【毕业学位论文】(Word原稿) 抵押物转让法律问题研究—从利益平衡角度-经济管理

南京林业大学 本科毕业设计（论文） 题 目： 抵押物转让法律问题研究 从利益平衡角度 学 院： 经济管理学院 专 业： 法学 学 号： 080508119 学生姓名： 夏文通 指导教师： 杨萍 职 称： 副教授 二 O 一二 年 五 月 三十 日 2 摘 要 纵观各国的抵押物转让制度，基本都承认抵押人对抵押物有具有追及效力，但如此一来，受让人获得的抵押物的所有权因存在抵押权人的抵押权而不稳定。为维护受让人利益，各国立法或规定替代清偿制度，或规定价金代位制度，或规定涤除权制度以寻求三者利益的平衡。 我国关于抵押物转让的立法历经四个阶段，各个阶段对该问题的规定各不相同。在抵押物的转让过程中，会涉及抵押人、抵 押权人和受让人三方面的利益关系。本文探讨的核心是抵押物转让的利益平衡，通过对主要大陆法系国家的立法进行比较研究，结合我国的立法实践，希望能在此基础之上，对我国现行物权法进行立法完善。本文主要分为四个部分： 第一部分主要介绍我国抵押物转让的四个立法阶段。我国关于抵押物转让的四个阶段的规定各不相同，由民通意见的禁止转让到担保法的可以转让，再到担保法解释的自由转让，最后到物权法的限制转让。 第二部分主要介绍主要大陆法系国家德国、法国和日本关于抵押转让的立法规定及其价值追求。希望能为我国抵押物转 让立法提供借鉴。 第三部分主要对抵押物转让法律关系中各当事人的利益进行分析，并阐述对其利益的保护方式及相关学术争议 ,为第四部分提出立法建议提供理论基础。 第四部分主要是结合上文对我国现行物权法的立法完善方面的思考。 关键字 抵押物转让 利益平衡 物权法 3 of of to to to in of is of in to of or or a or in to of he of on of of is on In of in to to s of is of a of do a of in of to of of as a 4 目 录 前言 我国立法沿革及其问题 民法通则司法解释的 规定 担保法的 规定 担保法司法解释的规定 物权法的规定 大陆法系国家抵押物转让立法规定及其价值目标 押物转让的 共同 制度规定 让人利益保护的法律规定 德国 : 涤除制度 法国 : 替代清偿制度 日本 : 价金物上代位制度 值目标 利益平衡 抵押物转让中 各当事人的利益关系及其保护 押物转让中抵押人的利益及其保护 抵押人利益 抵押人的利益保护 押物转让中抵押权人的利益及其保护 抵押权人利益 抵押权人的利益保护 . 3 抵押物转让中受让人的利益及其保护 受让人利益 受让人的利益保护 物权法中抵押物转让规定的立法完善 护抵押人自由处分的权利 认抵押权的追及效力 善登记制度 善替代清偿制度 语 谢 考文献 1 前言 抵押物转让制度 作为物权法体系中抵押权制度的重要组成部分，不仅涉及抵押人、抵押权人以及抵押物受让人等利益主体，而且这些主体之间的权利主张往往存在冲突，如抵押人对抵押物的处分权与抵押权人的担保权之间的冲突、抵押权人所享有的抵押权追及效力与抵押物受让人的所有权之间的冲突等。基于抵押物转让的这些冲突，本文以利益平衡与制度选择为导向，首先对我国立法进行评析，然后通过对大陆法系国家的抵押物转让模式进行比较，在此基础上，再就抵押物转让过程中的利益平衡与制度选择进行深入探讨，以期对抵押物转让制度的进一步完善有所益处。 1我国立法沿革及其 问题 我国立法对抵押物转让问题的立法一共经历了四个不同的阶段，各个不同的阶段对抵押物转让采取了不同的态度。 法通则司法解释的 规定 在我国的法律制度中，最先对抵押物转让有规定的是 1988年出台的最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见 (试行 ) ， 其第 115条规定 ：“ 在抵押期间，非经抵押权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效 ” 。 此阶段立法 对抵押物的转让作了非常严格的限制 ， 笔者认为这种立法未能兼顾到抵押人和受让人之间的利益，具体表现在以下几个方面： （ 1）对于抵押人来说， 限制抵押人处分抵押物的权利主要是 为了 保护抵押权人的利益，但是抵押权仅仅是一种限定物权，抵押人仍对抵押物享受所有权，当然的对抵押物仍享有处分权 。