企业在担保与合同往来中的风险防范技巧讲座提纲.doc

企业在担保与合同往来中的风险防范技巧讲座合同法一、合同签订过程中风险防范及自身利益保护技巧；二、合同效力（合同的成立、有效与未生效）；三、合同履行过程中预期违约与不安抗辩权的操作技巧；四、合同履行中保全措施的运用；五、如何正确把握合同法中格式条款与免责条款的规定及其补充技巧；六、合同的解除七、几种主要合同及违约后的补救措施。担保法一、担保法基本制度及其司法解释的理解二、担保物权制度的发展与物权法草案三、企业担保活动中潜在风险识别四、企业担保风险测评系统、控制系统与监管系统的建立与规范五、公司董事、经理以公司财产为他人担保应承担的法律责任与风险控制六、保证期间与诉讼时效期间的理解与运用七、抵押登记与权利质押法律效力及风险补偿措施八、典型担保法案例纠纷分析第一讲 合同法前言完善企业法律风险防范机制，提高防范和化解经营风险的能力。企业在市场经济环境中，不可避免会遇到各种风险。风险防范控制要求单位树立风险意识，针对各个风险控制点，建立有效的风险管理系统，通过风险预警、风险识别、风险评估、风险报告等措施，对财务风险、经营风险和法律风险进行全面防范和控制。企业遇到的法律事务主要有合同管理、经营决策涉及的法律问题、企业规章制度的合法规范性问题、企业改制投资、企业登记、商标专利和商业秘密的利用保护、经营纠纷、劳资纠纷处理、安全质量事故处理、保险索赔等。企业面临的法律风险主要有诉讼风险和非诉损失。诉讼风险，也就是败诉和无意义胜诉，败诉的原因主要是缺乏证据，保留和收集证据材料应贯穿在企业经营管理的全过程。无意义胜诉是指败诉方无财产可供执行或找根本不到被执行人，对于胜诉方而言，胜诉并无实际意义。非诉损失，一般是潜在的、间接的“机会损失”，企业有时可能没有意识到，但可能隐藏着更大的风险或损失。因此，风险防范控制是企业一项基础性和经常性的工作，企业在必要时应设置风险评估部门或岗位，专门负责有关风险的识别、规避和控制。现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，所以，现代企业经营管理成败的一个重要因素之一，就是看能否把好合同关，控制合同风险。以中小企业管理体制为例，企业合同管理的风险意识急待加强。中小企业基本上能依法规范企业经营行为，对合同比较重视，但也不同程度的存在着一些不容忽视的问题：1、企业法制观念淡薄，合同法律意识差。2、不签书面合同现象突出。3、合同签订行为不规范、约定不明确。4、合同签订履行监控制度不完善。5、合同履约率不理想。在企业经营中，除了正常的合同规范管理外，还应注意防范合同欺诈，提防合同签订陷井。现在合同欺诈案件逐年增多，而且其行骗手段更加隐蔽、智能，作案手法也不断翻新。主要形式有：(1)钓鱼合同。 (2)以假乱真。 (3)合演双簧。 (4)偷梁换柱。 (5)隔山卖磨。 (6)移花接木。 (7)欲擒先纵。 (8)改头换面。 (9)金蝉脱壳。 (10)钱色引诱。 合同欺诈手法五花八门，许多骗子玩的就是合同。那么企业在订立合同时如何防止受骗：（1）牢固树立防骗意识。（2）搞好签约前的调查工作。（3）掌握一定的签约技巧。 我们仅就与企业经营活动关系最密切的合同签订、履行过程中的风险防范问题，进行研讨。一、 合同签订过程中风险防范及自身利益保护技巧（一）签订前要了解合同相对方的基本情况对方的基本情况包括其签约目的、经营资格、资信情况及履约能力四个方面。其中资信调查包括资格审查和信用审查。（二）签订过程中对合同形式和主要条款内容进行审查1对合同形式的审查。2对合同内容的审查。3签字或盖章。（三）签订合同时应注意的问题1.注意签约对象的主体资格。2.注意合同名称与合同内容是否一致。3.注意用词严谨。4.合同权利义务必须对等。5.注意列明商品的单价。6.合同中明确违约金和赔偿金计算方法。7.注意项目分包合同的特殊要求。8.注意定金与订金的区别。9.确定管辖法院。10.仲裁机构名称要写具体、明确。（四）签订合同后应加强合同管理将合同复印件交履行部门存查，保证依约履行；及时归档保管，以免丢失；企业应实行合同管理制度，实行规范管理。合同管理制度的主要内容应包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与结算管理，违约纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩与挂钩考核等。二、合同效力问题（合同成立、有效与未生效）合同效力可能经历之阶段，大致有四个：成立、生效、效力待定、效力后果。合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款形成合意。而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。除此之外，合同成立的条件应具备：（1）订约主体应为双方或多方当事人；（2）具备法律规定的要约与承诺达两个阶段或过程；（3）对主要条款达成一致的意思表示。而合同生效的要件，根据民法通则第五十五条的规定，应具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。 成立与生效是不同的两个阶段，这组概念在合同法实施之前未加严格的区分。新合同法将成立与生效分开，符合法理和国际通行的办法。依法成立的合同，自成立时生效；而如果合同成立了，而不符合法定的生效要件则并不生效。