论行政审批合同之法律效力——以未生效合同理论为视角.doc

论行政审批合同之法律效力以未生效合同理论为视角 信阳师范学院学报（哲学社会科学版)第37卷第5期xx年9月Journal ofXinyang NormalUniversity(Philos.&Soc.Sci.Edit.)Vol.37No.5Sep.xx?法学研究.D01:10.3969/j.issn.l003-0964.xx.05.008论行政审批合同之法律效力以未生效合同理论为视角赵明非(郑州大学法学院，河南郑州451)摘要行政审批合同的设置目的是为了维护国家及公共利益，未经审批原则上应当视为违反法定形式，且当事人嗣后的自愿履行不能补正其形式瑕疵。 在取得审批之前，行政审批合同处于未生效的状态。 行政审批合同成立之后、生效之前，当事人约定的合同给付义务未生效，不履行不构成违约；已经履行的，原则上不宜径直认定履行无效。 但是如果合同嗣后并未取得审批，已经履行的部分应当依据不当得利规则在当事人之间返还。 报批义务与附随义务即已生效，违反报批义务和附随义务统一以违约责任处理为宜。 关键词行政审批；形式瑕典;合同效力:D922.1文献标志码:A:1003-0964 (xx)05-0038-05按照传统民法理论,合同依其效力状态的不同可以分为有效合同、无效合同、可撤销合同以及效力待定合同。 然而在此4类合同效力之外，尚有一种中间情形，即已成立但未生效合同（下文简称为未生效合同）。 我国合同法第44条原则上未区分合同的成立与生效，但是却在第2款中明确指出“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。 因此，学界普遍认为我国合同法实际上是将此种“批准、登记”的手续作为一些合同的生效要件1,这类合同即被称为“需批准、登记方可生效的合同”。 严格说来,需批准方可生效的合同与需登记方可生效的合同在类型上并不重合，本文仅研究需批准方可生效的合同，为行文方便,下文简称为行政审批合同。 此类行政审批合同在实践中引发很多纠纷，合同各方对该类合同的法律效力争论不休。 立法者业已意识到未生效合同属于一种特殊的合同效力状态,针对此类未生效的合同,最高人民法院在出台的多个司法解释中对其加以阐释，如最高人民法院关于适用若干问题的解释 (一)第9条、最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)第8条等。 对于何为“未生效”,最高人民法院合同法解释起草小组的成员们将之理解为:“所谓未生效，顾名思义，就是尚未发生法律效力，事后当事人补办批准登记等手续的,合同很可能是有效的，因此，未生效合同并不绝Xt等于无效合同,未生效是合同的现状，无效是对合同的定性。 2 一、问题的提出尽管现有立法认识到行政审批合同属于未生效合同，并处于一种特殊的权利状态下,但是此类合同的效力应该如何认定仍然缺乏完善的法律规定。 本文拟以一则案例为切入点，探讨未生效合同的法律效力。 xx年8月27日，王某以河北省兴隆县龙思敏大理石厂的名义与刘某订立了矿山转让合同书，该合同约定王某将该县龙思敏大理石矿厂作价305万元转让给刘某。 合同还对付款期限、违约责任等内容进行了约定。 合同签订后，刘某共支付转让款等133.5万元。 刘某修建了矿路及部分厂房，但未对该大理石矿进行开采。 后王某以刘某未足额付款为由提起诉讼，请求法院判令解除矿山转让合同，刘某返还矿山并给付违约金76万元。 刘某提起反诉,请求法院判令王某继续履行合同并赔偿损失108.8万元。 一审法院认为，根据我国现有法律的规定，该合同属于办理批准手续才能生效的合同，而在本案中，合同当事人并未为此合同办理批准手续。 一审法:xx-07-08基金项目国家社科基金项目（14CFX035)作者简介:赵明非（1984），女，河南郑州人，法学博士，讲师，主要研究方向为合同法学。 .38.赵明非论行政审批合同之法律效力院以合同未生效为由驳回了双方的诉讼请求。 二审法院经审理后认为“对于按照法律、行政法规的规定须经批准或者登记才能生效的合同，双方当事人均应积极履行各自的义务,促使合同生效，以维护交易各方的合法权益。 