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论文论建设工程的分包与转 包(论文)(定稿) 论建设工程的分包与转包摘要非法转包、违法分包是工程建设领域发包和承包涉及的主要违法违规行为。 该行为不仅在国内大量存在，据商务部报道，其已向境外承接的工程蔓延，在国际上造成极其恶劣的影响，影响了国家的声誉。 同时非法转包、违法分包容易引发农民工工资拖欠、工程质量缺陷、重大工程事故等隐患，危害人民生命财产安全和正常社会经济秩序。 为了有效预防和避免这些问题的发生，有必要准确掌握工程建设非法转包、违法分包的界限和表现形式，杜绝此类行为的发生。 本文主要从该违法行为的基本概念和主要表现形式入手，对其现实危害性、法律后果与救济手段进行论述，同时对如何从程序和实体上进行鉴别和预防进行探讨。 关键词建设工程，分包，转包，法律后果A studyabout theconstruction projectsubcontractor andsubcontract AbstractIllegal isillegal subletssuch subcontract,engineering constructioncontract andcontract offield involvingillegal mainly.This behaviornot onlyin thedomestic largeexist,aording to the ministryof merce,the reporttotheproject alreadyspread overseasundertake,in oninternational causeextreme influence,the impactof thecountrys reputation.Meanwhile illegally assigns,illegal subletssuch unpaidwages toa migrantworkers andengineering qualitydefects,major engineeringaident etc,endanger peoples livesand propertyand normalsocial economicorder.In orderto effectivelyprevent andavoid theourrence of these problems,it isnecessary toaurately masteringengineering constructionillegallyassigns,illegal subcontractboundaries andforms,prevent theourrence ofsuch behavior.This articlemainly fromthe illegalbehavior ofthe basioncepts andmain manifestationofthereality ofharmful,and thelegal consequencesand reliefmeans,and discusseshow theprogram andto identifyand prevententity onwere discussed.Keywords:construction engineering,subcontracts,subcontract,legal consequences工程建设过程中，往往因为市场原因或工期太紧，或施工单位的资质限制，需要将承包工程的一部分或几部分分包给其他单位施工。 实际过程中，常常会出现违法分包和非法转包的现象，不但不能确保工程质量，而且容易拖延工期，或投资失控，甚至引发经济纠纷。 人民法院在审理基本建设领域中的非法转包、违法分包案件中已经积累了丰富的经验，最高人民法院并据此做出了相关的司法解释（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释），其中第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 可以说，关于非法转包、违法分包案件，我国人民法院已经做到了有法可依。 但是，由于现有法律或法规并未对非法转包、违法分包做出明确的定义，又加之非法转包、违法分包的具体情况十分复杂，所以该司法解释虽明确规定了非法转包、违法分包的法律后果，但仍未明晰非法转包、违法分包的概念本身并做出区分，这既给我国人民法院具体适用法律造成了一定的困难，亦给市场主体理解并遵守法律造成某种困惑。 特别是随着市场经济竞争的激烈化、复杂化，合法与非法的界线呈现模糊状态，因此有必要从概念上梳理非法转包与违法分包，辨析当中的法律规则和意义，以下从逻辑和制定法的角度予以研究，并辅之以法理说明。 1分包、转包及违法分包的含义分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。 合法的分包须满足以下几个条件 (1)分包必须取得发包人的同意； (2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去； (3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位； (4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 违法分包，是指下列行为 (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； (2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第14条规定“禁止将承包的工程进行转包。 不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。 违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 转包(也可称“非法转包”)是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。 实践中，常见的转包行为有两种形式一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。 但不论何种形式，都是法律所不允许的。 非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定，将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。 违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可，或者将工程分包给没有相对应资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。 2违法分包、非法转包的法律依据与鉴别2.1违法分包、非法转包的法律依据2.1.1违法分包房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第14条规定“禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。 