因此，以征得抵押权人的同意为先决条件才使得抵押人转让抵押物的行为产生效力的规定实际上是对抵押人自由处分抵押物行为的干涉，违背了物权法原理。 （ 2）对于抵押权人来说， 将抵押权人的同意作为抵押物转让行为的生效条件之一， 明显把 对抵押权人的利益保护放在了优先考虑的位置。抵押物的转让必须经过抵押权人的同意，否则转让行为 无效。设置抵押的部分不能自由转让，甚至抵押物超过担保债权的那部分价值也不能自由转让，其流转也须经抵押权人的同意， 虽然有利于保障抵押权人的利益，但却 严重阻碍了物的流通和交易的进行。抵押权是价值权，抵押权人只有在债权 未 得到实现时才能就抵押物的交换价值优先受偿 。 梁新奕：抵押物转让价金物上代位性研究，现代法学 2003 年第 6 期 2 （ 3） 对 受让 人来说，在和抵押人进行 买卖 交易时，其获得的抵押物所有权将受到极大的威胁，哪怕 受让人 是善意的受让，也会因为抵押权人的不同意而致使转让行为无效，这显然是不公平的。当然，这样不健全的制度建设和当时经济不发达、抵押行为不繁荣有关 。 保 法 的 规定 1995年颁行的担保法对抵押物的转让做了更为详尽的规定，担保法第 49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。 可以看出担保法相对于民法通则司法解释做了不小的变动，具体表现为下面几个方面： （ 1）对于抵押人来讲，其对抵押物的转让不再以抵押权人的同意为必要要件，只要抵押人履行了通知和告知义务即可转让抵押物，而没有履行通知抵押权人或告知受让人的义务的转让行为无效。这相对民法通则司法解释，抵押人的义务少了很多强制性内容，限制方式和程度有所缓和，这个制度的存在也是为了促进抵押物的自由流通，实现物的价值最大化 。 （ 2） 对于抵押权人，在转让的价款明显低于实际价值的，抵押权人可要求抵押人提供相应的担保，抵 押人提供新担保的，承认转让行为的效力，否则转让行为无效。很显然，这是对抵押权人的权利提供了法律保障，为了避免债权难以实现的状况，抵押人必须要有相应的担保价值存在，这也是抵押权制度的本质要求 。 （ 3）对受让人来讲，相对与之前民通意见的规定增加了“抵押人在转让抵押物时，告知受让人抵押物已被抵押的事实”。显然法律已开始重视抵押物受让人的权利。但纵观整个法条，除了此点，未再有提及抵押物受让人之处，因此，抵押物受让人在此关系中仍然处于弱势，因为法律并未赋予受让人可以对抗抵押权人抵押权的有效途径。 此外，担保法在 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行 ) 的基础之上进行了一些实质性的突破与创新。 江玉德：抵押物转让中的利益平衡，郑州大学硕士论文 2011 年 杜东亚：论抵押物流转哦制度安排，湖南社会科学 2011 年第 3 期 3 （ 1）首次依抵押物是否登记作为区分对待，虽未规定未登记抵押物转让情况，但第一款着重强调抵押权人抵押物转让的有效前提之一，乃抵押物已登记，国内立法首次关注抵押物公示原则对转让行为的影响，对转让行为更加细化。 （ 2）首次提出抵押人可以拿出转让价金消除债务 ，从而满足抵押权人和受让人双方利益所需，当然这是最理想的状态，也是立法者所乐见的最佳状况，虽然往往实践中当事人不会依照法律要求履行 义务，但法律毕竟提供了一个可以消除利益冲突的解决方法。这也是此次立法中出现了一个很重要的制度，即价金物上代位制度，该制度无疑为受让人取得所有权提供了一种可行的方式。 保法司法解释的规定 2000年 最高人民法院关于适用 若干问题的 解释（简称 担保法的司法解释 ） 出台，该解释第 67条规定 ：“ 抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押 权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任 ” 。 很明显，担保法司法解释在担保的基础之上更好的兼顾了抵押人，抵押权人和受让人之间的利益平衡，具体表现为： （ 1）更好的保护了抵押人的利益，否定了担保法中的“ 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效 ”的规定，而认为抵押人转让抵押物无需 通知抵押权人或告知受让人，抵押权人可自由转让抵押物。