的若干思考公诉案中被害人权利保障的若干思考 一 保障被害人在公诉案件中的参与 复仇是遭受侵害之后人类的本能反应 在现今的文明社会中 满足被害人 对犯罪的复仇心理的主要途径就是让其参与到追诉犯罪的诉讼中来 在此 笔 者拟从以下几方面就司法实践中加强对被害人权利的保护方面和若干问题进行 探讨 以保障被害人的参与 首先 保障被害人对犯罪的独立的追诉权 被害人对犯罪的追诉权的独立性 主要体现在其享有独立的诉讼请求权和 可以在一定的范围内处分自己的诉讼权利两方面 在诉讼活动中 保障被害人 对犯罪的独立的追诉权 既是承认被害人享有独立的诉讼地位的体现 又是保 护被害人诉讼权利的重要方面 公诉案件被害人提出诉讼请求的问题 笔者 认为 被害人可以在法庭审理时 提出不同于公诉机关的诉讼请求和主张 理 由是 被害人独立的诉讼请示权是其作为刑事诉讼当事人身份的体现 既然承 认被害人是诉讼一方当事人 享有独立的追诉权 那么就应当允许被害人在认 为公诉机关指控犯罪不当时 提出对被告人有利或不利的独立的诉讼请求的权 利 这是被害人全面行使追诉权的一个重要方面 需要指出的是 在开庭审理 前 公诉人应当听取被害人的有关意见 尤其要注重与被害人的诉讼代理人充 18 分交换意见 取得共识 以更及时更有效地共同揭露犯罪 追究犯罪 其次 保障被害人获得法律帮助的权利 刑诉法对于被害人代理人的诉讼 权利虽未予专门规定 但是我们认为 被害人代理人充分享有其代理诉讼的权 利 是被害人获取法律帮助的重要途径之 是符合立法本意的 对此 参照刑 诉法关于被告人的辩护律师权利义务的规定 可以允许被害人的代理人向人民 检察院和人民法院查阅 摘抄 复制本案的有关材料 经证人或者其他有关单 位和个人的同意 可以向他们收集与本案有关的材料 也可以申请人民检察院 人民法院收集 调取证据 或者申请人民法院通知证人出庭作证等 被害人的 代理人 尤其是代理律师应当重视刑事诉讼案件被害人的代理工作 确保刑诉 法对被害人权利保护的实现 为刑事诉讼活动的有效进行发挥其作用 公安机 关也应当加强与被害人代理人的沟通 争取在事实的认定和法律的适用问题上 取得共识 并在庭审中从控诉的共同角度 发挥各自职能 揭露和证实犯罪 以利于人民法院对被告人准确地定罪量刑 再次 保障被害人参加庭审依法行使诉讼权利 刑诉法赋予了被害人在参 加庭审中行使的诉讼权利 主要体现在 人民法院应当至迟在开庭三日以前向 被害人送达传票 向被害人的代理人送达开庭通知书 被害人的申请回避权 可以对合议庭组成人员 书记员 公诉人 鉴定人翻译人员可以向审判长提出 回避的申请 被害人的陈述权 可以就起诉书指控的犯罪进行陈述 被害人的 发问权 经审判长许可 可以向被告人发问 对证人 鉴定人发问 被害人对 证据的意见权 可以对未到庭的证人的证言笔录 鉴定人鉴定结论 勘验笔录 和其他作为证据的文书提出意见 以及被害人申请通知新的证人到庭 调取新 的物证 申请重新鉴定或者勘验的权利 既考虑到被害人是犯罪直接的受害对 象 又考虑到国家追诉的必要性 对于公诉案件的定罪可由法官依据事实和法 律作出 而进行量刑时应充分考虑被害人的意见 至于判决后的执行中的减刑 假释等最起码被害人有知情权 司法机关有告知被害人的义务 二 赋予被害自然人精神损害赔偿请求权 求得赔偿是被害人参与诉讼的又一重要目的 也是安抚被害人的重要手段 实现这一目标 笔者认为目前中国亟待探讨的是被害自然人精神损害赔偿 国 家补偿 以及前述的民事诉讼独立 被告人犯罪行为日趋复杂和多样化 恶劣的犯罪行为造成被害自然人心灵 和肉体双重伤害 如故意伤害 杀人 侮辱妇女等行为 严重侵害了其人格权 这种伤害甚至会终其一生 被害自然人精神上遭受痛苦远远超过一般的民事侵 权行为 最高人民法院的司法解释明确规定了自然人因生命权 健康权 身体 权等人格利益受到非法侵害向人民法院起诉请求赔偿精神损害的 人民法院应 19 当依法受理 但我国刑事诉讼法规定只有因犯罪行为遭受物质损失的才可以提 起附带民事诉讼 而遭受精神损害却无法提起附带民事诉讼 无法要求精神损 害赔偿 根据 举轻以明重 原理 立法者将某一违法情节较轻的行为定性为 侵权行为 则违法情节较重的行为无须表明即被定为侵权行为 而我国立法将 因侵权情节较轻的行为造成的损害的可以请求精神损害赔偿 而严重侵权行为 却得不到精神损害赔偿的救济 明显违背法律原理和法律公平正义的本性 也 不利于被害人利益的维护 对比国外的立法 法国刑事诉讼法典 规定凡是 应予起诉的犯罪行为导致的全部损失包括物品身体精神损失都可以提起民事诉 讼 可以与公诉同时一并向同一法庭提起 而我国刑事附带民事诉讼中 不允 许提精神损害赔偿 于是在中国的司法实践中会出现这样的对比 一边是因为 在超市被保安搜身而从诉讼中得到高额的精神损害赔偿 一边因为被强奸 而 不能提起精神损害赔偿 我国刑事立法落后于时代的真正原因 并不是我们立法者对犯罪有同情偏 袒之心 而是对公民人格权 精神权利的重要性缺乏足够的认识和认同 精神 损害赔偿 不仅能够有效保护被害人的人身非财产权益 而且还可与具结悔过 消除影响 恢复名誉等其他民事侵权责任相结合 共同构成现代侵权法人格权 保护的完整法律机制 体现对人的价值的充分尊重 它可使被害人通过附带民 事诉讼的法律途径 获得相应的物质补偿 从而得到心灵的抚慰 心理的安慰 建立被害自然人精神损害赔偿制度 体现和保护最广大人民群众的根本利益 是社会主义法律的本质和要求 可以有效地消除民法规范与刑法规范在立法上 的背离和冲突 使我国侵权赔偿制度实现统一和平衡 有利于调节社会矛盾 使被害人在获得相应的物质补偿的同时 获得客观公正的心理慰籍 缓和或解 除其精神上 心理上的痛苦 减少或避免报复行为或过激行为 可以使被告人 在受到刑事处罚的同时 承担因其犯罪行为给被害人靠造成的物质 精神损失 帮助其吸取教训 防止再犯 实现预防犯罪的刑罚目的 三 建立国家补偿制度的必要性 所谓犯罪被害人补偿制度 是为了补偿犯罪被害人 而以公共基金的方式 支付金钱的制度 又称犯罪被害人救济制度 这种制度的由来 可以追溯到公 元前 1700 年左右的汉谟拉比法典 但是 近代犯罪被害人补偿制