再论善意取得制度(二稿)06法一周雪剑.doc

目 录一、善意取得制度的概述1（一）善意取得制度的概念1（二）善意取得制度的功能1二、善意取得制度的理论渊源2（一）善意取得制度的制度起源2（二）善意取得制度的理论依据3三、善意取得制度的构成要件3四、善意取得制度的法律后果5五、我国物权法对于善意取得规定中引发争论的问题6（一）将不动产适用于善意取得制度是否正确6（二）赃物能否适用于善意取得制度7（三）我国物权法对于遗失物的规定7六、小结再论善意取得制度【摘要】源于日耳曼法“以手护手”原则的善意取得制度从起源到成熟，历经漫长岁月的洗礼。在历史演进的过程当中，善意取得制度作为民法中的一项重要制度，对稳定社会经济秩序, 维护商品的正常交换, 健全市场经济体系具有十分重大的作用与意义。今天，有着千年历史的善意取得制度仍然存在着很多争议，这些争议主要是针对不动产、盗赃物、遗失物的适用等问题。本文以善意取得制度的立法思想为基础，对善意取得制度的起源、构成、效力、适用的意义，法律后果进行再一次地整合讨论，并结合我国的于07年颁布的物权法对善意取得制度的一些争议问题提出自己的看法和建议，试引出完善善意取得制度的重要性与必要性。【关键词】物权；善意取得；动产；不动产The System of Ownership Obtained by Bona Fide PurchaseAbstract: In the law of real right, the system of ownership obtained by bona fide purchase is very important as a way to acquired ownership from unreal owner. This system has broken the idea that ownership can be chased absolutely. It has existed in the civil codes of the main countries in the world, Under the analyses of its basic conception, function, its composition items and its theoretical foundation, this text draw the conclusion: The system of ownership obtained by bona fide purchase as a real right arrangKey Words: Property/ Movable property/ ownership obtained by bona fide purchase生活中，我们可能会碰到这样的事情。张三将李四的物品卖给王五，王五误以为张三拥有该物品所有权而善意的购买了该物品，之后李四向王五追讨该物品而引起了纠纷。在这样的一个案例里，究竟是应该保护原所有人的权利，还是应该保护善意第三人的权利呢？这便是一个需要善意取得制度来解决的问题。目前，善意取得作为适应现代商品经济发展需要而产生的一项法律规则已经被大陆法系和英美法系的多数国家所确认，并成为现代民法中的一项重要制度。一、 善意取得制度的概述（一）善意取得制度的概念善意取得制度，又称即时取得或即时时效。其具体含义是，无权转让财产的占有人在将财产转让给第三人后，如果受让人是善意地取得，则其对该财产就享有合法的所有权。财产的原所有人不能要求第三人返还，只能要求转让人赔偿损失。张蕾，浅谈善意取得制度，2009（二）善意取得制度的功能法律规定善意取得制度，主要是为了维护交易安全，而法律上的安全包括两个方面即静态安全和动态的安全。前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益, 禁止他人非法占有, 因此又称为“享有的安全”或“所有的安全”。后者是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益, 此种安全又称为“交易的安全”。善意取得制度主要是保护后者。具体来说，善意取得具有以下的功能：1.善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序在市场经济社会里，保护交易当事人的信赖利益从实际上来考量，就是保护交易安全的重要促措施。承认善意买受人可以即时取得财产所有权，则交易者不必为交易的安全担忧，不必考虑交易的财产可能被原权利人追回，从而能够放心大胆地从事交易，这是有利于市场经济的健康发展的。2.