产业投资基金发展的法律障碍(新商界投稿).doc

产业投资基金发展的法律障碍分析 金诺律师事务所 研究发展中心产业投资基金发展的法律障碍分析 -金诺律师事务所投资一部(引言：滨海产业投资基金的批准设立，是国家给与滨海新区综合改革试验和金融改革试点的政策下迈出的实践性的重要一步，也肩负着探索和创新的重任。作为专业律师，从法律层面对改革中所面临的问题做出了冷静的观察和分析。)一、产业投资基金立法缺失由于缺乏产业投资基金的设立、运行、监管等的直接法律依据，我国难以制度化地发展产业投资基金。目前我国存在的几家产业投资基金都是基于特别批准而设立，因为获得了政府的许可，这些基金本身的设立并没有法律上的障碍。但是，对于广大的投资者，产业投资基金之门并没有打开。因此，可以说，我国还没有建立产业投资基金制度。没有产业投资基金制度，我国的产业投资基金无法制度化地发展。特批主要解决了产业投资基金设立的合法性问题，而产业投资基金运转乃至发展所需要解决融资机制、基金管理人的激励与约束、投资行为的限制、投资的退出等深层次问题，则必须通过建立健全相关法律制度给与解决完善。简言之，产业投资基金相关立法的缺失，是产业投资基金发展最基本的法律障碍。二、现有法律不能适应产业投资基金发展的需要由于没有专门的法律进行规范、引导，产业投资基金的运行与发展就必须以现有的法律制度为依托，而目前我国相关的法律，尚不能完全适应产业投资基金发展的需要。以下是对产业投资基金存续、发展中可能遇到问题的分析。1、契约式基金存在立法空白以投资人之间的契约为基础的契约式基金，相关制度还没有配套。因公司法的修订，目前以公司为基金基本组织形式的产业投资基金在合法性上不存在问题，但如设立契约式基金，还涉及一系列法律问题需要解决。首先，除非特别批准允许以契约方式募集资金，则发起人以契约为基础，为基金募集资金的合法性都存在问题。其次，契约式基金中，投资者的组织形式及决策机制、投资者与基金之间的关系、投资者与基金管理人之间的关系，投资者投资的退出机制等均没有明确的法律规范。其中投资者与基金之间的关系等部分问题可以通过投资契约予以解决，但基金与第三人之间的关系，基金投资者与基金财产之间的关系等必须通过法律加以明确，并且其他问题如不在法律层面上进行规范，也可能导致不必要的争议或者损及投资者的利益。因此，目前契约式产业投资基金的设立与运作都会存在法律障碍。2、信托融资的限制如果以信托作为产业投资基金的融资形式，则存在诸多限制。首先，信托融资必须通过金融机构实施，即必须首先设立经银监会批准的金融机构，方可进行信托融资。（参见：信托法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法）如是，则产业投资基金设立程序复杂，难度较大。其次，目前的信托融资在契约份额上有200份的限制（参见：信托投资公司资金信托管理暂行办法），产业投资基金的融资规模将受到限制。第三，异地信托融资方面存在诸多限制（参见：中国银行业监督管理委员会关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知），产业投资基金的融资范围将受到限制。综上，以信托作为产业基金融资的基本模式，面临金融监管，设立及运行的难度加大。3、基金管理人的约束、激励的法律机制缺位产业投资基金通过委托基金管理人管理基金财产，以实现专家理财。因为投资者一般不对基金的运行进行直接的管理，能否对基金管理人进行有效的激励、约束就成为产业投资基金能否取得成功的关键。但目前基金管理人的法律定位尚不明确，对其的监管制度也难谓健全。如将其确定为资金信托管理人，通过信托法律制度对其进行约束，则基金管理人的设立就需要获得银监会的批准，或者得到法律法规的特别授权（参见：信托投资公司资金信托管理暂行办法）；如将其确定为一般的受托人，则不能直接适用信托相关制度约束基金管理人，而民事代理人的义务与责任等，约束不够明确，难以有效保障投资者的利益。此外，我国尚未在基本民事制度的层面建立有限合伙制度，如采用有限合伙的形式激励和约束基金管理人也存在缺乏法律依据的问题。4、约束基金投资行为的立法空白目前我国没有规范基金投资行为的法律。如基金未投资部分资金的使用、基金投资单个企业投资比例限制等，应当在法律的层面作出规范，而仅仅通过契约或者内部决策机制约束基金的投资行为，力度不足，难以有效保障投资者的利益。5、基金投资的退出渠道问题由于目前基金份额交易机制与交易市场尚未建立，目前基金投资只能通过权益转让的方式退出，交易成本过高。如不能有效解决投资退出问题，投资者的积极性将受到影响。6、基金投资的国资管理问题在基金投资者以国有资产进行投资形成基金的情况下，基金自身以及基金投资所形成的股权等如何进行国资监管，对非国有基金投资者影响较大。如果基金与基金投资两个层面都严格适用国资监管模式，则可能限制基金投资决策的灵活性以及相关资产的流动性。目前对基金涉及国有资产的管理没有专门的规定，影响到非国有基金投资者对形势的判断。7、基金投资相关的税收问题税收对基金的运营影响很大，其中基金投资涉及的契约式基金模式下的税收问题、基金管理人奖励的税收问题尤为重要。但目前没有专门针对基金的税收制度，影响基金以及基金管理人的财务预算。三、小结产业投资基金的设立和发展，顺应了我国经济发展的投融资需求，有助于解决现有投融资体制中的结构性矛盾。但目前我国