[法律资料]l11担保法律制度

第十一章 担保法律制度,第十一章 担保法律制度,教学目的与要求掌握抵押权、质权、留置权制度的内容。理解担保物权法律制度的功能。识记特殊抵押和让与担保的概念。教学重点与难点抵押权的效力、抵押权的实行，动产质权和权利质权的具体内容，留置权的取得要件、留置权人的权利义务、留置物所有人的权利义务、留置权实行的要件。,第十三章 担保法,第一节 担保法概述第二节 保证第三节 抵押第四节 质押第五节 留置第六节 定金,第一节 担保法概述,一、担保的概念和特征（一）概念担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。（二）特征担保地位的从属性担保履行的条件性担保设立上的自愿性担保债权的特定性担保的财产权性质,民法理论将担保分为一般担保和特别担保。所谓一般担保，是债务人以其个人全部责任财产作为其债务履行的总担保。特别担保在债务人、第三人的特定财产上设定某种担保物权或以第三人的信用来保障某特定债权实现的法律制度，包括物的担保、人的担保、定金担保等。如无特别指出，本书所说债的担保是指债的特别担保。我国民法上的担保方式主要有保证担保、定金担保、抵押担保、质押担保、留置担保等多种形式。,二、担保的分类（一）法定担保和约定担保（二）本担保和反担保（三）人的担保和物的担保（四）典型担保和非典型担保（五）债务人担保和第三人担保,第二节 保证,一、概念债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。,二、保证合同（一）概念保证合同是为了担保债务的履行和实现，由保证人和债权人订立的明确相互权利义务关系，当债务人不履行债务时，由保证人代为清偿或者承担责任的协议。,保证是一种合同, 担保法对于保证合同的成立及其保证责任的承担均有较为细致的规定。保证为一种合同，若民法关于保证的规范没有相应的规定时，应适用民法关于合同的一般规定。,保证是一种代偿合同,保证是一方当事人在他方的债务人不履行债务时由其代负债务履行责任的合同。代他方的债务人履行债务的当事人为保证人。在保证关系中，保证人对债权人并无履行债务的义务，但其因保证合同而有代债权人的债务人履行债务的责任。,三、保证人的主体资格（一）债权人（二）保证人保证人的资格保证人必须具有担任保证人的民事行为能力保证人必须具有代为清偿的能力保证人须为债务人之外的第三人保证人的范围公民法人其他组织,保证人的主体资格合格。应当是除债权人以外的具有行为能力和偿债能力的法人、其他组织和公民。另外，根据担保法的规定，国家机关除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷的情况外，不得充当保证人；学校、幼儿园和医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得充当保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得充当保证人（企业法人的分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证）。,四、保证方式（一）概念（二）种类一般保证连带保证（三）两者的区别成立方式不同权利内容不同担保力度不同,在下列情形下，保证人不能以主合同纠纷未经审判或者仲裁，债务人财产未依法强制执行为由拒绝承担保证责任：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件中，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。,五、保证责任（一）范围主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用,案例20083,53.甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”D.己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”,答案：ABC解析：担保法第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。最高人民法院关于适用若干问题的解释第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。根据上述规定可知，ABC项中丙、丁、戊的行为都符合法律规定的保证方式，因此，构成保证，应选；D项属于抵押而非保证，因此D项错误，不选。,（二）保证责任期间当事人在合同中订明一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的（三）保证责任承担中的一些特殊问题主合同变更转让对保证责任承担的影响主债权同时享有担保物权的担保对保证责任承担的影响,案例分析,2006年元月，杨某因做生意无钱便找马某借3万元现金，马某同意借钱，但要求其找个担保人进行担保。