在以往的司法实践中，因未能正确区分合同的成立与生效，从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待，混淆了合同无效后的责任与合同不成立的责任；亦有将一些已经成立但不具备生效要件的合同都作为无效合同对待，消灭了大量本不该消灭的交易。所以，合同的成立是生效的必要前提，但已经成立的合同并非全部有效，换言之，不生效的合同也并非均不成立。合同法第52条规定的五种绝对无效的情形，多涉及到国家利益、公共利益的判断标准。44条第二款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”司法解释第9条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的，可放宽到一审法庭辩论终结前办理均可，若未办理，则未生效。对法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。第54条中将重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等作为可变更、可撤销行为。（一）、未生效合同的类型 根据我国合同法的规定，未生效合同有以下几种类型： 1、须批准、登记型。合同法第44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 2、附生效条件型。合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”3、附生效期限型。合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。” 4、效力待定型。我国合同法第47条、48条、51条等规定即是。效力待定的合同已经成立，但是否生效尚未确定，只有在生效要件具备时，该合同才生效。 （二）、未生效合同与其他类型合同之区别 1、与无效合同。无效合同，指当然、自始、确定不发生效力的合同。无效合同从其订立时起，即不具法律效力，且以后亦无发生效力之可能，亦不因情事变更而产生效力，而未生效合同在完备其生效要件后，将成为终局意义上的有效合同。应当注意的是，未生效合同在其所欠缺的生效要件确定无法具备的情况下，将成为终局意义上的无效合同。 2、与撤销合同。可撤销，指合同因意思表示之有瑕疵，由撤销权人溯及的消灭合同的效力。可撤销合同在被撤销前合同效力已经发生，惟因撤销而丧失其效力，如撤销权人怠于撤销，则因除斥期间的经过而消灭其撤销权，从而使该可撤销合同确定为自始有效。未生效合同既尚未发生法律效力，也就不存在撤销一说，由此，未生效合同与可撤销合同之区别颇为明显。 3、与有效合同。有效合同是指已经发生效力且其效力确定不可动的合同，而未生效合同尚未生效，只有在未生效的阻碍事由消除后，它才是有效合同。二者之区别显而易见。 （三）、未生效合同当事人权利的保护 未生效合同已经成立，但尚未生效，它不具备生效合同的效力，当事人无权请求对方履行，但它已经成立，又应当受到法律的保护，对未生效合同当事人权利如何保护。 首先、须批准、登记的合同当事人权利之保护。 其次、附生效条件的合同当事人权利之保护。 第三、附生效期限的合同当事人权利之保护。 第四、效力待定的合同当事人权利之保护三、 合同履行过程中预期违约与不安抗辩权的操作技巧（一） 预期违约是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约具有以下特点： 1预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。 2预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。 3预期违约有其特有的救济方式。预期违约有两种方式，明示预期违约和默示预期违约，两者既有相同点又有区别，表现在：1 违约构成不同。构成明示预期违约应具备：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由。 构成默示预期违约应具备：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据；（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。 2 违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等；二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。 3 救济措施不同。明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。（二）预期违约与不安抗辩1.两者区别：从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：（1）适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。（2）权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。（3）行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，债务人商业信用不佳，令人担忧；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。 2.