笔者认为，此种做法充分保护了抵押人的所有权自由，是即为可取的。相对于之 前的立法，担保法解释从之前的一味的保护抵押权人的利益转变为合理兼顾抵押人的利益。 （ 2）对于抵押权人的来讲，担保法司法解释解释规定“抵押权人对未经登记的抵押物转让后不得对该抵押物行使抵押权”，这虽在一定程度上削减了抵押权人的利益，使得抵押权的对抗效力在减弱，但确实符合民法善意取得制度的要求，并兼顾受让人的利益，是符合民法基本理论的。 （ 3）对于受让人来讲，法律赋予受让人以代为清偿制度以对抗抵押权人的追及效力，此外，在未经登记的抵押物转让时，只要受让人是善意的，那么受让人即可享有该抵押物的 所有权。 此外，担保法解释与之前的立法相比，还有以下变 : 张鹏涛：不动产抵押物转让与当事人间利益平衡，华东政法大学硕士论文 2009 年 4 （ 1） 明确 了抵押人可自由转让抵押物 ，摒弃了之前担保法“ 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效 ”的规定。即无论抵押物转让有无通知或告知受让人或抵押物有无被登记，抵押人都可自由转让抵押物。 （ 2） 把抵押物 转让 分为登记的抵押物 转让 和未登记的抵押物 转让 两种不同情况 ；在未登记的 情况下 ， 担保法 解释 不再 赋予 抵押权 以 追及效力，这时的抵押权不能对抗善意的 受让人 ，而只能依据债 权 向抵押人索赔。 笔者认为 这种抵押物转让行为不受限 制的理念是值得肯定的。在登记的 情况下 ，抵押权人享有 对抵押物的 追及效力，抵押权也就有了很好的保证，而在未登记的场合 ，担保法解释 更注重于对 受让 人的 利益的 保护，此时的抵押权 的排他效力被减弱 ，抵押权人的利益则失去了保障 。 （ 3）明确 抵押权人对 登记的抵押 物的追及力， 使得抵押权人在抵押物转让于受让人之后可直接追及到抵押物所在地而行使抵押权， 另外， 该 司法解释规定 了受让人可取得物所有权的代清偿制度 。可见 立法者不再一味为了社会秩序的安全而牺牲了目前社会更为重视的动态交易的安全与便捷 。 权法 的规定 物权法 第 191条规定 ：“ 抵押物的转让行为须经抵押权人同意才有效，且应将价款提前清偿或提存，否则行为无效，但 受让人 可以代位清偿消灭抵押权。 ” 该规定大致包含四点内容：第一 ， 抵押权设定后，抵押人的处分权即受 到限制，其转让抵押物须抵押权人的同意 为要件 ；第二 ， 经抵押权人同意后，抵押人的转让行为有效，但转让抵押物所得的价款必须提前清偿债务或予以提存；第三、抵押人未经抵押权人的同意而转让抵押物的，其转让行为原则上无效；第四、未经抵押权人同意而转让抵押物的， 受让 人可以代位抵押人清偿债务，代位清偿后抵押物消灭， 受让 人取 得抵押物的所有权 。 从抵押人的角度来看 ，转让 抵押物必须取得抵押权人的同意 ， 则严重侵害了抵押人的利益 。 相对于其他担保物权来说 ， 抵押权的优势在于它的设定不会对抵押物权利人 占有和利用 抵押物造成影响 。 甚至从某种意义上说 ， 抵押物部分或全部转让实际上是抵押人对抵押物 利用 的一种形式 。但根据 物权法第 191条的规定 ， 这种利用却要取决于抵押权人的意志 ， 很难说这是对抵押人的公平对待。此外 ，转让抵押物 须取得抵押权人的同意 ， 还有可能被抵押权人恶意利用 ， 从而损害抵押人的利益 。 例如 ， 抵押权人没有正当理由拒绝同意或对抵押人的请求长期不 予答复 ， 使抵押人正常的生活 、 生产安排不能如期实行 。 张鹏涛：不动产抵押物转 让与当事人间利益平衡，华东政法大学硕士论文 2009 年 许明月：抵押物转让的立法模式选择与制度安排 兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍 ，现代法学 2006年第 2期 5 物权法的规定除了在当事人利益平衡方面缺乏其合理性，还存在其他难以克服的弊病， 第一，没有确定抵押权的追及力，违背了物权法基本理论 。第二，规定的受让人代位清偿制度在抵押物价值不足抵押担保的债权时根本就不具有可操作性 ；第三，没有区分抵押物有无登记，会使得受让人蒙受无法预测的损失。 