于是杨某找到张某进行担保，张某同意担保后，杨某与马某签定了协议，约定：“由杨某于2006年4月底还清借款，若杨某到期未还款，由张某作为担保人负全责”。担保人张某并在协议上签了字。至还款期限，杨某却并未按期还款，于是马某向法院提起诉讼，要求杨某和张某共同偿还借款。请问：张某是否应承担偿还责任？ 杨某是否要承担偿责任？,参考答案,杨某应该承担连带偿还责任。根据最高人民法院法释(2002)38号关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”,第三节 抵押,一、抵押的概念在债务人或者第三人不转移财产占有的情况下，以特定的财产作为履行合同的担保，当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,二、抵押权的标的（一）抵押权标的的范围不动产动产权利,。不动产抵押权是指以土地、建筑物以及其他土地附着物等不动产为标的而设立的抵押权。在我国，土地的所有权属于国家或集体所有，因此可以设定抵押权的不动产仅有建筑物和其他土地附着物。,动产抵押是指以动产为标的而设立的抵押权。以动产为抵押权的标的，是现代民法上的抵押权制度发展的结果。动产抵押权的出现，极大丰富了抵押制度的内容，扩大了抵押担保的适用领域。根据我国物权法第180条的第4款、第5款、第6款、第7款的规定，可以作为动产抵押的标的包括企业的生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输工具以及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,权利抵押一般是以用益物权为标的设定的抵押权，根据我国物权法的规定，可以用来设定抵押权的用益物权包括建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。,（二）抵押物的登记1.抵押合同抵押合同是指抵押人与抵押权人订立关于设定抵押权的协议。关于抵押合同须注意：其一，根据物权法第185条的规定，抵押合同应以书面行使订立，故抵押合同属于要式合同；其二，禁止流押契约。物权法第186条规定：“抵押权人在债务履行其届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该条款确立了禁止流押契约规则，与担保法第40条的规定相同。确立流押（质）禁止规则的目的主要在于维护债务人的利益，在一定情形下也可以起到维护债权人利益的作用。如果抵押合同中设有流押条款，则该条款因违反法律禁止性规定而无效，但该条款的无效不影响抵押合同其他部分的效力，即不影响抵押合同的有效成立。,2.抵押权的公示抵押权的设定应当公示，公示的方法主要是办理抵押登记。所谓抵押登记是指特定登记机关根据当事人的申请，将抵押的有关情况记载于特定簿册中的行为。抵押登记作为物权变动的一种公示方式，具有维护交易安全、强化担保效力、预防权益纷争等社会功能。我国物权法关于抵押权设定的公示，规定有登记生效主义和登记对抗主义两种效力方式。（。,1）登记生效要件主义根据物权法第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，经登记后债权人才对抵押财产享有抵押权，即登记是抵押权成立的要件,（2）登记对抗要件主义根据物权法第188条、第189条的规定，我国对动产抵押权的设定采取了登记对抗主义的立法模式，即对于动产抵押以当事人抵押合同的生效作为抵押权设立的条件，不登记的动产抵押权没有对抗善意第三人的效力。换言之，登记的动产抵押权方具备对抗所有第三人的效力，不过物权法第189条第2款以动产买受人的权利否定了动产抵押登记的对抗效力，但设置了“正常经营活动中”、“支付合理价款”、“取得抵押财产”等要件，这是为了保护信赖动产占有公示效力的合法利益。,案例,57. 郑某开办公司资金不足，其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某，但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事，继承了这笔房款及房屋，并办理了登记手续。随后，郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元，将房产证交给了陈某，但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的？A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效B.郑某享有房屋的所有权C.郑某在其父亲去世后，有义务协助郭某办理房屋过户手续D.