[工学]公路工程监理业务培训之第二章 合同法律基础教学提纲.doc

工学公路工程监理业务培训之第二章 合同法律基础教学提纲 第二章合同法律基础?第一节概述?第二节合同的订立?第三节合同的履行?第四节合同的变更、转让、解除及终止?第五节合同的鉴证、公证和管理?第六节合同争议的处理第一节合同概述 一、合同的基本概念（一）合同的定义及其法律特征1.合同的定义合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 注意民法中的合同有广义和狭义之分。 广义的合同是指当事人之间达成的有关民事权利义务关系的协议，既包括财产关系方面的协议，也包括身份关系、行政关系、劳动关系等方面的协议。 狭义的合同仅指财产关系方面的协议。 合同法中所称的合同，并非广义的合同，而是指狭义上的合同。 2合同的法律特征 （1）合同是一种民事法律行为； （2）合同是一种合法行为； （3）合同是当事人真实意思一致的表示； （4）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的和宗旨。 （5）合同关系是一种民事法律关系； （6）合同的当事人地位平等。 3.合同法的基本原则 （1）平等原则 （2）自愿原则； （3）公平原则； （4）诚实信用原则； （5）合法原则； （6）法律约束力原则。 （二）法人及应具备的条件1.法人的概念法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。 法人一般可分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括事业法人、社团法人、行政法人等。 （3）有自己的名称、组织机构和场所法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行民事活动时使用的代号。 法人有了自己的名称，才能成为特定化的组织。 法人的组织机构是指对内管理法人事务，对外代表法人进行民事活动的机构。 由于法人是一个社会组织而不是单个的自然人，因而必须具备一定的组织机构，这是法人意志形成和实现的基础，也是法人独立享有民事权利和承担民事义务的保证。 法人的场所是法人进行业务活动的所在地。 法人要从事民事活动，就必须有自己固定的场所，这也是为了便于国家有关部门对法人进行监督和管理，同时也是确定法律管辖的依据。 （4）能够独立承担民事责任法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。 即法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。 3.法定代表人的概念所谓法定代表人，是指依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使其职权的负责人。 法定代表人常简称为法人代表。 企业法人的法人代表是厂长、经理或董事长等。 二、合同的代理1代理的概念代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内向第三人做出意思表示或接受第三人的意思表示，其法律后果直接由被代理人承担的民事法律行为。 法律规定，公民、法人等可以通过代理人进行民事法律行为。 但依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 代理涉及到三方当事人，分别是被代理人、代理人和代理关系的第三人。 2代理的基本法律特征代理具有以下基本法律特征 （1）代理活动本身是一种民事法律行为； （2）代理人以被代理人的名义实施代理行为； （3）代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志； （4）被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。 3.合同代理的基本形式与要求根据代理权产生的依据不同，可将代理分为以下三种形式 （1）委托代理委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权而产生代理权的代理行为。 授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。 如果法律规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。 委托代理成立的条件代理人必须事先取得被代理人的委托授权书；代理人必须在授权范围内签订合同；代理人必须以被代理人（或委托单位）的名义签订合同。 （2）法定代理法定代理，是指根据法律的直接规定而产生代理权的代理行为。 法定代理主要是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益而设立的代理方式。 （3）指定代理指定代理，是指根据人民法院或者有关行政主管机关的指定而产生代理权的代理行为。 指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。 指定代理中的被代理人只能是公民，而且一般是无行为能力或限制行为能力的公民。 4.无权代理 （1）无权代理的概念和表现形式无权代理，是指行为人没有代理权而以他人名义实施民事行为。 