善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用法律对财产权益的保护，不仅在于满足权利人的实际支配需要，还应当通过调整财产关系充分有效地发挥社会物质财富的动态效用。以便满足人们生产和生活的需要。善意取得制度正是从避免交易费用的支出；善意第三人取得原物并从效用原则出发，充分利用其价值；督促原权利人审慎地选择对其物的占有人；充分发挥原物在生产经营中的作用，减少不必要的损失和浪费等方面，极大地发挥了物的经济效用。3.善意取得制度有利于及时解决民事纠纷当无权处分人处分他人财产以后, 标的物可能在多个当事人之间转让易手。在近代市场经济条件下, 如果每一场交易, 都要去调查对方就用于交易人财产有无所有权或处分权, 则会增加交易的成本, 使当事人陷于讼累，造成民事纠纷不能及时解决，司法资源浪费，最终妨害市场经济的顺利进行。正因为如此, 立法政策在财产所有权的静的安全的保护与财产交易的动的安全的保护之间, 才不得不作出偏重于保护财产交易的动的安全的选择, 规定受让人得善意取得财产所有权, 善意取得由此诞生。二、 善意取得制度的起源（一）善意取得制度的制度起源善意占有这一概念起源于罗马法。在罗马时期, 立法者奉行“任何人不得以大于自己的权利让与他人”以及“发现已物, 我即收回”的原则, 这些原则通行于动产和不动产交易领域。当时罗马法律中就已经出现了善意占有和恶意占有的区别。但罗马法注重对所有权的保护，受让人即使是善意且无过失，原所有人也得对其主张所有物返还请求权。因此，罗马法并不承认善意取得制度。在民法发展过程中，学界一般认为, 善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据该原则, 占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。也即是说当所有者之物被占有人让与第三人的情况下, 所有人只能向占有人请求损害赔偿, 而不能向第三人请求物权返还。并且，根据“以手护手”原则第三人依据取得所有权，是无须考察第三人是善意还是恶意的。后世的法国民法、德国民法等均是通过借助“以手护手”原则，而发展出善意取得制度。1804年的法国民法典在时效中规定，善意占有符合一定的条件可以取得所有权，其判例法确认了“公共市场”原则，根据这一原则，任何人在市场上购买物后，如果受到第三人的追夺，原所有人只有按公平市价给买受人补偿后，才能要求其返还其财产。美国商法典第2403条后段的规定也体现了这一原则：“具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”依该条规定，只要购买人出于善意，则不论卖方的货物从何而来，即便卖方是偷来的，善意买受人也可以即时取得所有权。1979年英国货物买卖法规定：如果货物是在公开市场上购买的，根据市场惯例，只要买方是善意的，没有注意到卖方的权利瑕疵，就可以获得货物完全的权利。也体现了对善意购买人权利的确认。随着社会的进步，市场经济的发展，交易安全显得日趋重要，为了使所有者，占有人，第三人的利益都得到相对平衡的保护，这一原则得到改进和完善，逐渐演化成近代民法中的善意取得制度。善意取得制度在维持正常的商品交换秩序，保障交易的便捷和安全方面有着其不可替代的作用, 因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受, 如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区, 英美法系的美国和英国 唐伟元，论善意取得制度的理论基础及相关问题，2008。我国也在07年新颁行的物权法第一百零六条首次明确规定了善意取得, 针对我国立法中存在的漏洞而对善意取得制度做出了完善。（二）善意取得制度的理论依据善意取得制度, 就实质而言, 是保护交易安全的制度。因为若绝对贯彻所有权保护原则，权利的受让人为预防不测之损害, 任何的交易, 均人人自危, 非详细调查真正权利人以确定权利实像, 则不敢交易。如此一来,现代活泼迅速之交易活动,必大受影响。所以善意取得制度倾向于保护交易活动即动的安全。然在理论上的依据, 学者见仁见智, 颇不一致，主要存在一下几种观点：（1）“即时时效说”。即认为受让人取得权利是取得时效的结果，法、日、意的学者多采用这种观点。（2）“权利外观说”。 认为依物权变动之公示效力,占有人即应推定为权利人, 法律应对该“权利外像”予以保护；（3）“法律赋权说”。认为动产善意取得制度是由于法律赋予占有人以处分他人所有权的权能。（4）“占有保护说”。该说学者认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人。（5）“法律特别规定说”。