法律知识响下伦理人概念对民法体系构造的影.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法伦理人概念对民法体系构造的影响下(二)潘得克吞式民法体系形成的原因分析笔者认为，民法体系模式之所以发生上述重大变化，主要原因在于近代德国出现了古典私权一般理论，这种独特的理论形态从18世纪末19世纪初开始，逐渐在德国民法学中占据基础地位，改变了人们对民法现象的观察视角与思考方式，并最终影响了民法的体系构造，其具体的影响方式分述如下：1.民法总则的形成潘得克吞式民法体系采用“总则+分则”的结构模式。这种结构是19世纪德国民法教科书尤其是潘得克吞法学派的教科书结构的翻版。在18世纪之前，民法教科书中并不存在“总论”这一部分。民法总论诞生之时恰恰是古典私权一般理论的兴起之时。正是由于在18世纪晚期德国民法学出现了追求抽象化与体系化的学术倾向这种学术倾向的原动力来自基于伦理人概念之上的理性(自然)法学才产生了私权一般理论，从而产生了在民法教科书中设置总论部分的必要性。民法总论是私权一般理论的容器，私权一般理论构成民法总论的核心内容。因为伦理人概念为德国民法学开启了权利思维的大门，在当时的民法学家看来，民法是关于各种私权的规范体系，而各种私权均涉及权利主体、权利客体、权利变动、权利救济、权利的时间限制等一般性的问题，关于这些问题的论述就是私权的一般理论，它对于民法的各个领域具有普适性，所以应当置于民法教科书的第一部分，称之为“总论(Allgemeiner Teil)”。事实上，所谓的“总论”就是“一般部分”，其所包含的当然应该是一般理论。19世纪前期，随着古典私权一般理论的勃兴，“总论+分论”的结构模式已经成为德国民法教科书的标准结构。黑格尔的学生爱德华冈斯(Eduard Gans)在1827年惊奇地发现，几乎所有的德国民法教科书都有总论，人们已经习惯于区分总论与分论。 28到19世纪中后期，这种教科书的结构模式开始被立法采用。1863年颁布的萨克森王国民法典 29的第一编即为“总则”，其结构在很大程度上效仿了阿诺德海泽的普通民法体系纲要潘得克吞讲义第一编“总论”的结构，其各章依次是“关于民法”、“人”、“物”、“行为”、“权利”(主要涉及权利的行使)、“权利的担保、保全与救济”。如果说萨克森王国民法典的总则是早期潘得克吞法学私权一般理论的产物的话，那么，德国民法典总则就是后期潘得克吞法学私权一般理论的立法应用。德国民法典总则分为七章，分别是“人”、“物”、“法律行为”、“期间、期日”、“时效”、“权利的行使、自卫、自助”、“提供担保”。如果将其与温德夏潘得克吞法教科书第二编“权利的一般”对照以观，可以发现二者非常相似：前者的第一章相当于后者的第二章，前者的第三、四、五章分别相当于后者第三章的第二节“法律行为”、第四节第二部分“期间的确定与计算”、第四节第三部分“时效”，前者的第六章相当于后者的第四章“权利的行使、侵害与保护”的前三节，前者的第七章相当于后者第四章的第五节“担保”。 31二者的区别只有两个方面：一是章节的划分略有不同，德国民法典总则划分得更细;二是德国民法典把物(权利客体)的一般规则放在总则，而温德夏则将其放在潘得克吞法教科书第三编“物权法”的第一章，在这方面，德国民法典总则沿袭了早期潘得克吞法学家的做法无论是达贝罗、蒂堡、还是海泽的“总论”都包含“权利客体”。无论从逻辑架构的角度看，还是从立法史的角度看，潘得克吞式民法体系的总则都是以私权一般理论为学理基础的，其形成的近因是私权一般理论的诞生，远因则是植根于伦理人概念的古典自然权利义务理论。2.民法分则体系的形成潘得克吞式民法分则体系由物权法、债权法、家庭法、继承法组成。