无权代理包括以下三种表现形式没有代理权的代理即行为人没有代理权而以他人名义实施民事行为。 超越代理权限的代理即代理人超越被代理人的授权范围实施民事行为。 代理权终止后的代理即代理人所具有的代理权已终止或被消灭后而以他人名义实施民事行为。 （2）无权代理的法律后果对于无权代理行为，被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。 当被代理人认为无权代理行为虽非自己委托，但其后果却符合自己的意愿和利益时，则可行使追认权。 追认权实质上是对代理权的补充。 无权代理一旦经被代理人行使追认权予以追认即转变为合法的代理行为。 当被代理人认为无权代理违背了自己的意愿和利益时，则可行使拒绝权。 被代理人行使拒绝权意味着本人不同意承受无权代理的法律后果，无权代理就转变成为无效代理，对被代理人不发生法律效力，而由行为人承担民事责任。 5.表见代理表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。 例如被代理人向代理人授权时以口头方式规定了代理权的有效期限，但是该有效期限在书面的授权文件中却未予以记载。 从而当该有效期限届满后，第三人并不能从书面授权文件中得知代理权已终止而与其进行的民事行为，就属于表见代理。 表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与第三人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力。 三、合同的主要条款合同的条款是对当事人权利义务的具体规定，是合同内容的具体体现。 因此，也称为合同的内容。 合同的主要条款是合同法规定的合同应当具备的基本条款。 这些条款是合同的主要内容和核心。 它规定了合同法律关系的三要素，特别是当事人双方的权利和义务，是确认合同内容是否完整的条件，也是当事人双方履行合同和处理合同争议的依据。 合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定，但一般包括以下条款 （1）当事人的名称或者姓名和住所该条款主要反映合同当事人基本情况。 自然人的姓名是指经户籍登记管理机关核准登记的正式用名，自然人的户口所在地为住所地。 法人、其他组织的名称是指经登记主管机关核准登记的名称，法人和其他组织的住所是指它们的主要办事机构所在地或主要营业地为住所地。 （2）标的标的是合同当事人权利义务指向的对象。 由于合同的种类不同，标的也不相同。 按合同标的内容可以分为物、行为、智力成果。 （3）数量数量是以数字和计量单位来衡量合同标的的尺度。 以物为标的合同，其数量主要表现为一定的长度、体积、重量等；以行为为标的的合同，其数量主要表现为一定的工作量；以智力成果为标的的合同，其数量主要表现为智力成果的多少、价值。 （4）质量质量是合同标的内在品质和外观形态的综合指标，包括标的的物理、化学、机械等性质的规定，以及性能、稳定性、工艺要求等。 签订合同时，必须明确质量标准。 当事人没有约定质量标准，如果有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执行。 （5）价款或者酬金价款或酬金，是当事人一方向交付标的的另一方支付的以货币为表现形式的代价。 在以财产为标的的合同中，这种代价称为价款，如租赁合同中的租金；在以劳务和智力成果为标的的合同中，这种代价称为酬金，如监理合同中的监理费、保管合同中的保管费。 （6）履行期限、地点和方式履行期限是当事人各方依照合同规定全面完成各自义务和实现各自权利的时间。 履行地点是当事人交付标的和支付价款的地点；履行方式是当事人完成合同规定义务的具体方法。 要注意区分履行期限和有效期限的概念。 （1）履行期限履行期限是指履行合同标的和价款的时间界限。 对于施工合同而言履行期限=合同工期+工程延期； （2）有效期限有效期限是指生效之日起至合同中当事人的权利和义务终结的时间。 对于施工合同而言有效期限=施工准备期+（合同工期+工程延期）+（缺陷责任期+延长缺陷责任期的时间） （7）违约责任违约责任是指违反合同义务应当承担的法律责任，即合同当事人不履行合同或者不适当履行合同规定的义务而应承担的法律责任，如支付违约金等。 违约责任条款设定的意义在于督促当事人自觉适当地履行合同，保护非违约方的合法权利。 （8）解决争议的方法解决争议的方法是指一旦发生纠纷，将以何种方式解决纠纷。 合同当事人可以在合同中约定争议解决方式。 四、合同的形式与分类1.合同的形式合同形式是合同内容外在的表现方式。 合同应具备一定的形式。 合同的形式可进行以下的分类。 （1）按表达合同内容的方式不同划分口头形式是指当事人以口头语言表达合同内容的形式。 书面形式是指双方当事人以文字等可以有形地表现合同内容的形式。 书面形式包括合同书、信件、数据电文等。 其他形式是指口头形式、书面形式以外的合同形式，即行为推定形式。 行为推定形式只适用于法律明确规定、交易习惯许可时或者要约明确表明时，并不能普遍适用。 （2）按合同形式产生的依据划分法定形式法律法规直接规定合同应当采取的形式（当事人不能对合同形式加以选择）；约定形式法律法规没有对合同形式作出要求，当事人约定的合同形式。 合同法第10条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采取书面形式。 