2 大陆法系国家抵押物转让立法规定及其价值目标 这里的共同制度规定是指抵押人的自由处分权和抵押权的追及效力 。 传统大陆法系国家和地区的立法普遍允许抵押人转 让抵押物，同时规定抵押物的转让并不对抵押权造成影响，抵押权可追及于抵押物受让人而继续存在。 抵押人的自由处分权，是指抵押人可自由转让抵押物，完全不受抵押权人意志的影响。传统大陆法系立法是建立在尊重当事人的意思自治和所有权自由的基础之上，因此，其普遍承认抵押人对抵押物的自由处分权。如 德国民法典第1136条规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不在设定负担的义务的，该约定无效。” 抵押权的追及效力，即在抵押物转让给受让人之后，抵押权人享有的对抵押物的抵押权不受影响 ，换句话说，无论抵押 物辗转多少人之手，其上被设定的抵押权依然存在，原抵押权人依然可以追及到抵押物所在地行使其抵押权。德国民法典规定：“不动产所有权人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不受影响” 。日本虽然就不动产抵押物转让确认了转让价金的物上代位，但亦承认抵押权的追及力。日本民法典规定：“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了代价后，抵押权人为该第三人而消灭 。 ” 我台湾地区民法典第 867条：“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此受影响”。瑞士民法第 832条：“让与被抵押的土地时，除另有约定外，该土地的担保负担及债务人的责任，不因变更所有人而发生变化”。 朱庆育：抵押物转让效力之比较研究 兼评我国担保法第 49条，政法论坛 2000年第 2期 仲伟珩：论抵押物转让价款物上代位及其法律适用，法律适用 2011 年第 2 期 高圣平：不动产抵押物转让规则的解释论：物权法 191 条及其周边，法律科学 2011 年第 4 期 陈卫佐译：德国民法典，法律出版社 2006 年版 渠涛译：最新日本民法，法律出版社 2006 年版 6 由于抵押权追及效力的存在可必然会使得受让人的利益遭到很大的损害，为了充分保护受让人之交易安全并促进对抵押物受让人利益的保护，大陆法系国家规定了受让人涤除制度、替代清偿制度以及价金物上代位制度。 涤除制度 德国民法典第 1136条规定：“根据约定，所有权人对债权人负有土地不转让或者不在设定负担的义务的，该约定无效。”由此可见德国民法充分保护抵押 人自由处分不动产的权利，此外，德国民法又承认抵押权的追及效力，以充分保护抵押权人的权利。德国民法典第 434条规定：“出卖人负有使受让人取得买受标的物而使第三人不得对受让人主张任何权利的义务。”同时规定了涤除制度德国民法典 378条规定：“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权或地上权额第三人，可以依三百八十二条至三百八十四条的规定，向抵押权人支付作提存其提供、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权”。 受让人的涤除制度是指在抵押物发生转让的情况下，抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代价而对抗抵 押权人提出消灭抵押权的要求，在抵押人同意这一要求时，抵押权消灭，而在抵押权人不接受时，由抵押权人承担一定责任的制度。受让人的涤除制度，是在承认抵押权的追及效力的前提下为了是抵押物受让人对抵押物获得完全的所有权或其他用益物权而采用的一种制度。涤除制度包括以下几个要素： 第一、涤除权的主体。在承认涤除制度的国家，涤除被看作抵押物受让人的一项权利，这种权利的存在依据在于受让人对抵押物存在利益，正是基于这种利益的正当性，法律才赋予受让人涤除权。 第二、涤除时期。关于涤除权的行使期限，德国民法规定涤 除应在抵押权诉讼之前或最迟在其受到第一次催告通知之日起一个月内行使。即涤除应在抵押权人实现抵押权之前进行，在抵押物因为抵押权的行使而拍卖后，则不能进行涤除 。 第三、涤除程序。首先公告受让人权利证书，这是受让人行使涤除权的前提，即受让人需证明自己是合法的受让人；其次，受让人提出一定的涤除代价，表明其准备以其提出的代价为限来清偿抵押物所担保的债权 。 