并基于此判令王某、刘某按照各自义务向有关部门提交相关资料，申请办理转让兴隆县龙思敏大理石矿的批准手续3。 本案主要涉及以下问题:第一，对于法律规定必须办理审批手续方能生效的合同，在未办理相应手续之前，对当事人有何拘束力？第二,本案当事人虽未办理行政审批，但是却按照合同的约定履行除审批以外的部分给付义务，能否视作对形式瑕疵的补正？这种履行行为的法律效果如何？第三，当事人是否负有报批义务？如果不履行报批义务,会产生何种后果？第四，如果合同最终并未取得行政审批，当事人的履行行为会产生何种法律效果？ 二、行政审批合同的立法目的及形式要件(一）行政审批合同的立法目的现代民法一般认为法律行为无须形式即可生效,这主要是因为形式自由可以提高交易效率、节约交易成本。 但是并非所有的法律行为均无须形式,法律可以基于特别规定或者当事人可以基于自主约定而限制法律行为必须具备形式要件。 形式在合同乃至整个法律行为制度中仍然具有不可替代的作用,这些作用主要体现在以下三个方面:形式有利于维护法律行为当事人的利益、形式可以为合同的订立和合同的内容提供证据、形式有利于维护公共利益等4461462。 对于行政审批合同而言，行政应该是指国家行政机关对国家事务和社会公共事务所进行的管理活动5，行政xt合同效力的干预一般是立法者基于法律家长制的考虑，为合同设置额外的考察因素。 我国现行法律规定的行政审批合同主要包括以下几类。 1.部分涉外合同主要包括技术进出口合同、中外合资经营企业、中外合作经营企业的股权转让合同及合营各方所签合同性质的文件，外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，涉外合作开采海洋石油资源合同，向外国人转让专利的合同等。 有学者指出，法律将这类合同设置为经审批方可生效的合同，主要是因为在这些合同中，行政审批是计划经济的一种重要手段，国家通过行政审批使得合同生效，从而实现了对经济合同的计划控制6。 时至今日，虽然我国早已摒弃了计划经济而走上市场经济的道路，但这些须审批方可生效的涉外合同仍然存在于相应立法之中，这主要是由于外商投资关系到我国经济产业政策、国家安全、外汇管理制度等问题7,或者涉外转让权利的行为会影响我国公共利益。 因此，立法者认为在这些领域中，应当继续加强监管与调控,以期起到维护我国公共利益、捍卫国家经济主权，并最终起到正确引导经济走向的积极作用。 2.部分以土地为标的物的合同主要包括划拨土地使用权转让、农村土地承包经营权转让等以土地为标的的合同。 以划拨土地为例，通过对现有立法的梳理，可以发现在土地的创设、取得登记、使用范围及转让、目的变更等关于划拨土地的各种事务上,大多都需要通过国家或省市土地管理部门的核准8。 将这类合同设置为经审批方可生效的合同，主要是因为土地在社会经济中的重要意义，划拨土地、农村土地承包经营权等涉及土地的制度不仅对当事人发挥着社会保障功能，而且与公共性或公益目的密切相关，关系到整个社会的稳定与发展。 立法者认为应当在这些涉及土地的合同中引入审批程序,通过政府监管对相应合同进行干预。 3.涉及矿业权等准物权转让的合同准物权转让就是准物权权利人基于转让合同将准物权转让他人享有,是准物权人对其准物权享有处分权能的体现。 在实践中常见的准物权转让主要有矿业权转让、水权转让等。 以矿业权为例,矿业权的权利客体是矿产。 作为不可再生资源，矿产对于国家经济发展及政治稳定均具有极其重要的意义。 现行立法对于矿业权转让持谨慎态度，规定矿业权转让不仅仅需要通过登记进行公示，还需要经过行政机关的审批进行调控，意在维护矿业秩序以及国家的矿产资源安全9。 (二）行政审批合同的形式要件之效力通过对我国现行立法体系中行政审批合同的类型分析，可以得知在此类合同中，审批是法律明确规定的形式要件，未经审批应当视为违反法定形式，将导致行政审批合同不生效。 然而现代民法为了提升交易效率、降低交易成本，并非机械地认定违反法定形式的合同一律无效，而是承认在某些情形下，欠缺法定形式的合同可以被补正。 