我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定 （1） 合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。 第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1）经营状况严重恶化；2)转移财产，抽逃资金，以逃避债务；3)丧失商业信誉；4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第69条：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（2） 合同法在第七章“违约责任”中的第108条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。第108条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1） 因不可抗力致使不能实现合同目的；2） 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5）法律规定的其他情形。3.合同法有关该规定的成功与缺憾优点：从68条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方；同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第69条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。但是，这几条的规定还存在严重不足：（1）. 条文的体系安排不合理。（2）. 不同法律制度规定重合。（3）. 制度的建构不完整。（4）. 关于预期违约的规定过于简陋。 （三）同时履行抗辩权 1.概念和内容：新合同法首次将同时履行抗辩权从大陆法系引入我国法律领域。合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。2.双务合同中同时履行抗辩权的构成要件（1）在同一双务合同中产生 ；（2）双方互负合法有效的债务且无先后履行顺序 ；（3）对方未履行债务或履行不符合约定 ；（4）对方的对待给付是可能履行的 ；（5）合同一方并未接受对方履行，标的物所有权尚未转移 3、行使同时履行抗辩权要注意的问题 第一个问题 ：行使同时履行抗辩权的权利人的范围 （）单务合同的当事人能否行使同时履行抗辩权？ （）是否所有双务合同的当事人都能行使同时履行抗辩权？ 第二个问题：同时履行抗辩权的举证责任 从本案谈双务合同中同时履行抗辩权的运用 ： 2003年8月5日甲公司与乙公司签订了一份购销合同，约定乙公司向甲公司订购总价款为50万元的挖掘机一台，规定甲公司送货上门，交货日期为2003年9月15日，当日乙公司向甲公司支付了10万元预付款，同时约定8月20日前付20万元，货到乙公司验收付款，运费由甲公司承担，如一方违约，要承担违约金20000元。签约后，乙公司于8月20日按时支付给甲公司20万元。甲公司用汽车将货物于9月14日运至乙公司指定的地点，并向乙公司提供了相关的质量证明。但由于乙公司未能筹集到20万元的尾款，货物始终未能卸车交付。甲公司等待数日后，于2003年9月24日带货离开乙公司，乙公司人员追至途中与其协商，但由于仍不能付足余款，甲公司将货物拉回。乙公司为此提起诉讼，要求甲公司返还预付款30万元，并偿付违约金。 甲公司辩称：我公司按合同规定时间将货物运至乙公司指定地点，但乙公司在规定时间内不能给付合同规定的20万元尾款，我公司才将货物运回，乙公司应按合同约定赔偿我公司违约金20000元。 本案被告甲公司可否行使同时履行抗辩权？ （四）先履行抗辩权制度我国合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 构成条件：1.在同一双务合同中双方互负债务；2.双方当事人的债务履行期都已经届满(如果后履行一方的债务未到期，对方就无权要求按期履行，他也就不必行使履行抗辩权来拒绝履行)；3.应当先履行的一方当事人未履行自己的债务或者履行债务不符合要求。 我国合同法分别规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权，构成了完整的双务合同抗辩权制度，在没有先后履行顺序的双务合同中，双方当事人都享有同时履行抗辩权，这样双务合同的双方当事人都可以在一定条件下行使抗辩权，维护自己的合同利益，这样一个体系应该来说比由同时履行抗辩权和不安抗辩权两种制度构成的抗辩权体系更加清楚明确。先履行抗辩权是对违约的抗辩，后履行一方的后履行利益如果因为对方的违约而失去，不仅可以追究对方违约责任，而且可以行使先履行抗辩权拒绝自己合同义务的履行。当然，这种抗辩权只能暂时中止后履行方的履行义务以期待对方作出补正，并不能消灭这种义务。当事人可以视需要采取包括先履行抗辩和其他违约救济在内的手段保护自己。四、合同履行中保全措施的运用主要讲代位权问题合同法只第73条规定了代位权制度，而合同法司法解释（一）关于代位权的规定，在30条中就占了12条之多，这说明了代位权制度的重要性和合同法本身规定的不明确性和不可操作性。代位权属于合同保全制度中的一种措施。所谓合同保全或称债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使代位权，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度。