这种体系由古斯塔夫胡果首创。胡果1789年出版的现代罗马法阶梯划分为五个部分：物权(Realrechte)、债权、家庭权 (Familienrechte)、继承权、程序。显然，这个体系是以私权分类理论为基础的。在该书的序言中，胡果认为有些法学原理适用于当事人，在他们之间存在某种只有他们自己才能感知到的东西，即权利，另一些原理涉及程序，适用于法官。随后，他把权利划分为两大类：不直接涉及“我的”与“你的”的权利，包括家庭权与继承权;直接涉及“我的”与“你的”的权利，包括物权与债权。 33据此，胡果把实体民法划分为四个部分。胡果在当时尚未形成完备的私权一般理论，仅仅对权利的概念与分类进行简要的阐述，这只能算是私权一般理论的片断，正因如此，其民法体系构想并不稳定。在1799年出版的民法课程教科书：法学百科中，他放弃了实体民法的四分式体系，重新回到了中世纪末期的三分式体系，把私法划分为人法、物法、债法。 34其中“人法”包括人的身份与家庭关系，这样，家庭法又回到“人法”的框架之内，丧失了独立性，继承法也没有独立的位置。从胡果在该书序言中的相关论述看，上述体系也是以私权的分类理论为基础的。在他看来，“人法”主要涉及对于他人人身的权利(Rechte auf andre Personen)，这种权利与“我的”和“你的”无关，“物法”涉及对于物并且可以对抗任何人的权利(Rechte auf Sachen gegen jeden)，“债法”涉及关于“我的”与“你的”但只能对抗某个特定人的权利。胡果在两本教科书中同样都以私权分类理论为基础但却构建了两种不同的民法体系，这表明仅凭孤立的私权分类理论本身尚不足以支撑潘得克吞式民法分则体系，至少它无法确保家庭法从“人法”中独立出来。私权分类理论必须与私权一般理论的其他部分尤其是私权主体理论相配合才能发挥这种功能，一旦私权主体理论被提出来，“人法”在民法体系中就丧失了合法性，它的隐退无可避免，因为“人”已经被理解为各种权利的主体，涉及民法的每一部分，而不是专属于作为民法之特定部分的“人法”，作为权利主体的“人”必须被放在民法总则中，由民法分则各编“共享”，据此，那些涉及家庭关系的规则就不能再合乎逻辑地以“人法”这个模糊的词语为标题了，它只能被称为家庭(权)法。从这个意义上说，私权一般理论解构了从古罗马流传下来的“人法”，取而代之的是民法总则中的权利主体制度与民法分则中家庭(权)法。因此，当阿诺德海泽在普通民法体系纲要潘得克吞讲义中把民法分论划分为物权法、债权法、物权性对人权(家庭权)法与继承法时， 36我们不能简单地断言他只不过是照搬了胡果现代罗马法阶梯的体系而已，从表面上看，二者的体系架构基本相同，但是，海泽的分论体系是以比较完整的私权一般理论为基础的， 从而被赋予新的意义：作为各种私权主体的一般性的“人”与作为家庭成员的特殊的“人”之分离。随着古典私权一般理论在德国民法学中的基础地位日益巩固，胡果与海泽的民法分论体系逐渐成为主流模式。德国民法典起草“第一委员会”理所当然地采用了在当时几乎己成为定式的源于胡果与海泽的民法分则体系。在1874年9月23日“第一委员会的”第四次会议纪要中，未来民法典的分则被划分为物权法、债法、家庭法、继承法。 37在1881年10月4日“第一委员会”制定的未来工作计划中，债法(Obligationenrecht)被改名为债的关系法(Recht der Schuldverhltuisse)，而且其位置被提到物权法之前， 38这种分则体系最终被德国民法典沿用。(三)小结：伦理人概念引发民法体系的基因突变长久以来，我们一直困惑于这样一个问题：为什么德国民法典与法国民法典在体系上会存在如此明显的差别?