第四、拍卖及担保责任。在抵押权人拒绝受让人提出的涤除代价时，抵押权人必须通过法定方式（一般为拍卖）实现抵押权。在抵押物以高于受让人的出价 陈卫佐译：德国民法典，法律出版社 2006年版 张鹏涛：不动产抵押物转让与当事人见利益平衡，华东政法大学硕士论文 2009年 张鹏涛：不动产抵押物转让与当事人见利益平衡，华东政法大学硕士论文 2009年 7 拍卖卖出 时，由受让人支付拍卖费用；而在抵押物不能以高于受让人的出价卖出时，则由抵押权人承担费用。 替代清偿制度 替代清偿制度首先由法国民法进行了规定，法国民法典 第 2114条规定 :“设定抵押权的不动产不论归何人所有，抵押权跟随不动产而存在。”该法第 2168条还规定 :“占有该不动产的第三人不问担保债权的多寡，应偿还一切到期的利息及原本，否则需不做任何保留，抛弃其负担抵押权的不动产。” 第 2169条规定：“占有该不动产的第三人若不履行上述义务时，抵押权人在送达支付命令于原债务人并送达到期清偿债 务或抛弃不动产的催告于占有该不动产人的第三人三十日后，得请求扣押和出卖该不动产”。 替代清偿制度是指当抵押不动产的价值高于抵押权所担保的债权额时，受让人通常可以事先与抵押权人及债务人（出卖人）协商，由受让人向抵押权人清偿债务以消灭抵押权，同时只需向债务人支付扣除债务额后剩余部分的价金即可 15。此时受让人无需涤除制度就可以取得没有抵押权的不动产。这就是所谓的替代清偿制度。替代清偿制度包括以下几个要素： 第一、替代清偿的主体。法国，日本在规定替代清偿的主体时，一般认为其只限于受让人。目前我 国学者也有提出应将替代清偿的主体扩大到包括任何第三人。 第二、实质要件。替代清偿的前提为，抵押物的实际转让价值高于抵押物所担保的债权的金额。因为，当抵押不动产的时价低于抵押债务额的时候，通常是不会有人愿意买受该不动产的，除非是这样的第三人，即存在必须要使用该不动产或者预期其价值会升高的第三人 。法律的规定仅仅能在这样的特殊情况才会发挥作用，效果可想而知。 价金物上代位制度 日本民法典 304条规定：“先取特权，对于债务人因其标的物的出卖、出租、灭失或毁损而所得的金钱或其他 物品，亦可行使。但先取特权人，须在其支付或交付以前实行扣押。对于债务人在先取特权的标的物上设定的物权的对价，亦同”。 日本民法中既确立了抵押权的追及力，同时又赋予抵押权人“先取特权”，即物上代位制度。抵押物价金物上代位 ，是指受让人把转让抵押物的代价提前向 罗结珍译：法国民法典，法律出版社 2001 年版 许明月：抵押物转让的立法模式选择与制度安排 兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍，现代法学 2006 年第 2 期 渠涛译：最新日本民法，法律出版社 2006 年版 8 抵押权人清偿或提存以消灭抵押物上存在的抵押权的制度。这是日本民法的一种创新。 原因是“物上代位”主要是指“抵押权、质权于其标的因毁损灭失得受赔偿金时，得对此赔偿金取偿，即其效力及于代替担保标的物之物之上。”代位物通常只限于抵押物绝对毁损或灭失时的赔 偿金，有时包括租金，但绝不包括转让价金。 由于抵押权的追及力与价金物上代位同时存在。如何分配这两项权利的运用，在日本民法学界存在“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”。“两权选择并存说”主张先取特权和抵押权的追及力可以同时存在，抵押权人可以任意选择行使其中的一项权利以实现抵押权。“两权重叠并存说”也认为先取特权和抵押权可以同时存在，抵押权人在行使权利时，应当先行使先取特权，只有在债权不能得到完整实现时，才能考虑抵押权的追及力。以上这两种说法中，抵押权人的利益都受到了极好的保护，而第三受让人却要承担在 抵押人不履行到期债务时丧失抵押物的风险，这时他扮演了抵押人的角色清偿债务，相对于抵押权人来说，此时受让人相当于债务的保证人。 很多学者认为，双重主义的立法模式既认可抵押权的追及力又承认物上代 位权，会使法律重心极度偏向抵押权人，这对其他当事人来说是不公平的。在物的追及力制度下，抵押权人可以直接支配抵押物，受让人则承担了买受物被随时拍卖或变价的风险；在物上代位制度下，抵押权人可以直接接受价金而实现抵押利益。