合同保全制度设立的目的在于保全债务人的责任财产，防止其不当减少而影响债权人的债权的实现。因此，法律在担保法和民事责任之外设置合同保全制度，突出对债权人利益的保护和维持社会市场交易的安全。以诉讼方式行使（程序操作问题）1案由。比较完整的表述应为：甲代位乙与丙XXX案。如环球公司代位太平洋集团与宇宙贸易公司买卖合同返还货款案。2管辖。司法解释14条规定的合理性，排除了协议管辖和仲裁管辖的效力；当次债务人为多人时，如何确定管辖。次债务人存在担保关系或为合伙、联营、承包、租赁等时存在着共同管辖的可能性，适用民诉法22条规定，都有管辖权，原告可以第35条规定选择管辖。解释（一）第十四条规定代位权诉讼由被告，即次债务人住所地人民法院管辖。由于该条规定的不是专属管辖，以及代位权诉讼的特殊性，所以当事人之间存在管辖、仲裁协议时，仍有必要研究该协议对代位权是否具有影响，确定代位权案件的管辖。 （1）债权人与债务人之间的管辖、仲裁协议（2）债权人、次债务人之间能否订立管辖协议、仲裁协议 （3）债务人与次债务人的管辖、仲裁协议3代位权诉讼是否适用撤诉、庭外和解以及法庭调解？可以撤诉，但可以不受“撤诉后债权人不得以同样的事实和证据再行起诉”的限制，即债权人的诉讼行为不应对债务人权利构成影响，债务人应对次债务人仍有债权和诉权。可以和解，但有三种法律后果：原告撤诉，对债务人不影响；原告与被告和解仍是被告如何向债务人履约的问题；债务人仍有权对次债务人行使和解中未包括的权利。调解不可。4当事人地位的确定（乙地位的确定，第三人？有独三或无独三？）解释（一）第十六条规定，债权人可将债务人列为第三人、法院也可以通知债务人作为第三人参加代位权诉讼。这一规定明确了债务人在代位权诉讼中的地位是第三人。然而对债务人是否有独立请求权在理论上仍有分歧。笔者认为，债务人作为第三人是否具有独立请求权取决于其意思表示的内容。至于债务人通过什么途径成为第三人并非关键，因为即使是被动地列为第三人的债务人，也可以提出其独立的诉讼请求。诉，甚至申诉。 实例分析：五、 如何正确把握合同法中格式条款与免责条款的规定及其补充技巧（一） 格式条款的法律规定、不足及完善格式条款，是指当事人为了重复使用而由合同的一方当事人预先拟定，由不特定的第三人决定是否接受，具有稳定性和长期性的合同条款。各国立法都普遍采取了对格式条款严格限制的措施。我国消费者权益保护法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任”。中华人民共和国合同法，又进一步做出了限制性规定，集中体现在合同法第39条、第40条和第41条的规定中。 但上述规定仍存在明显的不足，应对其进行完善。 （二）格式合同隐性不平等条款要重视在现实生活实践中，存在着一些隐性不平等格式条款，应予以重视，主要有两种表现形式： 一种表现形式是偷换概念，排除对方主要权利。 举例。另一种表现形式是瞒天过海，免除自己责任。 举例。 六、 合同的解除（一）合同解除的概念、种类和特点解除合同是终止合同权利义务的一种情形。合同解除的类型，合同法中规定了三种，即协议解除、约定解除和法定解除。特点：（1）解除权的行使，是单方法律行为，发生解除合同情形后，解除权人行使解除权时，必须履行通知的义务。 （2）解除权是一种形成权，解除权不行使，会发生消灭的法律效力。 （二）约定解除权的正确理解合同法关于约定解除权的规定似乎比较明确，然而实务中的法律问题绝非如此简单。举例： 案例一： 原告章某与被告某通讯市场签订了一份租赁经营合同，约定由原告租用被告的006和007号摊位，租赁期限为一年，摊位租金标准为一万元。合同在违约责任条款中约定：“出租方或承租方中任一方如需终止合同，需向对方缴纳全年租金总额的25%的违约金。”合同签订的当日，原告向被告支付了租金一万元。未到一个月，原告致函被告要求解除合同，被告未有书面答复。原告遂向法院提起诉讼，以其身体状况不佳，无法继续经营，愿按照合同的约定承担租金25%的违约责任为由请求法院判令解除双方合同，并要求被告返还其所付租金扣除违约金后的余款。 案例二：原告某公司与被告陈某签订租赁协议一份，双方约定，被告承租原告的房屋开酒店，年租金十六万元元，先付后租，每半年支付一次，租期五年。双方约定的违约条款：如承租方未按合同规定期限缴纳租金，则出租方可以解除合同收回房屋，所有损失由承租方负责。陈某缴纳了第一笔租金八万元元后，公司将房屋交付给了陈某，陈某随后投资七十余万对房屋进行了装潢。第二笔租金到期后，被告未能支付。原告致函被告要求其于一日内付清房租，被告亦未能支付。原告遂向法院提起诉讼，要求解除合同，收回房屋。 、（三）合同解除在实践中存在的几个误区 误区之一：单方解除只适用于法定解除。 误区之二：只要违约就可以解除合同。 误区之三：合同解除就是合同终止。 误区之四：解除权在诉讼时效内的任何时候都可以行使。 误区之五：合同解除权的行使方式等于起诉或申请仲裁。 误区之六：违约当事人于合同解除时还要承担违约责任。 （四）合同解除的程序合同解除的程序有三种，即协议解除的程序、行使解除权的程序和法院裁决的程序。（一）协议解除的程序 协议解除的程序，是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原合同。采取协议解除的程序，何时发生解除的效力？ （二）行使解除权的程序 行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提。解除权按其性质来讲，不需要对方当事人的同意，只需解除权人单方的意思表示，就可以把合同解除。 （1）通知对方。