当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 合同法第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。 2合同的分类 （1）根据履行期限的长短不同分类长期合同是指合同期限在一年以上的合同。 短期合同是指合同期限不超过一年的合同。 （2）按合同的效力不同分类有效合同；无效合同；可撤销合同；效力待定合同。 （3）按合同内容的包含关系不同分类总合同；分合同。 （4）按合同的主从关系不同分类主合同是指不以其它合同的存在为前提而独立成立和独立发生效力的合同。 例如，施工合同、设计合同等。 从合同是指必须依其它合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。 例如，担保合同、保险合同等就是施工合同的从合同。 主合同与从合同的关系是，主合同不仅影响从合同的存在，而且影响从合同的履行；而从合同并不影响主合同的存在，但它却影响主合同的履行。 有没有从合同，主合同的履行情况和履行质量是不一样的，主合同与从合同并存可产生互补作用。 （5）按当事人双方是否互负义务分类双务合同是当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同，也即双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然，一方承担义务的目的就是为了获取对应的权利，单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同，主要是一方享有权利而另一方承担义务的合同，如赠与合同。 （6）按合同内容是否事先拟定分类格式合同又称为定式合同、附和合同，它是当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。 非格式合同合同内容由双方当事人协商拟定的合同。 第二节合同的订立 一、合同订立的基本原则订立合同的过程是合同当事人就合同的权利、义务及合同的主要条款达成一致的过程。 当事人之间订立合同是产生一定社会后果的法律行为，为保证合同的有效性，在合同的订立过程中应遵守以下基本原则。 1.合法原则即订立合同时，必须遵守法律和行政法规，服从法律、法规的规定和要求。 2.平等、自愿、公平原则即在订立合同过程中，应遵循平等互利、协商一致的原则，满足地位平等、权利平等、意志平等的要求。 3.诚实信用原则即订立合同时要诚实不欺，实事求是。 二、合同的订立程序当事人订立合同的过程，是要约和承诺的过程。 即合同的订立程序，包括要约和承诺两个阶段。 （一）要约1.要约的概念要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。 发出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。 2.要约应具备的条件 （1）要约必须是特定的当事人的意思表示； （2）要约必须是向特定的受要约人发出； （3）要约必须具有缔约目的，表明经受要约人承诺，要约人即受该要约的约束； （4）要约的内容具体确定，具备足以使合同成立的主要条款。 要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达；采用普通邮寄送达方式要约的，以受要约人收到要约文件或者要约送达受要约人信箱的时间为到达时间；在要约中提出了生效时间，则以要约中提出的生效时间为准。 要约对要约人的约束力在要约生效以后才发生，这种约束力表现为要约人不得擅自撤回或者变更其要约，一旦受要约人对要约予以承诺，则合同即告成立，当事人应按要约中提出的合同条款履行合同。 根据合同法规定，当事人撤回要约，则应在要约未生效之前进行，即撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 3.要约的撤回和撤销 （1）要约撤回是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。 要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。 （2）要约撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。 要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 合同法第19条规定，有下列情形之一的，要约人不得撤销要约要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。 4.要约失效要约失效是指生效的要约由于某种原因丧失其法律效力。 在下列情况下要约失效要约被拒绝受要约人拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更；受要约人对要约内容作出实质性变更的，不构成承诺，只能构成新要约，要约人原先发出的要约因此失效。 5.要约邀请要约邀请，又称要约引诱，指当事人向他人作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请既可以向特定人发出，也可以向不特定人发出。 