陈某对房屋不享有抵押权,答案：ABCD解析：物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。“本题中，郑某的父亲和郭某之间虽然没有办理房屋过户登记手续，但并不影响房屋买卖合同的效力，他们之间的房屋买卖合同是有效的，郭某虽未取得房屋的所有权，但享有合同债权，故A项说法正确。物权法第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。郑某的父亲与郭某未办理房屋过户登记手续，房屋仍然属于郑某父亲所有，郑某自其父亲死亡时，可以在继承开始时取得该房屋的所有权，郑某实际取代了其父在房屋买卖合同中当事人的地位，所以郑某有义务协助郭某办理房屋过户手续，故B、C项说法正确。物权法187条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因为郑某和陈某之间的抵押未办理抵押登记，因此抵押权不成立，陈某对房屋不享有抵押权，D项说法正确。本题的正确答案是ABCD.,三、抵押权的效力（一）抵押担保的范围（二）抵押权标的物的范围从物或从权利孳息代位物（三）抵押物出租对抵押权效力的影响（四）抵押物转让对抵押权效力的影响,四、抵押权的实现和消灭（一）实现方式折价拍卖变卖,（二）重复抵押时抵押权的实现抵押合同已登记生效的抵押合同自签订之日起生效的（三）不动产抵押权实现时的特殊问题城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款的分配,案例分析,甲向乙借款，将自有房屋抵押于乙，并办理了登记手续。在抵押权存续期间，在未通知抵押权人和告知受让人的情况下，甲又将该房屋卖与丙并办理了登记过户手续，后甲无力向乙还款而引起纠纷。试问：如果你是法官，该案如何处理？,参考答案,根据担保法解释第67条规定，如果抵押物进行登记的，抵押权人享有迫及权，即可以对抵押物所有权的受让人行使抵押权，但受让人可以代替债务人清偿债务以使抵押权消灭。丙已取得该房屋的所有权，甲可以对该房屋行使抵押权丙可以代替甲清偿乙的债务，以使房屋抵押权消灭。,第四节 质押,一、概念和特征质押是指债务人或者第三人将其出质的财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,二、质押合同（一）概念和特征概念特征质押合同是要式合同质押合同是实践合同质押合同是单务合同质押合同是从合同质押合同是有名合同,（二）形式和内容形式担保法第64条内容担保法第65条,三、质权的标的（一）概念（二）种类动产权利（三）区分的意义以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的；以依法可以转让的股票出质的；以有限责任公司的股份出质的；以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的；,四、质权人的权利义务（一）质权人享有的权利占有质物的权利收取孳息的权利排除质权受侵害的权利转质权出卖质物的权利转让质权的权利费用偿还的请求权优先受偿的权利,（二）形式和内容形式担保法第64条内容担保法第65条,五、质押的效力（一）质权担保的范围依据物权法第173条的规定，担保物权的担保范围应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定，按照约定。（二）质权标的的范围供担保的从物质物的孳息和利息债权代位物,六、质押权的实现和消灭（一）实现方式担保法第71条（二）追偿担保法第72条,第五节 留置,一、概念和性质（一）概念（二）性质留置权的他物权性留置权的担保物权性留置权的法定性留置权的行使以占有标的物为条件留置权的不可分性,二、留置权的成立（一）必须是依法产生的（二）债权人必须依法占有债务人的动产（三）债务人不按合同约定的期限履行债务,物权法第232条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置”。根据该规定，排除留置权有两种情形，一是债务人与债权人约定不得留置所交付的标的物，留置权因当事人意思表示一致达成而被排除；二是法律规定不得留置的动产，留置权因法律的规定而被排除。实务中，法律直接规定排除留置权的情况并不常见，民法、合同法规定的公序良俗原等基本原则可以视为对留置权的法定限制。比如尸体、身份证、残疾人的工具等不得留置。,三、留置权的效力（一）担保范围（二）标的物的范围（三）适用范围保管合同运输合同加工承揽合同（四）留置权对留置权人的效力,四、留置权的实现（一）实现形式（二）行使条件被担保的债权已届清偿期而未能受偿必须经过一定期间,前沿问题,质权人或留置权人将其占有的质物、留置物非法转让给第三人，第三人可否依善意取得制度取得该物的所有权问题国外立法上，虽无对此具体问题的规定，但依其动产善意取得制度的一般精神，善意第三人当可取得财产的所有权。