二者之间似乎横亘着一条无形的鸿沟，那么，究竟是什么原因造就了这条鸿沟呢?以上分析表明，其直接原因主要在于德国古典私权一般理论。这种扎根于德国古典自然法学的理论给德国民法学带来了巨大的冲击力，使其在体系架构上偏离了传统罗马法的轨道，如同美洲大陆与非洲大陆相分离，飘移到地球的另一侧，从此形成了一个新的世界，所有的东西都变了样：观察民法现象的视角变了，组织民法素材的逻辑工具变了，“人法”解体了，其碎片被重新加工并组织成民法总则中的权利主体制度以及分则中的家庭法，“物法”也被分解，按照权利客体的差别被区分为物权法、债权法与继承法，由此形成了潘得克吞式民法体系，在民法世界的另一侧，法国人依然在传统罗马法的轨道上踽步，拿破仑法典仍然遵循“人法+物法”的体系模式，因为，一直到该法典起草之时，法国的民法学中还没有形成私权一般理论。在17、18世纪，法国民法学的领军人物当属让多玛(Domat)与波蒂埃(Pothier)。多玛的名著自然秩序中的民法虽然试图在体系上有所创新，把民法分为三个部分：人与物的各种分类、债法(包括契约、役权、非契约之债、债的担保、占有、时效、债的消灭等)、继承法，但实际上其体系与优士丁尼法学阶梯相比并无本质区别， 39只不过把法学阶梯物法的主要部分改称为债法而已。该书虽然吸收了一些自然法理念，但尚未将其用于对私权一般问题进行体系化阐述。波蒂埃在1748年的新编优士丁尼学说汇纂一书中曾试图重构学说汇纂的体系，但他只不过是把法学阶梯的体系移植到学说汇纂之中而已，继承权与债仍被视为无体物从而被置于“物法”之中，【主观】权利虽然得到较多的关注，但并未形成私权一般理论。欠缺私权一般理论支撑的拿破仑法典自然无法跳出优士丁尼法学阶梯的体系框架。那个时代法国民法学之所以缺乏私权一般理论，是因为法国的自然法学不像德国的自然法学那样关注私法问题，也不像后者那样热衷于创建逻辑严密的抽象理论体系，所以无法在形而上的层面为民法理论体系的重构提供思想元素(尤其是伦理人概念)与结构模型。如果说在近代自然法学史上英国人(如霍布斯、洛克)是原创者，德国人是体系家，那么法国人就是实践家。法国人更擅长于把别人提出的自然法基本原理用于启蒙民众，宣扬政治革新之构想，政治变革始终是他们关注的焦点。在这方面的佼佼者是卢梭，其社会契约论一书对法国大革命以及现代政治实践的影响巨大，但涉及私法问题的论述仅有寥寥数笔。与此不同，近代德国有影响力的自然法论著大都以较多篇幅论述私法问题。普芬道夫自然法与万民法八卷本的第三至六卷的论题几乎皆为私法问题：允诺、契约、损害赔偿、所有权、他物权、占有、继承、婚姻家庭等。沃尔夫自然法与万民法原理有近三分之二的篇幅涉及私法问题。很显然，私法问题在德国古典自然法学中占有举足轻重的地位。如果说德国学者对抽象性与逻辑性的偏爱导致其自然权利义务理论走向高度体系化，那么其自然法学对私法问题偏爱的必然结果是自然法思想尤其是伦理人概念以及植根于此概念之上的自然权利义务理论对私法学的深远影响，这种影响是同一历史时期欧洲其他国家的自然法思想无法企及的，其最终的结果是催生了近代德国特有的古典私权一般理论，进而形成了以该理论为学理基础的潘得克吞式民法体系。从这个意义上说，伦理人概念引发了民法体系的基因突变。从古罗马时代到19世纪初，法学阶梯式民法体系一直独领风骚，其间民法体系构造虽有一些变化，但都属于量变。伦理人概念的出现改变了民法理论以及民法体系的基因序列，并最终改变了民法体系的基本构型：伦理人概念向民法学的渗透使权利成为民法的核心范畴，以之为逻辑主线，民法素材被重新组织、整合为一个与传统的法学阶梯式民法体系迥然有别的潘得克吞式民法体系。作为人类思想史黄金时期的古典时代，在民法体系演变史上划开了一道深深的裂口，形成了民法体系构造模式两大板块的对立格局。