持该学说学者认为：善意取得制度系基于法律的特别规定。 对于善意取得制度的理论依据，我比较倾向于“法律特别规定说”。善意取得制度作为保护交易安全的一项制度，其对于财产交易的保护是基于法律的特别规定的。法律保护静态的安全和动态的安全。保护静态的安全是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有。保护动态的安全是指法律保护当事人基于交易行为所取得的权益。善意取得制度不仅保护动态的交易安全，也保护静态的交易安全。其实，无论是保护动态的交易安全，还是保护静态的交易安全，善意取得制度都是基于法律的特别规定的。 三、善意取得制度的构成要件由于善意取得制度是以牺牲动产原所有人的利益为代价而保护善意第三人的利益，利害关系非常，因此对于善意取得制度构成要件的设立必须相当严格细致。目前，各国民事立法或司法实践都对其设定的构成要件通常有如下几点。（一）受让人通过交易从转让人处取得财产。设立善意取得制度的目的是保护交易安全，因而只有当受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。这里的“交易行为”通常是指买卖、互易、出资、消费借贷、清偿债务等法律行为一些国家和地区也将拍卖作为买卖的一种特殊形式适用善意取得制度。例如我国的拍卖法就有这样的规定。并且，该交易行为还应具备两大要件：（1）必须是等价有偿的交换行为。如果受让人无偿取得财产, 则不能通过适用善意取得制度取得财产权利, 原权利人可以要求其返还原物；（2）合法有效的法律行为。如果受让人与转让人之间的交易行为无效，也不能适用善意取得制度，只能根据有关民事行为无效的规定，恢复财产关系的原状。所以，当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫而取得财产的情形，都不适用善意取得制度。（二）财产转让人须为无权处分人无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若转让人为有处分权人, 则其转让为有权行为, 不欠缺法律依据，也就发生了物权变动的效力，不需要善意取得来进行救济。因此, 转让人的无权处分是善意取得制度的先决前提。当真正的权利人拒绝追认时, 如果有偿交易行为中的受让人是善意的, 无权处分的合同仍然有效, 受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。那么什么哪些情形属于无权处分呢？通常分为四种情形：一是根本无所有权的情形，例如财产转让人仅是财产的承租人、借用人、受寄人等；二是所有权受到限制的情形，如未经共有人同意处理共有财产；三是不具有处分权的情形，如代理权已经终止，但仍然进行代理活动；四是代理人擅自处分被代理人的财产。 （三）作为标的物的财产是动产或者不动产所谓动产，是指能够移动而不损害其价值或用途的物，并且是法律允许自由流通的财产。法律禁止或限制流转的物, 如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等, 不适用善意取得制度。所谓不动产，是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物，例如土地及房屋、林木等地上定着物。传统民法认为仅有动产适用善意取得制度。因为动产的公示以占有为原则，通过交付可以发生动产占有的转移，从而完成动产物权的变动。也即是说，转让人虽然没有真正的所有权，但在占有了该动产，形成了一种表面上的公示，第三人因此对其产生了信赖而与其进行交易。根据物权公信原则，法律承认其具有和真实物权相同的法律效果。而不动产以登记为物权的公示方式，通常不会误认为占有人是所有人，不适用善意取得问题。但随着现代交易日趋多样化、频繁化和复杂化，因此现实生活中,不动产物权设立、变动未登记、登记错误或多个登记机关登记内容相互矛盾的现象十分普遍，严重影响到了社会交易安全和善意第三人的利益。因此，将不动产纳入善意取得制度的范围已成为一种趋势。我国物权法106条就明确规定了不动产的善意取得。（四）受让人善意受让财产受让人受让财产时是否善意已经成为能否适用善意取得制度的核心问题，因此善意的判断与认定成为了善意取得制度的核心。“善意” 指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态，是非常难以被外人知晓的。因此，判断受让人在受让财产时是否为善意，通常只能结合当事人交易时的客观情况进行推定。一般来说， 确定其是否为善意时，要考虑以下各种因素，才能全面客观地加以判断。