违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知中明确规定总承包单位需将自己承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。 对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。 2.1.2非法转包关于转包，合同法第272条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的工程再分包。 建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 建筑法第28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的工程再分包。 转包工程的转包人还可能受到行政处罚。 我国建筑法第六十七条第一款规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 国务院颁布施行的建设工程质量管理第六十二条规定“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。 2.2如何鉴别和发现违法分包和非法转包 （1）从源头上，可以查找有关合同资料，分析合同台帐，是否同一工程再分包或转包给其它单位。 如果有分包现象，就要查找是否有发包方审查同意的批件。 否则，可视为未经甲方批准擅自分包。 （2）如果该工程经过发包方批准可以分包，要查看承包方是否按批准要求进行了招标，招标的程序是否合法规范，选择的分包商是否符合资质要求。 资质要求主要是营业执照是否合法有效，建筑资质是否达到有关等级要求，是否有某专业资质如果是分包给不具备相应资质条件的单位，就属于违法分包。 （3）对于以肢解分包名义转包的，主要计算分包金额和工程量，是否和原承包合同的工程量或金额吻合，如果大致相当，可以初步判断为非法转包。 再查对工程组织设计和工程量清单。 核对实际施工单位签字人是否与合同一致，最后采取措施进行现场核实。 （4）对于已经判断为分包的工程，要检查是否存在再分包和转包的可能一般要检查分包商的合同文件，是否有施工进场委托书、设备租赁授权书、工程款支付变更等在做出进一步的判断后，再查找有关对外支付往来凭证，是否有该工程项目对外支付记录。 查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致。 如果上述情况存在。 可以初步判断为再分包或转包，采取措施进行现场核实。 （5）对于整体转包的，主要核查对外财务支付凭证，是否有该项目的对外付款。 首先查对付款额度是否和原工程合同金额相当.再查对工程组织设计和工程量清单，核对实际施工单位签字人是否与合同一致，最后进行现场核实。 （6）现场核实，主要是查对工程的施工组织设计或施工方案，是否与实际进场人员和进场施工设备一致。 若发现有不一致的地方，要求其做出说明。 再根据说明查找有关合同文件，进一步分析确定是转包还是分包。 3违法分包、非法转包的现实危害性及法律后果3.1违法分包、非法转包的现实危害性在工程建设实践中，非法转包或违法分包的行为具有很大的危害性，往往给建设单位带来经济损失和工程质量的隐患。 主要表现在以下几个方面3.1.1违背了发包人的真实意思表示，破坏了法律的严肃性在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，通过法律程序确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同。 合同是基于双方诚实信用的基础建立的，而一些承包人利用自己中标的机会，在订立合同后却将其承包的工程压价转包或者将工程违法分包给他人，从中牟取不正当利益。 承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益，也破坏了合同关系的法律严肃性。 3.1.2极易出现工程质量隐患工程的非法转包或违法分包事实上形成了“层层扒皮、层层克扣”的恶劣现象，使实际用于工程建设的费用大大削减，最终导致一些实际承包人在施工过程中偷工减料，更有甚者，一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的包工队之手，造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患，甚至造成重大的质量事故，给人民生命财产造成严重的损失。 3.1.3造成施工管理困难，易引发多种矛盾，严重影响社会经济秩序非法转包、违法分包这两种行为常常导致建设工程施工管理上的困难，有些违法现象隐蔽较深，建设单位很难发现，等到发现时工程已经开始建设甚至已到中期。 这种情况下施工现场往往管理混乱，不能保证建设工程的质量与安全，容易引发工期延长、增加建设成本、拖欠工人工资等矛盾，严重影响社会经济秩序。 3.2违法分包和非法转包的法律后果按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 发包方可以依法要求确认合同无效，并追究承包人的违约责任。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 4制止违法分包和非法转包现象的对策尽管现行法律法规有相关规定，但是在建筑工程市场上仍存在大量的非法分包和违法转包现象，严重干扰建筑市场的正常秩序，除了完善立法、企业不断提高自身建设以外，主要是加强监督管理的力度。 政府重视，相关职能部门密切配合，共同整治转包和违法分包行为，才能还建设工程市场一片净土。 建筑工程领域的转包和违法分包是导致劣质工程的主要原因之一，它伴随着腐败，并产生着比腐败更严重的后果即危害他人的生命财产，因此，各级政府必须高度重视，加大力度，重拳出击。 比如成立工程专项治理整顿领导小组，负责研究组织协调工作；下设办公室，抽调相关部门业务人员合暑办公，制定整治方案，分步实施；加大宣传力度。 要在工程相对集中的各类园、区设立咨询台，面对面解答各界群众提出的问题；请媒体介入，当曝光的曝光，有针对性地讲清危害，以充分的事实说明整治转包和违法分包行为的重要性和紧迫性，并将宣传贯穿始终；调查摸底，造册登记。 对辖区内在建工程的基本概况、中标情况、在建企业情况、违法违规事实等一个不漏登记在册。 特别是弄虚作假，骗取工程的；不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改观的；在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的；有严重违法、违纪行为的等要详细登记，表述清楚；明确职责，查处到位。 安全监督管理部门要积极响应中央号召，把工程建筑领域纳入安监范围，发现问题即时解决，并做到常抓不懈。 随着建筑市场行政监督管理力度的加强，违法分包和非法转包现象就一定会得到有效制止。 结论违法分包和转包行为所带来的合同纠纷严重干扰着建筑市场秩序，危害着工程质量，在社会上产生了极坏的影响。 只有通过法律措施规范中标人的行为，规范施工分包合同，才能从源头上预防腐败、保证工程质量。 参考文献1宋令友.实践中的房地产法律问题M.北京法律出版社，xx.2全国二级建造师执业资格考试用书编写委员会.建设工程法规及相关知识M.北京中国建筑工业出版社，xx.3何红锋.建设工程施工合同纠纷案例评析最新司法解释下的分