（2）对解除合同存在异议的，可以请求法定的机构解决。（3）法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，应当遵守该特别程序的规定。（三）法院裁定的程序 法院是否有权裁判合同的解除，存在分歧。 （五）、合同解除的法律后果 1.合同解除的效力 关于合同解除的效力，有三种见解：（1）直接效力说。（2）间接效力说。（3）折衷说。以上三说中，第一说为通说。 2.合同解除与损害赔偿 合同解除后是否发生损害赔偿，大体存在着三种不同的立法例和主张：（1）合同解除与损害赔偿不可以并存的立法例。 （2）合同的解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。（3）合同解除与信赖利益的损害赔偿可以并存。 我国法律承认合同解除与损害赔偿并存。（六）合同解除与相关制度的区别 1.合同解除与附解除条件在附条件的民事法行为中有所谓解除条件。解除条件成就时，民事法律行为消灭。就此看来，解除与它有共性。但二者更有差异。 2.合同解除与合同撤销合同的解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同。 七、几种主要合同及违约后的补救措施（一）从买卖合同纠纷案谈惩罚性违约金案情 ： 蔡某系徐州市贾汪区青山泉镇某村村民委员会（以下简称村委会）所有的冬枣园的承包人。2003年2月22日，蔡某与村委会签订冬枣纸箱买卖合同一份，约定：蔡某购买村委会的冬枣纸箱若干个，单价为2.9元/个，数量以实收数为准，同年4月30日前付清货款，如违约罚货款总额的100%。至同年4月21日，蔡某共收到村委会的冬枣纸箱8240个，并由蔡某出具收条一份，总计货款23896元。合同逾期后，经村委会派人催要，蔡某仍拒不付款。村委会于2003年5月诉至法院，请求判令蔡某给付货款23896元及违约金23896元。庭审中，蔡某认为冬枣纸箱买卖合同是在受村委会胁迫才签订的，故合同无效，但蔡某没有提供证据证实。经主审法官释明“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以申请法院适当减少”后，蔡某仍不申请法院降低违约金。 审判 ：法院审理后认为，村委会与蔡某签订的冬枣纸箱买卖合同，不违反国家法律规定，为有效合同。当事人均应全面履行约定义务，蔡某收货后应按约付款，逾期付款还应向村委会给付违约金。判决蔡某给付村委会货款23896元及违约金23896元，并由蔡某承担诉讼费用。 问题：1、应否承认惩罚性违约金 ？2、惩罚性违约金的判断标准 ？3.、过高违约金的认定？ 4.、惩罚性违约金的国家干预原则？ （二）“安徽华丰肉禽联合公司与合肥正大有限公司加工承揽合同案”1997年4月19日，合联公司与华丰公司、粮油公司签定合作经营协议书，约定合联公司负责肉鸡饲养和供应，华丰公司负责加工和储运，粮油代理出口肉鸡蛋产品。同日，华丰公司与合联公司签定肉鸡加工协议书，合联委托华丰加工、储运，并支付加工费、装卸费、检验费等，每月加工数量不低于45万支，加工费每支2元。合同履行期限为10年，任何方不得以任何理由提前终止合同，否则属违约，应支付未完成工作量酬金总额的50%违约金，并赔偿违约金不足以外的经济损失。许明宗（正大公司董事兼总经理，任期4年，至98年4月底）代表合联公司签字，彭克政代表华丰在协议上签字。事实上合联公司是正大公司拟投资成立的子公司，但一直未成立。上述合同是正大和华丰协商和拟订的，正大提出将原合同文本中的正大该为合联，华丰同意。合同签定前，97年3、4月间，正大曾委托华丰加工肉鸡21万支。97年6月17日，正大开始委托华丰加工肉鸡，并多次委托粮油公司从其出口货款中扣除部分货款，作为加工费支付华丰。98年7月20日正大停止委托加工业务，并拒绝支付华丰5、6、7加工费共计400余万元。华丰请求继续履行、支付尚欠加工费（421万元）和违约金（4860万元）问题：1.该合同是否有效？2、应如何承担违约责任？（三）“债转股”合同1、“债转股”合同的法律含义和后果 所谓“债转股”合同一般是指：借款合同的债权人和债务人为改善后者的资产负债结构、促进其发展并切实维护前者的经济利益而达成的将产生于借款合同的债权转换成债务人企业的股权的协议。 借款合同的债权人与债务人之间签订“债转股”合同可以理解为是对原借款合同的更新，这种新合同使原有的钱款借贷关系消灭，代之以债权与股权间的交换关系和新的股份所有权关系。2、“债转股”合同的性质和特点 “债转股”合同具有射幸合同的以下四个基本特点：（1）、合同的交易对象是“幸运”，或者说是“希望”。 （2）、合同的成立不依交易对象实际出现与否为转移。 （3）、合同当事人将独自承担较大的交易风险。（4）、 当事人在缔结合同时应当完全知晓该合同的风险和交易规则并且自愿承担这种风险。 3、“债转股”合同的目的及其合法性“债转股”合同在我国现行的法律中尚找不到专门的调整规范，因而，是一种无名合同，或者说“非典型合同”。对于这种“非典型合同”，一方面，应当遵循合同法第4条规定的契约自由原则， 充分尊重当事人通过拟定合同条款所表达的意愿，不能因法律未规定“债转股”的合同类型就否认当事人的缔约权和有关合同的合法性；另一方面，又应当特别注意使“债转股”合同条款拟定得符合国家的有关政策和当事人双方的利益，确保其具有基本的合法性。4、“债转股”合同的物权效力“债转股”合同的特殊性之一就在于：它不仅产生债的效力，而且还产生物权效力。合同是在将原来只对借款合同的债务人具有约束力的债权转变成对除持股人以外的一切人均具有约束力的物权。