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合同法疑难解析一一、合同法的调整范围合同法仅调整财产关系。二、合同的分类中几个需要注意的问题合同分类的意义，在于人们在订立合同时选择不同的合同类型以将自己的意思表示表达得更加清楚准确，在合同发生争议时，根据合同的类型适用相应的合同法分则或者其他部门合同法，例如保险合同法、拍卖合同法、招投标合同法等部门合同法。合同的分类体现了人们方便适用法律和准确解决争议的需要，其中有一个内涵就是体现了特别法优先适用于普通法的原则。人们根据不同的合同在实践活动中具有不同的作用，将合同分为不同的种类：1诺成合同与实践合同所谓诺成合同是指当事人应承或签字盖章合就生效的合同，实践合同是指除了当事人达成协议外还要交付一定的实物，例如保管合同和赠与合同等合同。2有偿合同与无偿合同根据当事人之间的权利义务是否互为对价，可以分为有偿合同与无偿合同。同当事人互为对价给付的合同为有偿合同。在实践中，绝大多数合同为有偿合同。所谓互为对价，指当事人以方互相给予对方某种利益且两种利益具有概括的等价性，这不一定意味着双方互相给予的利益完全相等，只要双方当事人互以彼此的给付为自己给付的条件即可，一般讲来，只要双方互相给予的利益大致相等，即可满足此要求，构成有偿合同。无偿合同是指当事人间无对价关系的合同。无偿合同属于合同类型的例外情形，在实践中较少，如赠与合同。3有名合同与无名合同根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同，又称为典型合型，是指法律上已经确定了一定的名称和内容的合同。如合同法中所规定的买卖合同、租赁合同、承揽合同等15种有名合同。对于有名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过约定改变法律的规定。即是说，法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，并非要代替当事人订立合同。有名合同的不断增多并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步规范合同使当事人间的合同更完善齐备。无名合同，又称非典型合同，指法律上未确定名称与内容的合同。在此处要强调特别法优于普通法。4格式合同与非格式合同格式合同是当事人一方对长期进行、经常进行和交易次数频繁的交易所采用的一种事先拟定并印刷好的合同，是一方当事人为了重复使用而预先拟定好所有的条款，未与对方协商的合同，体现了单方面的意志，有可能忽略或者遗漏了接受方的真实意思表示，导致实际上的不公平，所以法律规定当格式合同出现争议时，仲裁机构或者人民法院须先按照常理解释合同，不能按照常理解释合同的，要作出不利于提供合同方的解释。格式条款具有合同法第52、53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款争议的解决：（1）应当按照通常理解予以解释；（2）有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款方的解释；（3）格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。非格式合同体现了要约和承诺的订约过程，而格式合同中没有。区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障。三、诚信原则诚实信用原则被奉为民法的帝王条款，当然也适用于合同法。如何理解诚信？这一抽象原则应当如何具体化？诚实信用原则至少应当包含三个内容：1告知义务。当事人负有对交易标的情况、标的背景和标的常理、社会常理的告知义务；2禁止反言。即合同在当事人签章之后就不再是自由的，签章意味着承诺，当事人必须严格履行，不可出尔反尔；3保证义务。当事人对自己的承诺必须保证履行，其自己的财产就是对合同义务履行的最好保证。四、注意把握的几个概念要约的概念。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约的内容要具体确定，表明一旦经受要约人承诺，合同即成立。条件是：内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人既受该意思表示约束。要约邀请又称为要约引诱，根据我国合同法第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。通俗地说，就是一方订约人邀请对方向自己发出要约。所谓要约的撤回是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并发生法律效力以后，将其取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。要约的撤销只能在要约生效以后，合同成立之前进行。所谓承诺是指受要约人在要约的有效期内向要约人作出的，同意要约内容的意思表示。所以我国合同法第21条规定：“承诺是指受要约人同意要约的意思表示。”一般认为，承诺只能以明示的方法作出，沉默或不作为其本身并不能构成承诺。有效的承诺必须具备法定的构成要件。二一、合同效力1合同效力的法律性质2合同根据其性质可分普通合同与特殊合同两类，诺成合同为普通合同，此类合同一经承诺即成立，一成立即生效。特殊合同是指在合同成立的基础上还需要经过其他程序或满足一定条件才能生效的合同，包括需要经过审批、登记后才能生效的合同，合同的性质需要提供实物的合同，约定需要经过公证的合同，以及附条件的合同待条件成就时的合同。3合同生效时间的确定第一，依法成立的合同，自成立时生效，主要指诺成合同。第二，需要登记或审批的合同，自登记审批后生效。第三，当事人可以约定合同的附期限，附期限的合同，自期届至时生效；第四，附条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就。二、效力待定合同效力待定合同，是指合同的只具备一定的形式，尚缺少法律规定生效必须具备的条件，如果经有追认权的人追认，该合同就可成为有效合同，如果得不到追认就没有法律效力。