例如德国民法典就明确规定了法律行为补正制度,即基于法律的特别规定,当事人可以通过履行义务而使那些原本因为违反法定形式而无效的法律行为嗣后有效。 其主要适用于:转让土地所有权的合同未做成公证证书而嗣后达成所有权合意，并已登记于土地登记簿的情形、未做成公证证书但已经履行的赠予合同、本应以书面形式?39?第37卷第5期信阳师范学院学报（哲学社会科学版)xx年9月做出但已履行保证主债务的保证合同等1。 与德国法相类似，我国合同法第36条亦规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 我国不少学者指出合同法第36条实际上就是一种针对形式瑕疵合同的补正制度11。 然而，该条只适用于法定或约定采取书面形式的合同类型，该条能否适用于行政审批合同值得研究。 本文认为，合同法第36条显然不能通过扩张解释适用于行政审批合同。 法律之所以承认某些欠缺法定形式的合同可以补正，主要是因为基于法律安全理念的考虑，通过意思自治缓和形式强制。 在某些要式法律行为中,法律规定该类法律行为必须具备相应形式，主要是为了维护此类法律行为的当事人的利益,尤其是为了避免当事人操之过急或非常不谨慎地从事法律行为而给自己带来严重损害。 而在完成履行后，警示和证据功能已成为多余?m。 然而，正如前文所述,对于我国现行法律中规定的行政审批合同而言，立法者坚持批准或审批形式的主要目的是为了国家和公共利益，也即是说，只有经过公权力机关的审批才能达到相应立法目的，仅凭当事人的意思自治以及自愿履行不可能达到前述立法目的。 因此，行政审批合同不得因当事人嗣后的自愿履行而补正其形式瑕疵。 三、行政审批合同获得审批之前的法律效力根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第8条的规定，对于需审批方可生效的合同,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。 此处所指的“未生效”应当是对合同状态的说明，“生效”是“有效”的前置阶段，因此“未生效”并非是合同终极不生效。 之所以将此类合同固定为未生效而非无效,是因为合同法强调意思自治,在具体合同类型中排除或努力排除合同形式的拘束应当是一种立法趋势13。 然而此种未生效的合同状态，毕竟无法等同于合同的生效,对当事人的拘束力必然大打折扣。 这种拘束力的范围是什么？本文认为，应当从报批义务、给付义务以及附随义务$这三类义务加以分析。 (一）报批义务的主体、效力及违反报批义务的法律后果为进一步明确行政审批合同中“审批”行为的性质,xx年最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第8条中明确指出，对于需审批方可生效的合同而言，办理审批?40?手续是当事人的义务，不履行此种义务应当属于合同法第42条第 (3)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;又#方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 至此，办理审批手续被明确界定为法定义务，简称为报批义务。 依照民法原理，合同法上的法定义务通常是对交易行为的约束，不以当事人的意志为转移,原则上应当由义务人自觉履行，如果义务人不履行其义务,应当承担法律责任。 有学者指出，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第8条所称“判决相对人自己办理有关手续”实际上创造了直接判决履行报批义务这一新的责任形式14。 对此，本文认为该司法解释实际上仍然承认审批应当是特定一方当事人的义务,只不过如果该方当事人不履行该义务，可以由另一方当事人履行,也即是说，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第8条只是为了实现合同目的，在合同履行问题上做出变通处理而已。 这是因为在此类案件中，负有报批义务的当事人可能推脱、不履行报批义务，法院通过此种变通处理使得另一方当事人能够通过自己积极的作为达到合同目的。 