“债转股”合同要想产生上述物权效力，只凭合同当事人之间的合意和关于权利义务的约定是远远不够的，还必须完成法定的物权登记手续才能使自己的所有权得到全社会的普遍承认并据以对抗第三人一样，“债转股”合同的当事人也必须履行法律为股权设立规定的物权手续。根据公司法的规定，新股权的设立必须完成以下手续：（1）经法定验资机构验资并出具证明；（2）向公司登记机关申请进行股权登记；（3）公司向新股东签发出资证明书。 在上述手续履行完毕之前，从债权转换而来的股权将不产生合法的物权效力。5、“债转股”后的股权转让问题“债转股”合同的目的体现在两个方面：第一，盘活金融机构的不良资产；第二，促进国有企业通过转换经营机制扭亏为盈。因此，“债转股”合同也应当考虑在企业扭亏为盈后如何切实维护和实现金融机构的资产权益问题。（五）建设工程施工合同有关司法解释的理解与适用合同法充第条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。最高人民法院针对该第条的有关工程款优先受偿权问题的批复：1 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于低押权和其他债权。 2 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承发包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。5 本批复第一至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。最高院制定了2005年1月1日生效的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 2006年8月，最高人民法院要求各级人民法院对拖欠工程款和农民工工资案件进行一次全面清查，专门发出了关于进一步清理拖欠工程款和农民工工资案件的通知。 本着政府“清欠”、法院配合的工作原则，积极、主动地与有关地方政府、有关部门进行沟通、协商，为下一阶段的“清欠”工作提供充分的司法保障。对于已经受理、尚未审结的拖欠工程款和农民工工资的诉讼案件，要加快审理进度，及时审结；对于已经受理、尚未执结的拖欠工程款和农民工工资执行案件，要采取切实有效的措施，限期执结。 第二讲 担保法一、掌握担保法基本制度、基本理论，着重对担保法及其司法解释的理解（一）担保1、概念：是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。因此，主债权移转，担保作为从权利也一并移转。2、种类：包括人的担保(保证)、物的担保(即担保物权，抵押、质押和留置)和金钱担保(定金)。3、适用于各类民事债的关系。(司法解释第1条扩张了担保法第2条)4、法律性质：从属性。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有约定的，按照约定。补充性。因而增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。保障债权实现性。5、反担保。包括债务人设定的抵押、质押以及第三人设定的抵押、质押和保证。(二)担保合同除法定物权(即留置权)外，其他担保应当通过担保合同来设定。担保合同是单务合同、无偿合同、要式合同。1、下列担保合同无效：国家机关和以公益事业为目的的社会团体，违反法律规定提供担保的；原公司法第60条规定，董事、经理以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的（新公司法16条采许可主义）以法律、法规禁止流通的财产和不可转让的财产设立担保的；未经国家有关机关批准或登记对外担保的，或为境外机构向境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，但法律、法规另有规定的除外。2、担保合同无效后的赔偿责任：主合同有效，而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的12。主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任，但担保人有过错的，担保人承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的 13。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。(“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。3、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。(三)物的担保与保证的关系同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。同一债权，既有保证，又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围，有约定的，依其约定。没有约定的或约定不明的，对全部债权承担担保责任。担保人承担全部担保责任后，可以向债务人追偿。