著名商标保护之实践与思考.doc

著名商标保护之实践与思考（陈晓军、县义平律师 陕西简能律师事务所）【内容摘要】 著名商标，并非严格意义上的商标法中的规范术语，而是我国市场经济纵深发展和对知识产权的保护力度不断加强的产物，它是各省、自治区、直辖市及国务院确定的较大城市在依照商标法及商标法实施条例的规定进行商标保护的行政管理活动中基于监管实践和规范市场的需要而创造出的一种特殊的商标形态。著名商标是介于驰名商标和普通注册商标之间的一种新型商标类型，加强对著名商标的保护有利于社会经济的发展和对商标保护体系的完善。截至目前，我国已有23个省、5个自治区、4个直辖市和很多地级市都以地方性法规或者地方政府规章的形式颁布了各自的著名商标保护制度，本文拟从当前我国著名商标保护实践的现状入手，分析研讨如何完善我国著名商标的保护制度。【关键词】 注册商标 著名商标 特殊保护一、著名商标的性质及其认定（一）著名商标的性质我国商标法和商标法实施条例中主要规定了两种受保护的商标类型，即普通注册商标和驰名商标，而区分这两种商标的根本目的在于对它们的区别保护。对于著名商标，法律中并没有涉及，著名商标的认定和保护都是由各省、自治区、直辖市及较大市参照驰名商标的有关规定在其颁布的地方性法规或地方政府规章中规定的。百度百科中规定，所谓著名商标是指具有较高市场声誉和商业价值，为相关公众所熟知，并依法被认定的注册商标。据此定义，各省、自治区、直辖市及地级市所认定的著名商标大都属于商标法中规定的普通注册商标，只是这些商标在特定的行政区域内影响大且群众知悉度高，容易被侵害且会给商标所有权人造成重大的损失。因此，著名商标持有人所享有的权利并非新创设的一种权利类型，而只是在现行商标保护实践中从商标权中衍生出的一种补充制度。（二）目前各省、自治区、直辖市及地级市中对著名商标的认定各省、自治区、直辖市及较大市在其各自制定的著名商标认定和保护办法或条例中对申请著名商标所规定的条件有所不同，而认定著名商标是围绕各自制定的条件进行的。笔者通过对河南、山东、广东、浙江、四川、甘肃、吉林和湖北等省关于著名商标的认定和保护的规定的比对分析，发现存在以下三个核心问题：1、著名商标的保护对象对是否要求是注册商标作为认定著名商标的前提条件之一，各省、自治区、直辖市及地级市规定不一。在各省、自治区和直辖市以及一些地级市制定的著名商标认定和保护办法或条例中，绝大多数规定该商标必须是有效注册商标，比如北京、上海、天津、重庆、河北、河南、广东、浙江、江苏、甘肃、吉林、四川、山东等。但也有例外，比如湖北省在其著名商标认定和促进条例第八条规定，商标所有人符合下列条件的，有权申请认定著名商标：（一）其商标为本省自然人、法人和其他组织所拥有的有效商标，且无权属争议。由此看来，湖北省在认定著名商标时并不要求申请著名商标认定的商标必须是注册商标。2、申请著名商标认定的主体资格关于著名商标认定申请权利人资格的规定有共同点，但也有很大的不同，主要有以下几类。商标注册人的住所地在本省行政区域内。这种规定是最为普遍的，也是最直观的，吉林、河南、四川、山东等地都这样规定的，但是山东与其他省份有一点不同，即规定使用该商标的商品产地如果在山东境内，则也可以申请认定著名商标。商标系本省自然人、法人和其他组织所拥有，甘肃、湖北等省份均采用此类规定。这种规定比较模糊，没有说明本省的界定标准是什么，但一般来说都是以住所地为参照的。申请人应为本省行政区域内依法设立的法人、其他组织或是户籍在本省行政区域内的自然人，广东、浙江等省份采用这种方式。以上三种是最为常见的，但是除这三种之外还有不同的规定，但是归根结底各种规定的差距都不是很大，几乎都是围绕申请人的住所地来界定的。这种规定是否合理，笔者将在论述著名商标立法的完善部分将详述。3、对申请著名商标认定的商标之使用年限、使用商品及使用人之守法状况的要求。对该商标使用年限上的规定。常见是要求该商标必须自核准注册之日起连续使用3年以上，比如甘肃、吉林、四川、山东、广东等省。而也有例外，比如湖北省就规定该商标依法连续使用3年以上，没有规定自核准登记之日起，因为湖北省对注册与否没有强制性规定；再比如浙江省规定该商标自核准注册之日起实际使用年限已满3年，没有规定必须连续使用满3年。对使用该商标的商品的规定。各省几乎都规定使用该商标的商品必须在本省同行业或同类产品中质量和售后服务优良，在相关公众中具有较高的知名度和良好的信誉。