另外，当有如下情形时，也可推定受让人为恶意：（1）受让人购买动产的价格明显低于当地市场实际交易价格且无正当理由；（2）第三人在交易时是否已经知道转让人为无处分权人；（3）转让人有明显可疑之处，受让人却未发觉的；（4）受让人能够提供但拒绝提供转让人的情况, 有恶意串通可能：（5）依受让人的知识和经验足以发觉转让人有可疑情况的其他情形却未发觉的。当然，现实生活中的情况很复杂。除上述以外，还可以根据生活经验，从其他角度来判断第三人是否为善意。关于善意的举证问题，通常由受让人就其出于善意来举证，即受让人举证证明自己为善意且无重大过失, 否则推定其为恶意。（五）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人善意取得制度是建立在当事人对物权公示的公信力基础之上的一种物权取得方式，因此根据物权的变动规则，必须完成相应的公示。动产物权的公示方法是交付，即标的物已经交付给受让人，受让人实际占有动产。不动产物权的公示方法是登记，即依照法律规定应当登记的已经登记，不动产已经完成权利的变更登记，受让人成为登记中的权利人。否则即使交易有效，受让人取得的也只是债权，无法对抗原所有权人的物权。因此，对于动产的交付应属实际交付或简易交付，对于登记转移或对抗效力的动产、不动产，必须完成登记。 四、善意取得制度的法律后果善意取得一旦生效，即对动产善意取得关系中的原权利人，转让人与受让人三方产生法律效力，造成以下法律后果。第一, 所有权的移转。原权利人与受让人之间的物权发生变动，受让人基于善意即时取得财产的所有权，原权利人的所有权也随之消灭。动产善意取得的受让人从实际占有动产之日起, 就取得动产所有权；不动产善意取得的受让人依法进行了变更登记, 取得不动产所有权。此为善意取得制度的基本法律后果，且其取得性质为原始取得 也有学者认为善意取得为继受取得。原权利人不得向善意受让人主张返还原物。如果原权利人向受让人提出返还原物的请求，受让人可以取得是基于善意而进行有效的抗辩。由于善意取得制度是原始取得，因而, 原存于该财产上的其他负担, 即归于消灭。因该负担消灭而受有损失之人, 只能向转让人请求损害赔偿。但善意第三人在受让财产时, 知道或应当知道其存在负担的除外。第二， 原所有人与受让人不存在法律上的纠纷。善意取得一旦具备前述的构成要件，受让人即取得财产所有权。由于受让人系基于善意而取得他人财产的所有权，其受利益具有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，受让人因基于法律规定而取得他人财产所有权的，因此也不构成侵权行为，故原所有权不得向善意受让人主张所有物追还请求权或不当得利返还请求权第二, 原所有人丧失所有权, 并同时取得其他权利。善意取得的情况下，原权利人标的物的所有权消灭，且不能请求受让人返还财产，其利益受到了损害。法律上因此给原权利人提供了一种债权上的救济，就是权利人可以基于债权获得新的请求权。（1）若原权利人与转让人之间事先存有租赁、保管等合同关系的情况下，转让人擅自处分原权利人的财产，则原权利人可以以违约为由，请求转让人承担违约责任。（2）若转让人不享有对原权利人标的物处分权的情况下，仍然将标的物让与他人，将构成对原权利人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任。（3）若转让人与第三人之间发生的是有偿的合同关系，转让人作出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，此时，原权利人可以请求转让人返还不当得利。五、我国物权法对于善意取得规定中引发争论的问题（一）将不动产适用于善意取得制度是否正确虽然我国新颁布的物权法在一百零六条对善意取得的规定中，明确了善意取得制度的标的物可以是不动产，即在我国承认了善意取得制度对于不动产的适用。但在全球范围内，依旧有许多许多学者认为善意取得的客体只限于动产，不动产不应适用。各国民事立法也大多规定对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。那么究竟我国物权法规定将不动产适用于善意取得制度是否正确呢？我认为将不动产纳入善意取得制度的保护范围是非常有必要的。第一，在市场经济日臻发展完善的社会背景下，不动产的交易将越来越频繁，是立足于全方位保护所有权的利益，还是在兼顾所有人权利的前提下，给予交易安全和交易秩序以及善意第三人充分保护。如果只一味保护不动产所有人的利益，损害的不止是一个善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了其对市场交易安全的信心。并且将会加大不动产的交易成本和信用成本，一定程度上阻碍不动产的流通。