也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权，既有保证，又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或被撤销，或担保物因不可抗力灭失，而没有代位物，保证人仍应当按照合同约定或者法律规定承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期满后，怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃利益范围内减轻或者免除保证责任。（四）保 证1.概述指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际 代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。法律性质：从属性，包括成立上的附从性、范围和强度上的附从性、移转上的附从性以及变更、消灭上的附从性；独立性，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因；补充性。2.保证合同（1）保证合同应当为书面形式。可以是一份独立的合同书，也可以是主合同中的保证条款。（2）保证合同成立的特殊形式：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（3）保证合同的当事人为保证人和债权人。（4）保证合同通常仅就单个主合同分别订立，也可以订立最高额保证合同。（5）两种实践中的保证责任第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。3.保证人（1）对保证人的要求具有相应行为能力的自然人可以为保证人；企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体除外；国家机关原则上不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；其他组织可以作为保证人(其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业)；企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，企业法人的分支机构应承担过错责任，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任；企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。（2）保证人的代偿能力：保证人应当具有代为清偿债务能力，但这只是法律的倡导性规定，不具有完全代偿能力不影响保证合同的效力。保证人不能以自己没有代偿能力要求免除保证责任。 （3）保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证成立后主债务变为自然债务的，保证人得主张主债务人的时效完成的抗辩，即使债务人抛弃该抗辩权；但对已经时效完成的自然债务进行保证的，不得主张此抗辩。4.保证的方式 （1）一般保证：债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的(包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行)；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，不得行使先诉抗辩权。免责：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（2）连带责任保证。保证人与债务人对债务承担连带责任。未约定为一般保证或约定不明的，视为连带保证。 5.共同保证(两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证)（1）按份共同保证共同保证人应当按照保证合同约定的保证份额(即保证人与债权人约定的份额，连带共同保证的保证人相互之间约定的份额不能对抗债权人)，承担保证责任。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（2）连带共同保证保证人与债权人没有约定保证份额的，共同保证人承担连带责任。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。6.保证责任（1）保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责任的范围。当事人未约定的，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。（2）保证责任的承担债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。在保证期间，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（3）保证期间保证期间为除斥期间。有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届满之日起六个月，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。（4）保证合同的诉讼时效起算：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。时效利益的放弃：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保