抵押权追及力制度已经使受让人筋疲力尽，加上物上代位制度，使利益天平严重倾斜。“在这种立法体制之下，除了抵押权人，似乎难以再找到还有谁可从其中受益。一项法律制度，如果只能给其中某一方当事人提供获益机会，那就意味着它仅仅是为一 部分人立法，并将因此而使其它本应具有的衡平性，当然也就称不上合理。” 绝大部分日本学者对该模式也不赞同，认为抵押权的追及力足以为抵押权人提供保护。 还有学者认为，物上代位和抵押权的追及力不可共存，行使二者中任一种权利，抵押权即告消灭。 此外，日本民法又规定了涤除权制度， 日本涤除制度本来至于德国，目的在于适当平衡债权人的利益和取得者的利益。如日本民法典 379条规定：“ 抵押不动产所有权、地上权的第三取得者，根据自己的评估，向抵押权人提供一定的金额（涤除金额），如该金额得到抵押权人的承诺，则通过支付或提存来消灭 抵押权 。” 日本民法的价金物上代位制度和涤除制度都是以抵押物转让的价金和提前向抵押权人清偿而消灭抵押权。但是涤除权制度规定，当受让人提出以一定价金 张巍著： 日本抵押权涤除制度 ， 民商法论丛第 24 卷 金桥文化出版 (香港 )有限公司 2002 年版 朱庆育： 抵押物转让效力之比较研究 兼评我国担保法第 49 条， 政法论坛 2000 年第 2 期 参见【曰】北川善 太 郎 ： 物权 (民法讲义 )， 有斐阁 1996 年版 参见【日】我妻荣 ： 新订担保物权法， 岩波书店 1971 年版 9 以消灭抵押权之时，抵押权人可不同意该金额但却接受增价拍卖的义务。而价金代位制度规定，当受让人提出一个金额请求除去抵押物上所附抵押权之时，抵押权人可不同意该金额且无义务以拍卖是来确定一个合适价金。为何有此不同的规定，“概因受让人提出一定金额是为消灭抵押权人所持有的抵押权，因是除去对方附于抵押物上之权利，按法理对方自然可同意也不可同意，但为了促使物的流转，法律才给抵 押权人施加了一定的义务” 。 利益平衡 纵观大陆法系的立法模式，可以看出的是，虽然各国具体措施不同，但最终目的只有一个，在冲突的利益间进行比较和权衡，达到理想的效果。 （ 1）对于抵押人来讲，保障了其作为所有权人的自由处分权。抵押人在抵押期间可自由地从法律上处分抵押物，而抵押权人无权对此进行干涉。保障了其经济活动的自由，抵押人的处分权、处分行为的有效、抵押权的有效同时并存，既不存在抵押人处分抵押物需受抵押权人意志的限制，也不存在处分行为的有效会阻却抵押权的效力 。因为抵押人可充 分发挥其自由处分权，从某种意义上来说，扩大了其经济活动的空间，提高了其融资能力。 （ 2）对于抵押权人而言，其享有的抵押权的追及效力得到充分保护。因为物权之优先力在于其对物之支配性，抵押权虽为定限物权但其可无论原所有人之意思而支配其物或拍卖均无不可，也就是说只要该抵押物已经进行了登记，不管流转到何方，原抵押权人都有权在债务得不到完全清偿时直接追及行使该抵押权 。既然抵押权人可最终行使该权利，那么其利益显然得到了切实保护。 （ 3）对于抵押物受让人来讲，其应该享有对抗抵押权追及效力的权利。在抵押物转让 关系中，受让人的地位是最为脆弱的，抵押权的物权性以及抵押人所有权，决定了受让人交易的风险性。就算受让人合法买得抵押物同样可能被抵押权人进行变卖。因此，大陆法系各国都将如何保障受让人的利益作为立法的重点，或者规定涤除制度，或者规定替代清偿制度，目的只有一个，就是赋予抵押物受让人足以对抗抵押权追及力的权利。 曾建平：抵押物转让法律制度研究，西南大学 2008 年硕士论文 潘秀宗：抵押物转让的立法分析缺陷和建议，科学教育家 2006 年第 2 期 孙鹏、王勤劳等：担保物 权法原理，中国人民大学出版社 2009 年版 10 3抵押物转让中各当事人的利益关系及其保护 在抵押关系抵押人的核心利益是保障其对抵押物的自由处分。原因是抵押人让渡的是抵押物的交换价 值，其对该物仍然享有所有权，自然应享有处分的权能 。虽说抵押权的设定对抵押人的所有权是有限制的，但是那是在债务人到期不能偿还债务的情况下才有的，换句话说，只要在担保债权到期没能被偿还或全部偿还的情况下，抵押权人才享有对抵押物的变卖的权利。因此，在担保债权的履行期间内，抵押人转让抵押物应该不受任何的限制，这是充分尊重当事人所有权自由的体现。 