实际上在今天，善意取得制度，越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范围，不但适用不动产，而且提出了债权是否也应适用善意取得制度，这正是商品时代发展的大势所趋。第二，由于我国不动产登记制度较为混乱和不规范，登记的程序和审查制度也需改进，我国不动产登记中的错误无可避免。例如我国广大农村，目前很多地方根本就没有不动产登记制度，农民之间的买卖房屋根本无法去履行登记手续来公示。在现实操作中，不动产共同共有关系中，不动产登记在一个或部分共有人名义之下，已经合法取得不动产，但尚未办理登记的；已经登记的不动产变动因故无效或被撤消，但登记还未被撤消的；当事人伪造文件欺骗取得登记；登记机关自身的工作失误造成登记错误或注销错误等情况时有出现，只有将善意取得适用不动产物权能有效平衡各种利益冲突。第三，我国的市场经济建设刚刚起步，交易安全对我国市场经济的发展是极为重要的。为了真正确立不动产登记的公信力、保护不动产交易的安全，在我国的物权法立法中确立不动产善意取得制度是很有必要的。施文泼，善意取得制度的经济研究，2009 （二）赃物能否适用于善意取得制度我国物权法规定了占有委托物及遗失物，漂流物，埋藏物，隐藏物的善意取得，却没有提到关于赃物是否适用于善意取得制度的问题 物权法不规定盗赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。并且在我国的司法实践中，对于善意取得的赃物是否应当追缴也存在着处理不一的情况。有学者认为赃物不应适用善意取得制度，也也有学者认为赃物应适用善意取得制度。我比较赞成后者。第一，赃物适用善意取得，有利于维护交易安全、稳定交易秩序。现实生活中，赃物在市场上与一般商品并无差异。在市场流通中，要求购买人从众多商品中区分出赃物，是非常困难的。如果每个人在购买商品时，都去调查下商品是否为赃物，那么市场必定是一片混乱，也会让人对市场产生强烈的危机感。以前在我国一些司法性文件中有这样规定，如果购买人不知商品是赃物而购买的，不予追缴；但明知是赃物而购买的，应予以追缴。我认为这样的较为折衷的规定在现阶段是非常适合的。第二，赃物适用善意取得维护了物权的公示原则的公信力。善意第三人基于占有这种公示方法对物的占有人产生了信赖，并依据此种信赖进行交易，应受到法律的保护。这种保护倘若因为赃物就丧失了效力，那么便无法维护交易安全，也会直接动摇到占有公示这一公示方法的公信力。因此，赃物适用善意取维护了占有公示的公信力。第三，赃物适用善意取得有利于维护市场经济的稳定。商品经济中，市场上的商品的流通速度非常快，有可能在短时间内几易其手。如果因商品为赃物受原所有人追夺，则要推翻已经形成的一切财产占有关系将。导致经济秩序将被破坏，大量的交易参与人将因此遭受不利益。并且，随着物的流转增多，追夺过程越长，不免举证困难，致纠纷难以解决，浪费司法资源。因此我认为，赃物适用善意取得有利于维护交易安全、稳定交易秩序和现有经济关系，符合动产物权的公示公信原则，因此确立其适用善意取得制度是很有必要的。（三）我国物权法对于占有脱离物（遗失物）的规定我国物权法107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”这一条款规定了两种途径让权利人维护自己的权益。其一，向无处分权人请求损害赔偿；其二，自知道或者应当知道受让人之日起两年内向受让人请求返还原物。权利人选择第二种途径，必须是在两年内，一旦超过，权利人就丧失了返还原物的请求权， 如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买该遗失物的， 权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。这一新的规定虽然细致，却任然没有明确说明我国遗失物是否适用与善意取得制度，因此在学界引发了巨大的讨论。一些学者认为这一条款属于特别规定，则遗失物应当仍然属于善意取得的范畴，原则上仍然可以适用善意取得制度，而由善意第三人取得所有权或其他权利，只是法律作出特别限制。即在符合特定条件下，遗失物的原所有人或权利人可以行使回复请求权。而一些学者则认为这一条款属于例外的规定，物权法将遗失物排除出善意取得的范畴，不适用善意取得制度，善意第三人不能取得其所有权或其他权利，遗失物的原权利人得以行使原物返还请求权。对于物权法107条的规定，我比较倾向于理解为遗失物不适用于善意取得制度。条款中虽然要求权利人在取回遗失物的同时支付受让人所付费用，并且规定了二年的返还请求时效。但是，权利人只要在法定时限内请求返还且支付了对价，其请求就应受到法律的保护和人民法院的支持，请求权受让人无法基于善意取得制度对抗原权利人。因此，我认为这一条款是作了遗失物不适用善意取得