农民工工地受伤谁担责--农民工与包工头、建筑企业法律关系研究.docx

农民工工地受伤谁担责农民工与包工头、建筑企业法律关系研究姓名：学号：学院：班级：农民工工地受伤谁担责农民工与包工头、建筑企业法律关系研究1、 绪论随着经济体制改革和农业技术的发展，农村大量劳动力被解放出来，大量农民离开农地、进入工地。在建筑实践中，总包建筑公司不直接组织工人施工，而是将工程以专项施工的方式，分包给劳务分包公司。许多工程被多次分包或转包，最终由包工头揽活招工。这就使农民工与包工头之间、农民工与建筑企业之间形成了某种法律关系。当农民工工地受伤，包工头和建筑企业互相推诿，常常导致农民工得不到及时、充分赔偿。本文通过一个真实案例，引出当下农民工工伤索赔难的社会现实，提出一个问题农民工工地受伤谁担责？接着，通过分析立法现状和司法实践，研究农民工与包工头之间、农民工与建筑企业之间的法律关系。2、 案例林某是吴川人，2015年5月3日，她与工友一起在市区某房地产的工地做工，突然被从天而降的长约8公分的木条砸中左膝盖，当场流血不止。后经工友帮忙送去医院救治，经诊断为左膝粉碎性骨折。5月4日，医生为她安排了手术。林某说，她出事后，在5月3日到7月24日期间，治疗费已花去46408元，施工方老板莫先生为她支付了38600元医药费后就停止支付，目前她因欠款已被停药。而工地木土班的包工头庞先生也在支付了5700元的伙食费后，对其伤势及生活不再予以理睬。2013年11月，林某并没有和施工单位签订劳动合同，只是与包工头关于薪资口头达成了一致。在这样的情况下，开始在该工地木工班工作，直至不幸发生。林某的遭遇是众多农民工工地受伤的典型案例。来自国家统计局的数据显示，2011年，中国建筑业总产值突破10万亿元大关，成为中国经济第一支柱产业。而建筑业农民工，已占中国农民工总量的1/5，占中国人口的3%。工伤拒赔已经成为建筑工人的主要伤害源之一。北京大学和香港理工大学中国社会工作研究中心、公益机构北京行联合发布了建筑业农民工职业安全与职业保护调研报告，聚焦农民工“工伤拒赔”现象。报告研究者用5年时间，全程跟踪统计了北京地区约50个工地的73起工伤案例后发现，在遭遇职业灾害的群体中，89%曾遭遇工伤拒赔，而建筑业资质挂靠、层层分包机制，令37.1%“带队进城”的包工头，转身成为资方拒赔的“帮凶”。“资质挂靠与层层分包已成为建筑行业通行的潜规则。即总包建筑公司不直接组织工人施工，而是将工程以专项施工的方式，分包给劳务分包公司。调查样本中，94.5%工人所在的劳务分包公司为私人挂靠，由包工头拉人进城。”由于“包工头”的出现使农民工与建筑企业之间的两方本应存在的劳动关系演变为农民工、“包工头”和建筑企业三方之间的关系。那么，我国法律法规对农民工与包工头、农民工与建筑企业之间的法律关系是如何界定的呢？3、 立法现状（一）农民工与建筑企业根据劳动法的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，劳动者依法享有社会保险待遇。因用人单位未为劳动者缴费工伤保险费，由此造成的损失，应由用人单位承担。由于“包工头”的出现使农民工与建筑企业之间的两方本应存在的劳动关系演变为农民工、“包工头”和建筑企业三方之间的关系。实践中农民工往往是“包工头”招揽过来的，“包工头”与建筑企业之间签订的施工合同否认了农民工与企业之间的事实劳动关系。一旦工人在工作中出现了伤亡，其救济的途径就会遇到障碍。如果找建筑企业要求工伤赔偿，建筑企业往往会以与“包工头”之间签订的协议为借口，推脱责任。法院也往往依据“包工头”与建筑企业之间的协议约定，否认建筑企业与农民工之间的事实劳动关系；（二）农民工与包工头“包工头”与农民工之间有的签订了劳务协议约定双方的权利义务，有的只是口头有个约定，双方的权利义务并不明确。一旦农民工发生工伤，根据工伤保险条例的规定，如雇主并不具备用人资质，而是一般的自然人雇佣他人从事劳动，则雇工可以通过雇佣关系主张自己的权利，雇主亦应承担雇员在从事劳动中所造成的人身损害赔偿。人身损害赔偿项目包括医疗费、护理费、伤残赔偿金、误工费、交通费、精神损害赔偿等，如果农民工去找“包工头”要求其承担雇主责任，一方面，包工头与农民工之间往往存在着亲戚关系或者邻里关系，碍于此等关系，伤亡赔偿就会遇到亲情阻碍；另一方面，即使“包工头”愿意赔偿，由于其自身的资金不足，也往往没有足够的能力支付巨额的赔偿金。