因此，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第8条实际上并未明确界定报批义务的性质以及违反该义务的法律后果。 为解决这一难题,必须厘清下述问题。 1.报批义务的主体合同法是私法的重要组成部分，意思自治是合同法的基本原则。 行政审批原属于公法,其与意思自治原则存在冲突，是国家公权力介入私法领域的特例。 根据法律规定，一方面,行政审批属于受益性行政行为，没有行政相对人的申请，行政机关不得依职权主动发起审批程序。 因此,必须由报批义务人向行政机关做出行政审批申请。 另一方面，报批义务仍然属于私法义务,行政机关不得强制要求行政相对人履行行政审批。 因此，必须在合同法的框架中对报批义务加以约束和限制。 明确报批义务的主体,可以避免当事人之间互相推倭。 在不同类型的行政审批合同中，报批义务的主体有所不同。 人们通常认为，享有报批义务的一方主要包括以下几种情况:在涉外的行政审批合同中，原则上应当以中外合作(合资)经营企业为主体履行报批义务;在涉及土地以及准物权的行政审批合同中，报批义务原则上应当归属于在签订行政审批合同时原享有相应权利的一方。 赵明非论行政审批合同之法律效力2.违反报批义务的法律后果报批义务产生于合同成立之后，属于合同义务并无异议。 然而在获得有关部门审批之前合同尚未生效，因此此种合同义务的法律效力值得研究。 本文认为，这种报批义务即使当事人未约定，也仍然存在，因其实属法定义务。 正如有学者指出，报批义务是促进合同生效之义务，而非合同生效履行之义务14。 就其性质而言，此种法定义务不同于以给付为内容的给付义务,也不同于基于诚实信用原则产生的附随义务，应当将其视为一种程序性质的独立义务。 尽管合同尚未生效，但是为达到积极促成行政审批合同生效的目的，应当认为此种报批义务对合同当事人具有实质意义上的拘束力。 如果认为在完成审批之前，此报批义务并未生效，对当事人并无实益,那么就不利于实现立法目的。 另外，从本质上讲，这种法定的报批义务并不涉及合同的给付义务，只涉及合同的形式和程序，具有一定的独立性，认定其生效并不影响合同其他义务的效力。 综上，本文认为，行政审批合同中的报批义务的效力法律,在合同成立之后即已生效。 义务的违反将导致责任的发生。 报批义务人违反报批义务，可能会给对方当事人带来损害，因此,应当将违反报批义务的后果认定为违约责任。 主要原因如下:第一，正如前文所述,由于此种报批义务产生于业已成立的行政审批合同之中，行政审批合同在报批之前处于暂时未生效之状态，合同能否生效有赖于报批义务的履行，且这种报批义务属于法定义务。 因此将该义务认定为已生效，可以提升该义务对当事人的拘束力。 第二，违约责任的损害赔偿范围是履行利益，而如果认为违反报批义务仅产生缔约过失责任，将会使损害赔偿的范围限于信赖利益，并不利于督促报批义务人积极履行报批义务。 第三，从利益平衡的角度看,负有报批义务的一方违反报批义务，而无辜方因此受到损害，法律应当倾向于对无辜方的保护，以及降低负有报批义务方的道德风险。 因此，将违反报批义务的后果认定为违约责任将更好地实现这一价值目标。 (二）违反给付义务的法律后果在完成报批义务之前，合同处于未生效状态。 这里所说的给付义务不仅包括决定合同类型的主给付义务，而且包括具有补助主给付义务之功能，以实现或满足债权人缔结合同之目的或利益的从给付义务15382。 在行政审批合同中，主给付义务是由当事人约定的,决定合同性质的义务。 从给付义务则是辅助主给付义务的实现而由债务人承担的义务，其既可源自当事人的约定,也可源自法律的直接规定。 本文认为，主给付义务与从给付义务的法律效力均应为未生效。 一方面，由于行政审批合同在审批之前尚未生效，当事人即使不履行给付义务亦不构成违约;另一方面对于已经履行的部分,尽管行政审批合同尚未生效,然而该履行确是基于已经成立的合同，原则上不宜径直认定该履行行为无效，但是如果合同嗣后并未取得审批，则该行政审批合同即告无效，已经履行的部分应当依据不当得利规则在当事人之间返还。 (三）违反附随义务的法律后果按照通常的解释，未生效合同在当事人之间会产生形式上的拘束力。 一方面，这种拘束力可以表现为当事人不得擅自变更或解除未生效的合同;另一方面，这种拘束力使得合同当事人互负义务，这种义务既可以是作为义务,也可以是不作为义务。 前者可以表现为当事人应当互相协助等,后者可以表现为当事人不得泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密16。 前述义务实质上属于基于诚实信用原则而在合同当事人之间产生的附随义务，在行政审批合同中,此种附随义务主要表现为一种法定的与给付义务相区别的狭义附随义务。 通常认为，附随义务可以存在于合同关系发展的全过程，不需以合同生效为要件，在合同生效之前亦可存在。 合同成立前和合同缔结后的附随义务均不是确保合同履行利益的义务,而均是以保护对方当事人的其他法益为目的的义务17。 因此，行政审批合同在完成审批之前虽然未生效，但是并不影响附随义务的生效,这有助于保护合同当事人的利益。 在司法实践中，人们通常认为狭义上的附随义务虽不得脱离给付义务独立诉请履行,但是违反附随义务致使损害后果发生的，应当产生损害赔偿责任，且司法实践一般认为当事人对附随义务的赔偿诉请与主给付义务的赔偿诉请应合并处理，不得就两者分别提起诉讼18。 若在行政审批合同生效之后，合同当事人因相对方违反附随义务受有损害而要求损害赔偿的，请求权原则上应当是缔约过失责任。 然而,如果当事人还要求相对方承担违反报批义务的责任,正如前文所述，本文认为违反报批义务的法律后果应属违约责任,若将违反行政审批合同中附随义务的法律后果认定为缔约过失责任，必将造成实践中的混乱。 从有利于实践角度出发,应当将违反报批义务与违反附随义务的诉请合并，统一以违约责任处理为宜。 四、结语法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体个案，涉及法律的解释、漏洞的补充，或法律续造?41?第37卷第5期信阳师范学院学报（哲学社会科学版)xx年9月等法学方法的问题192。 人们对法律给予充分的尊重，并不仅仅因为它是国家制定的抽象规范,更多的是因为法律是实现人们自身利益的有力工具。 通过法律的实施，人们可以矫正失衡的法律关系,并使自己遭受的损害被合理地填补。 在合同法领域，判断合同的法律效力并进一步确定合同当事人之间的权利义务以及违反合同的法律效果显得尤为重要。 对于行政审批合同而言，尽管相关立法不尽完善，但是基于方便解决纠纷以及维护合同当事人利益的目的,通过对立法的解释可以得知，行政审批合同在取得审批之前处于未生效状态,不履行给付义务并不会产生违约责任，但是违反报批义务和附随义务将导致违约损害赔偿的发生。 在iu文案例中,一审法院以合问未生欢为由驳回原告起诉，显然是忽略了未生效的行政审批合同仍然会对合同当事人产生拘束力这一重要事实。 二审法院判决“按照各自义务向有关部门提交相关资料，申请办理转让兴隆县龙思敏大理石矿的批准手续”并不存在理论障碍。 本文认为，合同当事人签订的合同属于涉及准物权转让的行政审批合同，在取得审批之前合同处于未生效的状态。 在该合同中，报批义务业已生效,报批义务的主体应是原享有采矿权的王某,王某应当积极履行报批义务。 王某与刘某均未为此合同办理审批手续,刘某实际履行合同的行为不能补正合同形式瑕疵，因此，合同仍处于未生效状态。 一方面，王某如果故意不履行报批义务，给刘某造成损害的，应当承担违约责任并填补刘某的履行利益损害。 当然,法院亦可依据最高人民法院关于适用若干问题的解释 (二)第8条的规定判决相对人刘某自己办理报批手续。 另一方面,对于刘某已为的履行可依不当得利规则在当事人之间返还。 注释附随义务的内涵有广义与狭义之分，本文所涉行政审批合同中的附随义务，主要指的是给付义务之外的附随义务，且应当与从给付义务相区分，即采狭义上的附随义务说。 此种狭义上的附随义务只有在产生损害赔偿责任时，方可由债权人以损害赔彳尝请求权的名义诉请债务人赔偿。 参考文献1吴光荣.行政审批对合同效力的影响理论与实践J.