效力待定合同包括以下三类合同：第一，无完全民事行为能力人订立的合同和限制民事行为能力人订立的合同，经其法定代理人追认后合同有效，但是纯获益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状态相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，逾期视为拒绝，在追认期内，善意相对人有撤销的权利。第二，无权代理。无权代理指代理人没有合法有效的代理权，但是以被代理人的名义进行代理活动，所产生的后果对被代理人不发生效力；相对人可以在一个月内催告被代理人予以追认；逾期视为拒绝；在追认期内，善意相对人有撤销的权利。第三，非法处分他人财物，无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）由其他违背诚实信用原则的行为。”三、无效合同无效合同是指合同的形式虽然符合法律的规定，但合同的实质内容不符合法律的规定，如果承认这种合同的效力就会损害国家、社会、合同相对人和其他第三人的利益，无效合同自始就没有法律约束力。因此，合同法规定有下列情况之一的合同无效：第一，采取欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；第二，采取恶意串通的手段，损害他人利益的；第三，采取虚假掩盖的违法手段，损害国家和他人利益的；第四，损害公共利益的；第五，违反法律、行政法规的强制性规定的；第六，罔顾他人生命健康的生死免责合同或生死免责条款；第七，罔顾他人合法权益，规定因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责合同或免责条款。 四、可以撤销的合同可撤销的合同，是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。当事人在订立合同时由于对情况判断不准确或判断有误，或者受到对方当事人的欺诈胁迫和误导，导致合同履约困难时，可以根据实际情况，请求法院或仲裁机构给予保护，依法变更或撤销该合同，被撤销的合同自始没有法律约束力。有下列三种情况：第一，因重大误解而订立的合同；第二，在订立合同时不了解市场真实行情，致使双方当事人的权利义务显失公平的合同；第三，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。如果当事人只是请求变更合同部分条款的，法院或仲裁机构不得撤销整个合同。当事人可以运用撤销权来维护自己的合法权益，但是如果当事人在一年内不行使撤销权的或者明确放弃撤销权的，就不能再请求法院或仲裁机构的法律保护。合同的履行（一）合同履行的原则当事人订立合同的目的在于履行合同后能够满足一定的需要或获得一定的利益，所以，合同生效后必须要合同约定的条件履行，在长期的实践中合同法总结了下列原则作为履约的指南：第一，实际履行原则，当事人不得以非合同标的替代合同标的。合同有效持续。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同的义务。债权人有权拒绝对方提前履行合同，债权人同意对方提前履行义务的，所增加的费用由提前方承担。第二，全面履行原则，债权人有权要求对方全面履行合同条款所列明的全部义务，有权拒绝对方当事人只履行合同部分义务的请求。第三，协助履行原则，如果履行合同义务需要对方配合协助的，例如提供图纸、资料、情报、场地、过程中的检验等配合行为的，当事人必须按约履行协助履行的义务，不得推诿拖拉耽搁，否则就应当承担相应的违约责任。（二）合同条款不明确时的履行规则1合同条款不明确时履行规则的意义，当事人在订立合同时由于文化知识和法律意识的欠缺或一时疏忽大意，致使合同条款有所疏漏，直接地影响了或损害了当事人的权利，为了体现合同法公平地保护所有当事人的利益的精神，我国的合同法规定了当出现合同条款不明确时应当如何解决争议的办法：重新协商和依照合同法的规定解决争议。根据合同法第61条的规定，由当事人签订补充协议，重新明确各方的权利义务关系，就合同中的疏漏之处进行补救，如果能够按照合同的条款推定明确当事人的权利义务关系的，就根据合同条款的推定对合同予以解释；如果能够依照交易习惯能够明确当事人的权利义务关系的，就依照交易习惯予以解释。2合同条款不明确时履行规则的内容，当根据合同法第61条的规定不能解决争议时，就按照合同法第62条的规定解决争议：第一，当事人就合同标的质量发生争议不能协商解决时，按照国家法定标准确定质量条件，当法定标准分为国家标准，行业标准，通用标准和合同目的标准几个标准时，当事人应当顺序采用前述标准，当事人约定的标准可以高于法定标准，但是不得低于法定标准。第二，当没有约定或约定模糊价款或报酬条款时，参照市场当时同类产品或服务价格确定，当合同的标的的价格涉及国家定价、指导价规定的，按照国家定价或指导价确定的价格履行合同。第三，合同的履行地点不明确时，给付货币的在接受方所在地履行；不动产在不动产所在地履行；其他标的在债务人所在地履行。三（一）代位权的内容1代位权，在合同的履行过程中，债权人在自己的债权尚未实现，而债务人有履约能力却不履行义务时享有的权利，即代位权，它是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的法律性质。代位诉讼权的条件：（1）债权合法，包括合同内容合法和仍然处在诉讼时效内；（2）债务人怠于行使债权对债权人造成损害，怠于指债务人没有以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。（3）债务人的债权已经到期。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，包括：抚养关系、扶养关系、瞻养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、安置金、抚恤金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。代位权的债权请求范围以债权人的债权为限。