四、民法体系演变的历史启示我国目前正在制定民法典。未来的民法典究竟应该采用什么样的体系?这是近年来民法学界备受争议的一个问题。以上对民法体系所作的谱系考察为我国民法典的体系构造提供了重要的历史坐标。笔者认为，从中可以获得如下几点启示：(一)民法体系植根于民法学理传统民法体系深深地扎根于民法学理传统，它是精神史的产物而非立法者的任意创设。当罗马皇帝优士丁尼在编纂具有法律效力的法学阶梯时，他并没有为其设计新的体系，而是沿用了公元2世纪法学家盖尤斯所著的法学阶梯的体系，即“人法+物法+诉讼法”之体系，在古罗马晚期，由于盖尤斯法学阶梯被广泛使用，这种体系已经形成一种学理传统，优士丁尼只不过是以立法的形式延续了这一传统而已。当拿破仑组织编纂民法典时，同样也只能立足于民法学理传统。那个时代法国的民法学实际上主要是罗马法学，通过中世纪注释/评注法学家以及人文主义法学家的媒介，法学阶梯的体系被法国的民法学家熟知，如同Windows系统一样被“装入”他们的头脑，成为他们的民法思维的基本格式。加布里埃尔阿古的从法学阶梯到法国法与波蒂埃的民法著作均遵循法学阶梯的体系。拿破仑法典最终把这种民法学理体系上升为民法典的体系。德国民法典的体系植根于近代德国的民法学理传统。如前所述，早在1789年胡果的现代罗马法阶梯中就已经形成了“物权+债权+家庭+继承”的民法分则体系，后来阿诺德海泽把当时已经开始走向普及的“总则”置于这个体系之中，从而形成了五分式的民法体系模型。及至德国民法典起草之时，这种体系模型已经成为德国民法学理传统中的标志性元素。德国民法典的起草者当然不会放弃这种传统的体系模型。温德夏在1879年所作的题为法学中的历史法学派的演讲中声明：“作为历史法学者，我们知道法典只不过是发展中的一点而立法者把在法学教育基础上形成的思想写进法典。”作为德国民法典起草“第一委员会”的委员，温德夏将这种历史主义的法律观贯彻于民法典起草工作之中，使德国民法典成为潘得克吞法学传统的立法表达。诚如萨维尼所言，当法律处于生气勃勃的进步状态时，无需制定法典，法典通常产生于一个国族法学发展史的末期。的确，在这样的时代，法学不再具有创新能力，其所能做的事情是总结、整理以往的学术成果，而不是创造新的理论，更不用奢谈创造新的体系，民法典就是以有形的载体来固定民法的学理传统，它是“终结一个法学阶段的遗书”，民法典的体系表征了法典化时代民法学人共同的思维结构。(二)民法体系具有模式性并具有一定的可变性民法体系的演变史表明，民法体系既具有模式性，也具有一定的可变性。在特定时代，某种民法体系的构想如果被认为具有较高的合理性，将会被普遍效仿，成为具有普适性的体系典范。在长期的应用过程中，这种体系将会产生自我加强的效应，人们通过反复的记忆、言说与体认逐渐将其转化为内在的思维格式与惯习，赋予其当然的合法性，久而久之，形成一种广为流传的固定模式。民法体系一旦成为模式，将会保持高度的稳定性，从某种意义上说，模式本身就意味着稳定性，因为人们对于模式具有普遍的难以逃避的心理依赖，敢于突破传统模式并创建新模式的人屈指可数。在两千年的民法体系史上，民法体系只形成法学阶梯式体系与潘得克吞式体系两种基本模式，这本身就是民法体系恒定性的最好例证。从法律移植的角度看，一个民法后发达的国家从一个民法发达的国家移植民法时，通常不会对被移植的民法体系作太大的改动，因为其本国的民法科学往往尚未具备真正的体系创新能力，而且，对于一个迫切需要实现民法法典化的国家来说，整体性的移植显然比重新组合式的移植成本更低。因此，当日本、沙俄以及我国民国时期的立法者致力于本国的民法法典化时，他们合乎自然地照搬了当时处于强势地位的德国民法典体系。