我国法律如何解决第三人在善意并支付合理价款的情况下，可取得转让物的所有权问题。由此而给出质人、债务人造成的损失，当然应由非法转让人予以赔偿。,38.甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？（多选）A.乙优先于丙受偿B.丙优先于丁受偿C.丁优先于乙受偿D.丙优先于乙受偿,答案及解析：AC担保法解释第79条规定：“同意财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权人与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”本题中，丁对该机器享有留置权，乙对该机器享有已登记的抵押权，丙对该机器享有质权，故受偿顺序依次为丁、乙、丙。A、C当选。,第六节 定金,一、概念和种类（一）概念合同当事人约定的为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方当事人交付的一定款项。（二）种类证约定金成约定金违约定金解约定金立约定金,二、定金合同及其成立（一）定金合同的概念（二）定金合同的成立定金合同必须以主合同的有效成立为前提定金合同必须采取书面形式定金合同必须以定金的交付为成立要件当事人给付定金的数额必须符合法律的规定三、定金的效力,案例,（2010年）甲公司与乙公司签订了一份手机买卖合同，约定：甲公司供给乙公司某型号手机1000部，每部单价1000元，乙公司支付定金30万元，任何一方违约应向对方支付合同总价款30%的违约金。合同签订后，乙公司向甲公司支付了30万元定金，并将该批手机转售给丙公司，每部单价1100元，指明由甲公司直接交付给丙公司。但甲公司未按约定期间交货。请回答9193题。（2010年卷三不定项第91-93题）,91.关于返还定金和支付违约金，乙公司向甲公司提出请求，下列表述正确的是（）。A.请求甲公司双倍返还定金60万元并支付违约金30万元B.请求甲公司双倍返还定金40万元并支付违约金30万元C.请求甲公司双倍返还定金60万元或者支付违约金30万元D.请求甲公司双倍返还定金40万元或者支付违约金30万元,【答案】D【考点】定金、违约金【解析】选项A、C错误。担保法第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%.本题中，合同总价款是100万，10020%=20万，即乙公司支付的30万定金中只有20万部分是有效的，甲公司违约适用定金罚则时，只能要求甲公司双倍返还40万，不能要求甲公司双倍返还60万。选项B错误，选项D正确。合同法第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此可知，定金罚则与违约金不能同时适用，只能选择其一适用。,92.关于甲公司违约时继续履行债务，下列表述错误的是（）。A.乙公司在请求甲公司支付违约金以后，就不能请求其继续履行债务B.乙公司在请求甲公司支付违约金的同时，还可请求其继续履行债务C.乙公司在请求甲公司继续履行债务以后，就不能请求其支付违约金D.乙公司可选择请求甲公司支付违约金，或请求其继续履行债务,【答案】AC【考点】违约金、继续履行【解析】合同法第114条第3款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此可知，违约金与继续履行不冲突，两种责任方式可同时并用，当然非违约方也有权利选择适用。,93.关于甲、乙、丙公司间违约责任的承担，下列表述正确的是（）。A.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司有权请求甲公司向自己承担违约责任B.如乙公司未向丙公司承担违约责任，则丙公司无权请求甲公司向自己承担违约责任C.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司有权请求乙公司承担迟延交货的违约责任D.如甲公司迟延向丙公司交货，则丙公司无权请求乙公司承担迟延交货的违约责任,【答案】BC【考点】合同的相对性【解析】合同法第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。基于合同相对性原理，本题中甲乙之间存在买卖合同关系，乙丙之间存在买卖合同关系，因此，因甲迟延交货的违约责任，丙只能向乙主张，然后再由乙向甲进行追偿，丙不能直接向甲主张违约责任。,本章习题,多项选择题,甲向乙借款30万元，期限一年，以甲的住房作抵押，同年7月办理了抵押登记。10月，甲将房租给丙，每月租金1000元，租期二年，甲未告知房屋已抵押。甲无力还款，乙如何处理? ( ) A租赁合同无效 B租赁合同有效 C. 甲应赔偿丙的损失 D乙实现抵押权造成承租人丙的损失，丙自己承担，但