“包工头”在农民工出现伤亡事故后，往往存在这样的心理，先打亲情牌，实在不行就撒手不管，反正也没有可供支付的财产，破罐子破摔，最后的受害者往往是农民工。2001年建设部颁布的建筑业企业资质管理规定中规定：从事劳务分包的企业应具备相应的资质等级。2004年5月1日起开始施行的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条规定中的“接受发包或分包业务且没有相应资质的人”实际上就是通常人们所说的“包工头”。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005）第四条规定：建筑工地、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用人主体资格的自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定中“不具有用人主体资格的自然人”实际上就是通常人们所说的“包工头”。从该条规定的内容看，“包工头”所招揽的农民工出现伤亡后可向发包方主张工伤赔偿。从本条规定可以看出，“包工头”因不具备用工主体资格，而不承担用人单位责任。从以上立法可以看出，我国目前对于“包工头”的法律规定存在以下问题：第一，法律规定可执行性不强。如2001年和2005年建设部的两次规定，并没有得到贯彻，原因在于法律规定不符合社会实际。第二，现有的立法目的并不能实现。如2004年最高法院的司法解释和2005年劳动和社会保障部的规定中都有意赋予包工头以“雇主”的法律地位，主要由雇主承担农民工的伤亡风险。但由于很多“包工头“本身不具有承担这种风险的能力，因此出现伤亡事故后，很多农民工不是选择找“包工头”承担雇主责任，而是找建筑企业要求承担工伤责任。当然企业会以与农民工之间没有劳动和同为由拒绝赔偿。4、 司法实践第一，农民工与建筑企业之间的事实劳动关系通常被否认。实践中，“包工头”与建筑企业往往签订施工合同，并且合同中约定，在施工现场与非施工现场，发生的一切安全事故由“包工头”一方负责。“包工头”与其招揽的农民工之间往往签订一份劳务合同，有的甚至只是口头协议。一旦农民工在施工过程中出现了伤亡事故或者拖欠工资纠纷，农民工就会以“包工头”或建筑公司为被告或者以二者为共同被告提起诉讼。从司法实践看，各级基层法院在遇到农民工的工伤案件时往往会依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款规定，判决“包工头”对农民工们承担雇主赔偿责任，建筑企业与“包工头”承担连带赔偿责任。而对农民工与建筑企业之间的事实劳动关系，法院通常予以否认。第二，“包工头”与建筑企业之间通常被认定为劳务承包关系。建筑业的劳动纠纷大多发生于劳动者与“包工头”或建筑公司之间，但“包工头”要求认定与建筑公司之间劳动关系的情况也会出现。对于“包工头”与用人单位之间的法律关系存在不同的意见。第一种观点认为，“包工头”与建筑公司之间形成的是建筑劳务分包关系且双方签订了施工合同，属于民事法律关系，应受中华人民共和国合同法调整。第二种观点认为，“包工头”被公司聘为负责人，且作为自然人没有法定资质承包工程，因此其与建筑公司之间形成劳动关系。司法实践中往往采用第一种观点即认定“包工头”与建筑企业之间为劳务承包关系。5、 结语目前“包工头”处在农民工和建筑企业之间，使劳动者和用人单位之间本来的双方关系变为了三方关系。企业利用这种关系降低了用工成本，“包工头”利用这种关系赚得了一部分利润，同时这也适合了农村富余劳动力转向城市这样一种趋势。在我国加快农村富余劳动力向城市转移的步伐中，只能采用渐变的方式，而不能立即取消“包工头”这一行业。目前对“包工头”的法律规制也应先制定过渡性措施。对“包工头”进行法律规制，其实质是理清建筑企业、农民工和“包工头”三者之间的关系，发挥“包工头”在农民工和建筑企业之间的纽带作用，使其为农村富余劳动力的转移发挥积极作用，使其成为维护农民工合法权益的带头人，成为解决农民工工伤索赔的领路人。参考文献：陈小翠：论建筑业农民工“包工头”的法律规制 期刊论文 载长沙民政职业技术学院学报 2013(1)王阳：建筑工程承包中农民工与包工头法律关系的认定 期刊论文 载今日湖北（下旬刊） 2015(6)王梦婕：公益机构发布建筑民工职业保护调