对于抵押人的利益保护，各国立法的重点都放在抵押人对抵押物的处分权上，即 抵押权设定后，是否应限制抵押人对抵押物的处分权，是分析相关问题的第一步。如果抵押人保有处分权，抵押人自可转让抵押物，而无须履行其他相关手续，如需抵押权人同意等；如果抵押人欠缺处分权，抵押人则须使其处分权事先或事后得以圆满，即转让之前应清偿债权，或者在转让之后消灭抵押权。 关于抵押人是否具有对抵押物的自由处分权， 我国学者的分歧比较大，一部分学者认为不得自由转让，主要观点如下： （ 1）抵押权是对抵押物交换价值的支配权，抵押权设定后，即将抵押物的交换价值让渡给了抵押权人，如果抵押人可以自由转让抵押物，无异于鼓励“一物二卖” 。（ 2） 事先限制抵押物转让比事后保护抵押权人更 有效。（ 3）即使抵押物确实有转让的必要，潜在的受让人也可以代为清偿债务，在消灭抵押权后再展开抵押物的转让行为 。 还有学者认为抵押人应享有自由处分抵押物的权利，主要观点如下 ： （ 1）抵押权人享有的抵押物的交换价值，其实是一种期待的权利，只有在债务人到期不履行债务才能够实现的。并非在抵押人转让抵押物是即债权受偿之前就想要该项权利。那么将抵押物转让说成是“一物二卖”依法无据。（ 2）限制抵押物的转让相对于抵押权的追及力并无效果上的优势。（ 3）动产抵押权的公示的困难与限制抵押物的转让不存在必然的联系 。 许明月：抵押物转让的立法模式选择与制度安排 兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍 ，现代法学 2006 第 2 期 潘秀宗：抵押物转让的立法分析缺陷和建议，科学教育家 2006 年第 3 期 潘秀宗：抵押物转让的立法分析缺陷和建议，科学教育家 2006 年第 3 期 11 笔者同意第二种观点，首先，抵押权从其性质上讲是价值权，它所注重的是抵押物的交换价值，至于抵押物实现时，抵押物通过拍卖和变卖等方式确定交换价值，对抵押物以何种形态出现并不重要。优于抵押权在性质上为价值权所决定，在某项财产设定抵押后，该财产产生毁损和形态的变化，并不应当影响抵押权的效力，因此，如果抵押人将抵押物的所有权转让给他人，可以将通过转让所获得的价款继续进行担保，换言之，该价款可以替代原抵押物而作为担保。如果转让抵押物的价格明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。据此可以看出，只要抵押人转 让抵押物的价款并未低于抵押物的价值，转让抵押物所获价款仍用于担保原债权，则抵押人应有权转让抵押物，其处分权不应受到限制 。因为这种处分行为并未给抵押权人造成任何损害。相反，如果抵押物的处分可以获得较高的交换价值，而抵押人在抵押期间又不需要利用抵押物，则通过转让可以充分实现物的价值，也有利于维护抵押人的利益。 抵押权人的利益在于保障其抵押主债权的实现。主要理由：抵押权设定后，抵押物并不移转占有，抵押人继续保有抵押物，对于抵押权人而言利 用的是抵押物的交换价值。而且只有在抵押物所担保的债务到期没有偿还的情况下抵押权才有实现的可能性。所以在抵押物转让的制度设计中，只要能够保证抵押物的交换价值存在或能提供价值相当的交换价值担保抵押权人的债权既可实现对抵押权人利益的保护。 保全抵押权是我国法律制定的重点，首先抵押权是价值权，所以法律保护主要是抵押物的交换价值。其次，由于抵押关系的特殊性抵押权人不占有抵押物，抵押权人利益易受到抵押人的侵害，所以我国四次法律的变动都是限制抵押人转让抵押物，如果抵押物由于抵押人行为，发生抵押物价值减少，毁损灭失 等现象，抵押人应当承担赔偿或者另外提供担保的责任。 传统大陆法系民法并不限制抵押物的转让，同时，为了抵押担保的安全和受让人交易的安全，法律一方面富有抵押物的追及效力，另一方面又通过权利瑕疵担保、代为清偿、代价清偿、涤除等方法是受让人得以排除抵押权负担，从而取得完整的所有权。总体上看，在调整因抵押物转让而引起的各方利益关系时，大陆法系民法的制度设计是以承认抵押权人的追及效力为中心。 杨鸿超：抵押物转让所涉及效力的考察与分析，郑州大学硕士论文 2008 年 12 关于抵押权的追及效力，我国立法目前仍没有明确的规定，但按现有学理通说，大部分学者 是认同抵押权的追击效力的，其理由具体如下，第一，抵押权追及效力是物权公示公信原则符合逻辑的推论 。