要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，内容无须具体确定。 要约邀请并不是合同订立中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。 这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。 如，寄送价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明、商业广告等，即属于要约邀请。 但商业广告的内容符合要约条件（订立合同的目的、内容具体确定）的，视为要约。 （二）承诺1.承诺的含义承诺是指受要约人在要约的有效期限内，作出的同意要约的意思表示。 要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即告成立。 2.承诺应具备的条件 （1）承诺必须由受要约人或其合法的代理人作出； （2）承诺必须向要约人发出； （3）承诺的内容应当与要约的内容一致； （4）承诺必须在承诺期限内作出； （5）承诺的方式必须符合要约的要求。 3.承诺的期限与生效承诺的期限，即是要约的有效期限，受要约人应在承诺的期限内作出承诺。 即承诺应当在要约确定的期限内作出。 要约没有确定承诺期限的，承诺的期限应视要约的方式而定。 （1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； （2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受承诺以外，该承诺有效。 承诺以通知方式作出的，自承诺通知到达要约人时生效。 根据交易习惯或者要约的要求以行为作出的，承诺自完成该行为时生效。 承诺生效后，当事人不得撤回承诺，除非撤回承诺的通知在承诺通知之前或与承诺通知同时到达要约人。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人超过了承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，该承诺有效。 4.承诺的撤回承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。 在承诺生效前，受要约人可以撤回承诺，以阻止承诺发生法律效力。 但承诺人撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 应当注意，按照法律规定，承诺只能撤回，而不能撤销。 以竞争形式订立合同时，要约和承诺最典型的表现形式是招标投标。 招标投标可分为发布招标公告（或投标邀请书）、递交投标文件和发出中标通知书三个阶段。 发布招标公告（或投标邀请书）属于要约邀请，其目的是诱使更多的人提出要约，以便在其中选择最佳的缔约当事人。 递交投标文件（投标）属于要约，是投标人直接向招标人发出，以订立合同为目的，并含有合同成立所要求的内容的意思表示。 发出中标通知书属于承诺，是招标人直接向要约人发出，是同意要约的意思表示。 （三）格式条款1.格式条款的含义格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 2.关于格式条款的法律规定 （1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 （2）对格式条款的理解有争议的，应当按照通常的理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。 （3）格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款。 （四）缔约过失责任1.缔约过失责任的含义缔约过失责任，又称缔约过错责任，是指由于当事人一方在缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、无效或被撤销，因此使对方遭受损失而应该承担的民事法律责任。 缔约过失责任不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任，缔约过失责任的实质是当事人在订立合同时违背了诚实信用原则。 缔约过失的行为人承担损害赔偿责任，是诚实信用原则的体现。 2.承担缔约过失责任的几种情形 （1）假借订立合同，进行恶意磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）泄露或不当地使用对方的商业秘密； （4）有其他违背诚实信用原则的行为。 3.承担缔约过失责任的形式承担缔约过失责任的形式为赔偿损失。 三、合同的成立与合同的生效（一）合同的成立1.合同成立的含义当事人对合同的主要条款达成合意，以使合同法律关系成立。 2.合同成立的条件 （1）必须具有两个或两个以上的合同当事人； （2）合同的订立须经过要约和承诺两个阶段； （3）当事人须对合同的主要条款达成合意。 3.