大多数省份也规定该商品近3年的产量、销售额、纳税额、市场占有率等主要经济指标在本省同行业中位于前列，但有的省份有类似规定，但是对这个时间没有具体划定，比如浙江省就没有对该时间作出详细的规定。对商标使用人守法状况的规定。大多数省份对商标使用人还作出如下规定：商标所有人或使用人严格遵守商标使用和管理制度，最近3年没有商标使用违法行为或故意侵犯他人注册商标专用权的行为，比如甘肃、四川、山东、广东等省这样规定。但是也有一些省份没有类似规定，比如湖北、吉林、浙江等省。二、我国著名商标的保护模式及现状我国商标法和商标法实施条例中没有著名商标这一概念，当然也不可能有著名商标保护的任何规定，所以著名商标保护是依据各省、自治区、直辖市各自制定的著名商标认定和保护办法或条例之规定。由于各省的规定不一样，所以对著名商标的保护模式也大不相同，有的是同类保护，有的是借鉴驰名商标的保护，进行跨类的全方位保护，有的以引起公众误解为前提的保护，以下详细描述。（一）著名商标的全方位保护：跨类且不以引起公众误解为前提这种规定对著名商标的保护强度最大，当然在各省规定中并不多见，此类保护可谓是对著名商标进行了全方位的保护，类似于对驰名商标的保护。著名商标不但受到了跨类保护，并且这种保护并不以引起公众误解为要件。比如甘肃省著名商标认定和保护条例第十七条规定：“著名商标受下列保护：2、近似商品或服务上，他人不得复制、模仿与著名商标相同或近似的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，作为未注册商标使用；3、他人不得将与著名商标相同或近似文字作为企业名称、字号使用；4、未经著名商标所有人许可，他人不得将著名商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，作为非类似商品或服务的名称、包装、装潢、店堂宣传使用。”再比如河南省著名商标认定和保护办法第十五条之规定：“著名商标核定使用的商品为知名商品。其他任何单位或者个人不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装和装潢。（二）著名商标的跨类保护但附加引起公众的误认为前提要件此类保护区分了同类商品和不同类商品，实施跨类保护，即如果要在同行业或同种类商品上使用，则不能与著名商标所使用的文字、数字、图形、字母等相同或近似；如果要在不同行业或不同类商品上使用，只要不会引起公众的误认，也是可以被核准注册的。比如山东省著名商标认定和保护办法第二十二条规定：“著名商标所指商品不相同或者不相类似的商品上，将与著名商标相同或者相近似的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合作为商品名称、包装、装潢使用或者作为未注册商标使用，且可能造成相关公众误认的，著名商标所有人、使用人可以请求工商行政管理部门予以制止。”（三）禁止企业名称和字号对著名商标的侵犯企业名称和字号的使用如果会引起公众对著名商标产品的误认，则不予核准登记或注册这种对著名商标的保护是特意针对企业名称或是字号的使用而作出的规定，即如果该企业名称或是字号的使用将引起公众的误认，以为是著名商标的商品，则工商行政管理部门将不予以核准注册，否则，不论是否是同行业或同种类的商品，都可以使用相关的企业名称或字号，不会对著名商标所有权人造成侵权。比如河南省著名商标认定和保护办法第十七条规定：“自著名商标认定之日起，著名商标以外的单位和个人以与著名商标相同或近似的文字申请企业名称登记，属同行业的或者虽属于不同行业，但足以引起公众误认并可能对著名商标所有人的合法权益造成侵害的，工商行政管理部门不予核准。国家对企业名称登记另有规定的除外。”浙江省著名商标认定和管理办法第十八条规定：“浙江省著名商标公告后，他人以浙江省著名商标相同或近似的文字作为企业名称或者字号使用，并可能引起公众误认的，工商行政管理部门不予核准登记。”三、著名商标保护中存在的问题著名商标这一概念本身在我国的商标法和商标法实施条例中没有界定，也就是说著名商标是各省、自治区自身界定的一种新型商标类型，并且各省在著名商标的认定和保护上也没有统一的标准，可谓是一片混乱，存在着诸多的问题。下面就著名商标保护中存在的相关问题进行详细分析。（一）著名商标保护仅仅依据各省制定的著名商标认定和保护办法，没有上位法的支撑或授权，有空中楼阁之嫌。