民法体系的广泛移植一方面是民法体系模式性的体现，另一方面也进一步增强了民法体系的模式效应当越来越多的国家沿用某一种民法体系模式时，这种模式就会变得越来越难以抗拒。当然，民法体系并非一成不变的，它可以随着民法学理的发展演进而发生一定的变化，这种变化一般是缓慢的、渐进的。但民法体系也可能发生突变，从法学阶梯式民法体系到潘得克吞式民法体系的转型就是一个范例。这种突变不会轻易发生，它需要有强大的外力冲击，或者精神史的整体裂变。在18世纪末19世纪初的德国之所以会诞生与法学阶梯式民法体系截然不同的潘得克吞式民法体系，主要原因在于德国理性(自然)法学中的以伦理人概念为基础的自然权利义务理论对民法学的冲击，这股外来的思想洪流冲断了渊源于古罗马法的德国民法学理传统，其所带来的新的思想元素瓦解了德国民法学者原有的思维结构，形成了新的民法思维范式，并且导致民法体系模式的历史转型。很显然，这种体系转型是民法学理传统基因突变或者说民法思想史结构变迁的产物。(三)我国民法典体系只能作有限的创新对于我国民法典的体系，有不少学者主张应当力求创新，不必拘泥于以往的民法体系模式，甚至有学者主张制定一部引领21世纪潮流的民法典。这种理想无疑是鼓舞人心的，在一个致力于通过民法法典化实现民法现代化的国家，民法学者有此种心态是可以理解的。那么，我国民法典的体系到底有没有创新的可能性?创新的空间有多大?笔者认为，我们不应该而且也不可能在脱离我国民法学理传统的情况下谈论我国民法典的体系创新问题，因为正如前文所述，民法体系植根于特定的民法学理传统，其演变通常取决于民法学理传统的演变，二者通常是同步的。我国真正的民法学理传统始于清末民初。或许有人更愿意将这一传统追溯至我国古代，但这种见解比较勉强。我国古代只有一些零散的民事法律制度，没有独立的体系化的民法，更没有形成独立的民法学理体系我国古代根本不存在专业的民法学与民法学者。清朝末年，西学东渐，我国的一些有志青年开始到国外学习法律，其中尤以赴日留学者居多。此时日本已经制定了民法典，采用德国的潘得克吞式民法体系，因为德国民法典被认为是当时欧洲大陆立法艺术最成熟的产物 46。在民法学方面，德国民法理论也已逐渐在日本民法学界占据主导地位，19世纪末以后，日本进入全面继受德国民法的阶段，德国民法学的教条几乎不加改动地被日本民法理论和判例运用，在这个时期，我国的留学生从日本学习民法实际上就等于间接地学习德国的民法理论。而且，当时还有一些人直接赴德学习法律。从大清民律草案的起草史与体系设计上看，来源于德、日的民法理论发挥了主导作用。该草案被分为五编，分别是总则、债权、物权、亲属、继承， 显然采用了潘得克吞式民法体系。19291930年制定的中华民国民法典基本上沿袭了大清民律草案的体系。很显然，在那个时代，源于德、日的民法理论已经在我国占据主导地位，那些从日、德留学归国的学者通过教学、著书、参与立法和司法等活动逐渐形构我国自己的民法学传统。新中国成立后，我国改从苏联学习民法。但事实上，苏联的民法理论中也包含有德国民法理论的很多元素，从体系上看，1922年的苏俄民法典分为总则、物权、债和继承，这个体系在很大程度上延续了沙俄时代民法典草案的体系，1903年，沙俄公布了由总则、物权法、债权法、家族法、继承法等五编构成的民法典草案，其结构与德国民法典如出一辙，显然属于潘得克吞式民法体系。20世纪80年代以后，与德国民法学具有深厚渊源的我国台湾民法理论开始影响大陆民法学，由此奠定了我国当代民法学理体系的基础。总而言之，从知识谱系上看，我国的民法学理在很大程度上根源于德国民法理论，与日本同属于德国法系的分支至少在民法理论的体系架构以及所使用的专业术语方面可以如此断定，至于法的价值理念是否如此另当别论。迄今为止，我国