合同的成立几种情形根据中华人民共和国合同法规定，下列情形下合同成立 （1）承诺生效时合同成立； （2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立； （3）采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立； （4）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。 4.合同成立的地点合同成立的地点有如下规定 （1）承诺生效的地点为合同成立的地点； （2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地点为合同成立的地点，没有主营业地点的，其经常居住地为合同成立的地点； （3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点； （4）当事人约定了合同成立地点的，约定的地点为合同成立的地点。 （二）合同的生效1.合同生效的含义合同生效是指合同对双方当事人法律约束力的开始。 2.合同生效的条件 （1）当事人具有相应的民事行为能力； （2）意思表示真实； （3）不违反法律、法规，不损害社会公共利益； （4）具备法律所要求的形式。 3.合同生效的几种情形下列情况下合同正式生效 （1）依法成立的合同，自成立时生效； （2）法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，则只有经过批准、登记以后合同才能生效； （3）当事人对合同的效力附生效条件的，则自条件成熟时生效； （4）当事人对合同的效力附生效期限的，则自期限届至时生效。 四、无效合同与可撤销合同（一）无效合同1.无效合同的概念及其确认 （1）无效合同的概念无效合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、法规的强制性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。 （2）无效合同的确认无效合同的确认权，归属人民法院或仲裁机构。 人民法院或仲裁机构对无效合同的确认，具有溯及既往的法律效力。 换句话说，无效合同从订立之时起就没有法律效力。 人民法院或仲裁机构主要从以下几方面来确认合同无效:合同主体资格是否合法；合同标的或内容是否合法；合同代理是否合法；合同订立的程序和形式是否合法。 2.无效合同的类型合同法明确规定，下列合同为无效合同 （1）一方以欺诈、胁迫手段订立的，损害国家利益的合同； （2）恶意串通所订立的，损害国家、集体或者第三人利益的合同； （3）以合法形式掩盖非法目的的合同； （4）损害社会公共利益的合同； （5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 3.无效合同的法律责任无效合同的法律责任，主要包括以下几种 （1）返还财产即使当事人的财产关系恢复到签约以前的状态。 如果当事人依据无效合同取得的标的物还存在，则应返还给对方，如果标的物已不存在而不能返还或没有必要返还时，可用折价赔偿损失的方法给对方抵偿。 （2）赔偿损失这是过错方造成损失时，应当承担的责任。 如果双方都有过错，应当按照责任的主次、轻重来承担经济损失中责任相适应的份额。 （3）追缴财产这是对当事人恶意串通、故意损害国家利益、集体利益或者第三人利益的行为所采取的一种惩罚手段，追缴的财产上交国库或者返还集体、第三人。 （二）可撤销合同1.可撤销合同的含义可撤销合同是指因当事人在订立合同的过程中意思表示不真实，经有撤销权的当事人的请求，由人民法院或仲裁机构依法裁定变更或撤销的合同。 2.可撤销合同的类型 （1）因重大误解而订立的合同； （2）因显失公平而订立的合同； （3）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的合同； （4）乘人之危订立的合同。 对于可撤销合同，当事人既可执行，也有权请求仲裁机构或人民法院予以变更或撤销，合同被变更后，应按变更后的合同执行；合同被撤销后，原合同从签订时起即告无效。 3.可撤销合同的法律责任 （1）当事人没有向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销请求的，合同有效。 （2）当事人向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销请求，在法院或仲裁机构作出裁定之前，合同有效。 （3）当事人向人民法院或仲裁机构提出变更请求，法院或仲裁机构裁定变更，则变更后的合同有效。 （4）当事人向人民法院或仲裁机构提出撤销请求，法院或仲裁机构裁定撤销，则原合同为无效合同。 （三）无效免责条款是指没有法律效力的，当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。 这些条款有 （1）造成对方人身伤害的免责条款； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款； （3）提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的合同条款。 （四）部分无效合同无论是无效合同还是可撤销合同，如果其无效或者被撤销而宣告无效只涉及合同的部分内容，不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效。 