当前我国商标法和商标法实施条例以及反不正当竞争法中都没有著名商标的任何规定，更谈不上保护。所以，从某种意义上来说，各省、自治区、直辖市等制定的著名商标认定和保护办法是没有相关法律作为依据的，也就是说这些办法可能违背了上位法的规定，是否具有约束力还不能确定，所以依据这些办法对著名商标进行保护会显得底气不足。（二）各省、自治区、直辖市等在著名商标的认定和保护上标准不一在文章的第一部分和第二部分笔者已经详述了各省、自治区、直辖市等在认定著名商标时采取的不同认定标准和大小差异的保护强度，很明显可以看出是有许多不同之处的，而这些差异会在商标保护实践中引起混乱，从而有损法律制度的一致性和权威性。1、在著名商标应否是注册商标这一问题上没有达成统一观点笔者在上文中提到绝大多数省份都要求申请认定著名商标的必需是有效且注册的商标，这就说明这些省份是不对未注册商标进行著名商标认定的。但是，也有个别省份却规定没有注册的商标也可以被认定为著名商标，只要其满足其他的相关条件，这就存在着重大的分歧，而这个问题显然也是非常重要的。因此，在这个问题上各省应当达成共识。2、著名商标认定的其他条件也有很多差异各省份在认定著名商标的其他方面也有很大的区别，主要集中在申请人的界定上和申请人的守法状况这两个方面，上文中已经详述过，此处不再累赘。3、各省份对著名商标禁止权的范围规定不尽相同，或大或小极不统一大体上存在三种情况：第一种是保护强度最高的，即不论同类还是跨类，也不管是否会引起公众的误认，都加以保护。这种保护强度类似于对驰名商标的保护。第二种是在同类保护中，不以公众误认为要件，但在跨类保护中，以公众的误认为要件。第三种形同虚设，即没有规定如何保护，也就是说没有授予著名商标超过商标法内容的任何禁止权。以上三种保护的差异是巨大的，引起的后果也是有很大区别的，都是著名商标，而保护的强度却有着如此巨大的差别，不得不说是一个亟需解决的重大问题。四、完善著名商标保护制度随着我国市场经济的进一步深化和发展，作为市场法律制度重要组成部分的商标保护体系的健全和完善是必不可少的重要一环，而著名商标保护制度的确立和完善不仅是必须的，也是可能的。因为商标法仅仅将商标分为驰名商标和普通商标，而对介于这两种商标之间的在某一特定地区内的知名商标没有给予必要的、有效的特殊保护。关于完善我国著名商标保护制度，笔者提出以下的建议：（一） 统一对著名商标的认定标准前文中已经提到各省、自治区、直辖市在认定著名商标时的标准不一，这不利于著名商标保护的一致性，应当对著名商标的认定有个统一标准。具体方面有：其一、就著名商标的保护对象而言，不应仅仅局限于注册商标；在认定著名商标时应当包含未注册商标，因为著名商标的存在目的在于保护知名商品经营者的利益，而以未注册为由不予认定著名商标是实现不了著名商标保护制度的终极目标的。其二、就著名商标保护的申请主体资格及商标使用的地域范围而言，笔者认为应当结合申请权利人的住所地和该知名商品的主要销售地为标准。具体应当是本省的法人、事业单位、其他组织、自然人的住所地或是知名商品的主要销售地。此外，还有一个问题目前没有达成共识，即商标使用人是否有违反法律规定侵犯他人商标权的行为或违反商标法规定使用商标的行为。笔者认为应当明确如果商标使用人有以上违法行为，就应当不予认可其申请。（二） 确定统一的著名商标权的保护模式这一点非常重要，也是著名商标保护制度的核心内容之一，即对著名商标如何保护及保护到何种程度。笔者认为针对同行业或同种类的商品，应当全方位保护；针对不同行业或不同种类的，应当以是否会引起公众的误认作为保护的要件。另外，针对他人注册企业名称和字号方面，不应区分是否是同行业或同种类，只要不会引起公众对著名商标的误认或不损害著名商标所有人的利益，就应当予以核准。相反，如果该企业名称或字号的使用将引起公众对著名商标的误认或是损害著名商标权利人的利益，则不予以核准。（三）完善著名商标保护的立法正如前文中已经提到的，在我国现行商标法和商标法实施条例中没有著名商标的相关规定，到目前为止也没有国务院颁布的行政法规或国家知识产权局颁布的部门规章，对著名商标的保护仅仅停留在地方立法层面及各地混乱的各自保护实践中，这显然是不足的。在最近修改的商标法草案中，仍没有就著名商标作出相关规定，因此要在商标法中规定著名商标及对其的保护，不会是一蹴而就的。因此，提出如下立法方案建议：一是在随后修订商标法实施条例中可以适当的加入著名商标的内容；二是由国务院结合各省、自治区、直辖市对著名商标的认定