我国物权法规定我国不动产物权变动是以公示为生效要件，公示原则从其成立之日起，不动产权人即可对抗其他侵害其权利的行为，换句话说，不动产等级的对抗效力其本质上就是包含着追及效力的；对于动产转让而言，是采取公示对抗原则的，因此，同样具有对抗效力，即具有追及效力。第二，抵押权的追及效力是物权优先效力符合逻辑的推论 。就抵押权的设立时间来讲，抵押权是设立在抵押人的所有权之后，因此，其效力不能对抗抵押人的处分权，但另一方面 ，其确是设立在受让人的所有权之前的，根据物权优先效力中的，设立在先的物权优于设立在后的物权，因此，抵押权人的抵押权的效力是优于受让的所有权的，其具体表现形式就是抵押权的追及效力。第三，抵押权的追及效力是其物权性质的具体表现，物权具有排他性的另一方面的体现 。 有一部分学者对抵押权的追及力提出了质疑和批评主要内容为：第一，抵押权追及力在逻辑上缺乏合理性。抵押权追及力所蕴含的前提是“抵押权为对抵押物的权利” ，然而该逻辑前提是不能证明的。第二，在抵押物转让时，受让人只是与抵押人发生买卖关系，丝毫不意味着 其自愿成为债务人的担保人，故若认为受让人因受让抵押物而当然成为抵押人，实质上是以原抵押人与债务人之间的合意来约束受让人，显然是违背意思自治原则的 。第三，抵押权追击性在价值上缺乏正当性。追及力固然充分保护抵押权人的利益，但对受让人和抵押人却非常不利 。 作为受让人来讲，法律应当保障其买受抵押物的交易安全并赋予其可对抗抵押权追及效力的能力。受让人在取得抵押物的所有权后，因抵押权具有追及力，使得其权利极不稳定，他要获得一个没有瑕疵的所有权要寄 希望于债务人能够偿还债务。部分学者认为，受让人在取得抵押物之前应查阅抵押物的权属及瑕疵情况，在抵押登记制度完善的前提下，不存在受让人查询不到已经登记的抵押物的登记情况，也即意味着受让人不可能成为善意第三人 。那么受让人明知抵押物 高圣平：不动产抵押物转让规则的解释论 :第 191条及其周边 ，法律科学 2011年第 5期 高圣平：不动产抵押物转让规则的解释论 :第 191条及其周边 ，法律科学 2011年第 5期 蒋文军：论抵押财产转让的法律规定及其适用人民法院出版社 2009 年 杨鸿超：抵押物转让所涉及效力的考察与分析郑州大学 2008硕士论文 邹海林：抵押物的转让与抵押权的效力，法学研究 1999 年第 4 期 邹海林：抵押物的转让与抵押权的效力，法学研究 1999 年第 4 期 邹海林：抵押物的转让与抵押权的效力，法学研究 1999 年第 4 期 13 上有他人权利存在而买受，是自愿承受其风险。笔者认为此种观点有一定道理，但立法应该给受让人提供去除抵押权追及力的制度，以达到抵押人，抵押权人和受让人三者的利益平衡。 （ 1）价金物上代位制度 价金代位制度既可使抵押权人的利益受到保障，又使得抵押物在抵押 人和受让人之间得以流转，有利于提高资源的利用效率。如果受让人购买抵押物价金低于抵押物价值，则对抵押权人利益是一种损害。出于对抵押权人利益保护的考虑，一般要求价金代位制度必须应抵押权人的请求而为之，受让人仍不能依据自己的需要来除去抵押权。我国物权法也采纳了价金代位制度，但规定抵押物的转让是以抵押权人的同意为前提的，所以对于受让人购买抵押物价金与抵押物价值之间是否等值的认可的主动权仍掌握在抵押权人手中。即是说价金代位制度实行的主动权在于抵押权人，所以当抵押物的价值小于抵押物所担保的债权数额时，抵押权人往往基 于自身对受让人购买抵押物价金认可的优势地位，使得价金代位制度往往难以实行 。 （ 2）替代清偿制度 在可替代清偿的情况下，就必然要考虑到抵押物转让时的价金和抵押权所担保的债权的比例，在抵押物的转让价金高于抵押权所担保的债权的比例时，受让人可能存在两种付款的方式，一是全额支付抵押物的价金，此时抵押人以同一个抵押物获得了两份价金而对于受让人而言，如果抵押人不能如期的清偿债务，则可能面临失去抵押物或另外向抵押物人支付抵押物所担保的债权的金额的后果。故第二种负款方式往往被采用，既受让人先支付抵押物价金与抵押 物所担保债权之间的差额 。剩余价金在抵押人对抵押权人债务消灭从而消灭抵押权时支付给抵押人或在抵押权人在实行抵押权时替代抵押人偿还债务而消灭抵押权。除非是抵押人是为了防止抵押物的价值下降才有可能转让抵押物给受让人，不然不如把抵押物租赁给第三人而收取租金 。 （ 3）涤除制度 按照德国民法的