（5）管辖：由被告住所地的法院管辖。债权人起诉后，又向同一法院对次债务人提起代位诉讼的，符合前款规定和民事诉讼法第108条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合规定的，应当告知债权人向次债务人住所地法院另行起诉。 2债权人的举证责任：（1）有效合同；（2）对方违约事实；（3）对方拥有债权事实；（4）对方不行使到期债权事实。3抗辩权的转移，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。（二）撤销权1撤销权的概念，因债务人放弃到期债权或者无偿、不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。2范围，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，即债权加上利息和必要的费用。3 除斥期间，撤销权的行使期限为从知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。4 管辖，由被告所在地法院管辖。5 诉讼参加人员，只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，法院可以追加该受益人或受让人为第三人。6法院依法撤销的，债务人放弃债权或者转让财产的行为自始无效。 四一、合同的变更合同的变更是指合同原来约定的权利义务关系发生了变化。当订立合同时的市场条件和当事人的履约条件发生了变化，如果继续按照原来的条件履行合同就会给一方当事人或双方当事人带来不必要的损失，因此一方当事人提出变更合同的请求。变更合同必然导致原来的权利义务关系变化，对合同不能按照原定条件履行负有责任的当事人要承担对方因此受到的损失。（一）法定变更（二）约定变更（三）合同未变更合同变更以协议变更为主，如果当事人之间不能达成协议的，则由仲裁机构或法院决定是否变更。合同变更的内容必须明确具体，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。二、合同的转让1合同的转让，是指合同的一方当事人将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的法律行为，也就是合同的主体发生了变化。合同的转让关系到合同能否得到顺利履行，关系到债权人的利益能否得到顺利实现，我国的合同法规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但是债务人转让义务应当经债务人同意。2合同转让的条件，协商一致可以转让，须经登记审批的，经登记审批后生效。3债权转让的条件，债权人可以自行转让债权，但是应当通知债务人，未经通知，该转让不发生法律效力。合同转让通知不得撤销。合同有下列情况之一的不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）根据当事人的约定不得转让；（3）法律规定不得转让。4债权人转让债权的后果（1）从权利同步取得，受让人取得债权以及与债权有关的从权利；（2）抗辩权同步承受，债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩权，可以向受让人主张。（3）抵销权，债务人对让与人享有债权的，该债权先于或与转让的债权同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。5债务人转让义务（1）须经债权人同意；（2）新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权；（3）新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。 三、合同的终止（一）合同的权利义务终止的法律性质合同的权利义务终止是指合同的权利义务关系因一定的法律事实的出现而归于消灭的情况，双方当事人从权利义务终止时就不再享有合同权利，也不再负有合同义务。绝大多数合同的权利义务终止的情况是合同得到履行，还有少数情况是出现不能顺利履约时依法终止合同权利的情况，包括合同解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归一人和法律法规规定的或者当事人约定终止的其他情形。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知对方的义务，履行协助对方终止合同权利义务的义务，履行遵守保密的义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算的效力。（二）合同的解除当事人订立合同后，在履行合同的阶段出现了原来没有预想到的情况，致使合同在事实上不能履行或者履行已经没有必要，从减少损失的目的出发，当事人可以依法选择解除合同，以消灭当事人之间的权利义务关系。合同的解除分两种：约定解除和法定解除。约定解除当事人协商一致的可以解除合同。当事人在订立合同时可以约定解除合同的条件，当约定解除的条件成就时，享有解除权方可以解除合同。法定解除法定解除合同的情况包括：因不可抗力致使不能实现合同的目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍然不能履行义务的；当事人延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；以及法律规定的其他当事人可以单方面解除合同的情形。履行期限届满法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，解除权即告消灭。第五，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，必须经过批准或登记手续才能解除合同。第六，合同解除后，当事人尚未履行义务的，终止履行合同义务义务；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，合同损失由有过错方承担，不能确定谁有过错的，由提出解除合同方承担损失。