部分无效的合同须具备以下条件 （1）合同内容是可分的； （2）合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力。 即无效部分或被撤销部分与其他部分之间没有直接的、必然的联系。 五、效力待定合同效力待定合同的类型包括 （1）限制民事行为能力的人订立的合同如果该合同是纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的人订立的合同，则合同有效；如果该合同不是纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的人订立的合同，则须经法定代理人追认后，合同有效；如果法定代理人不予追认或拒绝追认，则合同无效；在合同被法定代理人追认前，对方基于善良动机可以撤销合同，则对方在向法定代理人表示后，自撤销之日起，双方的权利义务关系归于消失。 （2）无权代理人订立的合同对行为人没有代理权，超越代理权或者代理权限终止以后再以被代理人的名义所订立的合同，如果被代理人对代理权予以追认或对方有理由相信行为人有代理权的，则合同有效；如果被代理人不予追认或拒绝追认，则合同无效；合同被追认前，善意相对人可以随时撤销合同（应及时向对方发出撤销通知）。 （3）法人代表（或其他组织负责人）越权订立的合同如果对方知道或者应当知道其超越权限的，则合同无效，否则，该代表行为有效，合同成立。 （4）无处分权的人处分他人财产而订立的合同在这种情况下，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得了处分权，合同有效；否则合同无效。 六、合同的担保为了促使合同全面履行，保证权利人的权利得以实现，增强当事人履行合同的责任心，维护合同的严肃性，合同实行担保制度。 （一）合同担保的定义及法律特征1.合同担保的定义合同的担保，是指合同当事人根据法律规定或双方约定，为确保合同的切实履行而设定的一种权利、义务关系。 换句话，合同担保是指对于已经成立的合同，当事人双方根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行其债务，确保债权人实现其债权而采取的一种具有法律约束力的经济保障措施。 2.合同担保的法律特征合同的担保有如下法律特征。 （1）附属性； （2）补充性； （3）预防性。 （二）合同担保的形式根据我国法律规定，合同担保的形式有定金、保证、抵押、质押、留置五种。 1.定金 （1）定金的定义定金是指缔约一方为了保证合同的履行，在订立合同前向对方给付一定数额的货币的担保形式。 （2）定金的数额定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过的部分人民法院不予支持。 按照法律规定，勘察设计合同实行定金担保，定金为勘察设计费的20%。 （3）定金罚则债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。 给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。 定金罚则适用当事人过错违约的情况，当事人过错违约时，除接受定金罚则外，仍要支付违约金、赔偿金等。 但根据合同法规定，当事人既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方只能在定金与违约金条款中二者择一，而不能并用。 定金不同于预付款，预付款与定金的区别是，预付款不具备担保作用，如果合同不能履行，当事人应如数退还预付款，但不发生像定金那样双倍返还的法律后果。 支付定金是履行担保合同的过程，而支付预付款是履行合同义务的过程。 定金也不同于押金。 押金也称押租，承租人根据财产租赁合同，为担保承租义务的履行向出租人预付的资金称为押金。 定金与押金的区别是定金是在合同履行前交付的，且可适合于多种合同；而押金是在履行中交付的，且只适用于租赁合同。 不履行合同时，定金适用定金罚则，而押金在租赁关系结束时可退回给承租人或抵偿欠租，它并不适用定金罚则。 2.保证 （1）保证的定义保证是指保证人以自己的名义作为债务人的关系人，向债权人约定，当债务人不履行合同时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种担保方式。 保证合同履行的第三人是保证人，被担保履行合同的义务人为被保证人。 保证人应与被担保合同的债权人订立保证合同。 保证合同是从合同，被担保的合同是主合同。 保证人以自己的资产和名义做出担保，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的根本条件。 此外，订立保证合同时应符合合同的订立原则，应采用书面形式。 （2）保证的主要法律特征保证人是主合同当事人以外的第三人，他是以自己的名义担保主合同的履行，而不是主合同义务的代理人，在义务人不履行合同时，承担保证责任。 保证合同是从合同，以主合同的存在和有效为前提，主合同无效，则保证无效。 保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 保证合同另有约定的参照约定，没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担赔偿责任。 （3）保证人的资格凡是具有合同债务清偿能力的法人、其他组织或者公民都可以做合同的保证人。 但下列组织或机构不能做合同的保证人国家机关；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位；企业法人的分支机构、职能部门。 公路工程施工合同中，通常采用保证作为合同担保，一般由承包人开户银行出具银行保函（又叫履约保证书），对承包人在合同中的义务做出保证。 如果承包人违约给业主造成损失，业主可以向银行索赔，银行应在限额（通常规定为合同价的5%10%）范围内向业主赔偿。 3.抵押抵押是合同当事人一方（债务人）用自己或第三方财产为另一方当事人（债权人）提供清偿债务的权利的一种担保方式。 当债务人不履行合同时，债权人对依法变卖其财产所取得的价款，具有优先受偿的权利。 抵押的财产必须是担保法中规定可以用作抵押的财产，如房屋、机器、交通工具、土地使用权等。 采用抵押担保方式时，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，并在抵押人所在地的公证部门办理抵押物登记。 抵押担保，主要适用于借款合同或对外贸易合同。 抵押在公路工程施工承包合同中也常采用，如规定承包人履行合同时，应以现场的施工机械作抵押。 4.质押质押是当事人债务人将自己或第三人所有的动产或某种财产权利移交给债权人占有，作为履行合同债务的一种担保形式。 当债务人不履行合同时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或将权利兑现或转让的价款优先受偿。 采用质押形式时，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 质押可分为动产质押和权利质押。 （1）动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，用以作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 能够用作质押的动产没有限制。 动产质押合同，自动产移交于质权人占有时生效。 （2）权利质押是指债务人或者第三人将其法定的可以质押的财产权利凭证交付债权人，以担保债权人的债权得以实现的担保。 法律规定下列权利可以质押汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。 注意质押与抵押的区别质押要发生财产或财产权利的移交，抵押则不需要移交；质押的标的物为动产或财产权利，不动产不能用于质押；抵押的标的物可以是动产和不动产，财产权利不能用于抵押。 5.留置留置是指债权人按照法律规定占有债务人的动产，当债务人不能按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。 留置是用标的物作为担保的一种形式，该担保主要发生在保管合同、运输合同、仓储合同、加工承揽合同中。 根据法律规定，当债务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时，债权人有权依照担保法留置该财产，以该财产折价、或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 留置担保只能依法设置，不能有当事人约定。 第三节合同的履行 一、合同履行的概念及其基本要求1.合同履行的概念合同的履行，是指合同依法成立以后，当事人双方按照约定的标的、数量、质量、价款或报酬、履行时间、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务，从而使该合同所产生的当事人的权利得以全部实现，当事人的经济目的得以达到的整个行为过程。 2.合同履行的基本要求 （1）实际履行（实物履行）是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的履行各自应尽的义务（除非合同被解除）。 实际履行包括以下内容合同规定什么标的，就应该交付或完成什么标的，不能用其他东西来代替。 当事人一方不能履行或不能完全履行合同时，即使支付了违约金或赔偿金，承担了经济责任，也不能免除继续履行合同的义务。 除非是法律规定的例外情形，当事人一方不履行合同时，对方有权在履行期限届满前向人民法院请求强制履。 在贯彻实际履行原则时，非经权利人同意，义务人不得任意变更标的，也不得用货币和其他物品代偿，即使权利人同意，也不得损害国家利益和社会公共利益。 （2）全面履行（适当履行、正确履行）即指在合同履行过程中，除非当事人协商一致对合同进行变更，当事人双方必须按照合同规定的标的数量、质量和价款，在规定的时间、地点，按规定的方式全面履行合同规定的各项义务。 实际履行和适当履行是合同履行概念的内涵与外延，是区分合同履行与不履行的标准。 二、合同履行原则合同履行原则，是指合同当事人在履行合同时所必须遵循的共同准则。 1.合法原则；2.诚实信用原则；3.全面履行原则；4.实际履行原则；5.协作履行原则；6.经济合理履行原则；7.法律约束力原则；8.情事变更原则。 三、合同的不履行凡是违反实际履行和适当履行要求的行为，都称为合同的不履行或不履行合同。 合同的不履行包括全部不履行、部分不履行、到期不履行等情况。 1.全部不履行是指合同签订或者当事人的合同关系产生以后当事人即