（三）债务的抵销和混同1抵销当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。但是依照法律规定或合同的性质不得抵销的除外。当事人互负债务，但是该债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以将自己的债务与对方的债务抵销。债务抵销后，原合同的债权人不得以任何理由再主张合同权利。2混同债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但是如果合同标的物存在涉及抵押、质押、租赁等财产权利的，合同的义务可能尚未终止。（四）债务的提存1债务提存的内容，就是指在合同履行过程中，由于出现了意外的情况，致使合同义务不能顺利履行时，债务人可以依法将标的物交给权威机构保管的一种法律行为。在债务提存过程中应当注意：第一，适应提存主要指下列情况：债权人无正当理由拒绝领受的、债权人下落不明的、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人的、法律规定的其他情形。第二，标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人可以依法拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。第三，标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。第四，提存期间标的物的孳息归债权人所有，提存的费用由债权人负担，标的物的毁损、灭失的风险由债权人承担。第五，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。第六，债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。2提存的条件，有以下情形之一的，债务人可申请提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人；债权人丧失民事行为能力未确定监护人。（4）法律规定的其他情形。 五（一）违约责任的法律性质违约是指当事人没有按照合同规定条件履行义务，违约的逻辑后果是应当承担违约责任，违约责任是指当事人违反合同义务应当承担的法律责任。我国的合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）违约情况的类型1完全违约，全部违约是指当事人签订了合同后根本就没有履行合同（没有履约），或者履行合同的结果完全不能满足合同约定的条件（错误履约），相对人的合同权利全部落空，没有履约方或者错误履约方的行为即构成全部违约。 定金制度。2部分违约，部分违约是指当事人没有按照合同的规定的条件和时间完全履行合同的义务，在合同约定的履约期限内只履行了一部分合同义务，致使相对人的合同权利不能实现或者不能完全实现，由此也可能造成相对人的其他损失，为了支持实现当事人的合同权利和弥补损失，违约方应当就未完全履约的行为承担相应的违约责任。部分违约的违约金的规定。3预期违约，预期违约是指在合同的履行期间内，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期届满前要求违约方承担违约责任。预期违约主要有以下两种原因：第一，当事人的确无履行能力的预期违约情况。当事人在履行合同过程中因种种情况丧失了继续履约的条件，虽然合同的履行期限未满，但是继续拖下去已经没有意义，而且可能会造成更多的损失，因此按照诚实信用原则的要求主动向对方提出已经不能履行合同了。当事人对这种预期违约如果不想承担继续履约责任的，应当向对方提供不能履行合同的书面解释，包括生产能力的变化、市场的变化和原材料及加工能力的变化等原因，如果不能提供令人信服的解释，对方有权要求其继续履行合同，不接受其预期违约终止合同履行的要求。第二，当事人有履行合同义务能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意继续履行合同。当他提出不能履行合同，要求终止合同时，不能提出令人信服的理由，对方当事人如果认为履行合同比接受其损害赔偿更加有利时，有权不接受其终止合同的要求，要求其或通过仲裁程序或诉讼程序要求其继续履行合同。（三）承担过错违约责任的条件严格责任原则。对严格责任条件下确定的违约责任，如果让其承担损害赔偿时也要以违约人具有过错为前提。所谓过错违约责任是指合同法律制度规定对当事人承担违约责任的规定的特别条件，其基本特征就是确定部分种类的合同的违约构成和违约的损害赔偿责任承担的条件。我国的合同法规定某些合同承担违约责任时适用过错责任原则，例如赠与合同和保管合同中都有当事人必须具备过错才承担责任，过错责任是相对严格责任而言，严格责任强调的是只要当事人违约即须承担责任，而确定过错违约责任一般须满足以下四个条件：第一，要有违约事实，这点与严格责任相同。第二，要有损害结果发生，没有损害则无须承担财产责任。第三，违约人在违约时的心理上要有故意或过失的状态，如果违约人既无故意又无过失时，就无须承担违约导致的财产损失赔偿责任。第四，违约行为与损害结果之间要有因果关系，也就是指对方的损害结果是由违约人的违约行为直接造成的，法律上将其称之为直接原因，不包括看起来好象有联系的间接因果关系。区分直接因果关系和间接因果关系的标准是看同样的原因在同样的条件下一定产生同样的结果，如果一定的原因必定导致一定的结果的，就是直接因果关系。 （四）承担违约责任的方式确定当事人违约后，要根据具体情况让违约人承担相应的法律责任，具体有以下三个方式：第一，继续履行合同，违约人在承担了赔偿损失责任后，如果债权人要求其继续履约的，违约人不能以承担了其他的法律责任为由不承担履行合同的义务。第二，违约补救，当事人无论以何原因违约的，在可能的情况下都要采取适当的补救，以补偿或者恢复对方的合同权利。包括修理、更换、重作、退货、减少价款、减少报酬等方式。第三，承担赔偿损失（1）支付违约金，合同中约定有违约金或者有法定违约金的，当事人有违约行为的即应承担支付