论农村宅基地使用权完善的几点建议.doc

论农村宅基地使用权完善的几点建议以物权法中的“宅基地使用权”为参照一、引言中华人民共和国物权法（以下简称物权法）于2007年3月16日在十届全国人大五次会议上高票通过并于2007年10月1日开始生效。该法第3编用益物权第13章以“宅基地使用权”为标题对我国农村宅基地使用权进行了规定。本文试图在简单介绍物权法中的宅基地使用权制度的基础上，全面评价将宅基地使用权写入物权法中的意义及还存在的问题，通过对影响宅基地使用权进一步完善的基础性因素的分析，揭示物权法中的宅基地使用权制度存在问题的根本所在，最后提出我国宅基地使用权制度进一步完善的几点建议。二、物权法对宅基地使用权的规定物权法第13章以“宅基地使用权”为标题一共用了4个条文规定宅基地使用权制度，分别涉及宅基地使用权的权利客体、权能和目的限制，取得、行使和转让，灭失以及登记。从其内容上看，全部内容都只涉及农村宅基地，而没有涉及由于历史原因遗留下来的城镇宅基地，因此，该章的标题准确的表达应为“农村宅基地使用权”。下面以条文的顺序对其基本内容做一下简单介绍。（一）宅基地使用权的权利客体、权能和目的限制。该法第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。” 从该条的前半段规定看，宅基地使用权的权利客体仅限于集体所有的土地，而不包括国有土地，权能仅限于占有权能和使用权能，而不包括传统用益物权的收益权能和一定的处分权能，该条的后半段规定宅基地只能用于建造住宅及其附属设施，并且是应“依法利用”。笔者认为，这里的“依法利用”不仅包括对宅基地的利用要符合国家对乡村规划的要求，而且包括在未经批准时不得改变宅基地用途等情形。（二）宅基地使用权的取得、行使和转让。该法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”从该条的规定看，并未直接规定如何取得、行使和转让，要求我们援引土地管理法等法律和国家有关规定。其实，该条所要表达的内容在物权法（草案）（该草案指2005年7月8日公布的，以下如未作说明，就是指该草案）中作了明确规定。物权法（草案）第162条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”从草案的规定看，宅基地使用权随住房只可以在本集体居民之间进行转让，不仅需本集体同意，而且要求受让人也得符合宅基地分配的条件，排除了城镇居民取得宅基地的可能；农户一旦转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地，这意味着除非因继承或受遗赠拥有多处宅基地的，宅基地不得转让。该草案的规定是在全国人大常委会第七次进行审议时修改成物权法的表述的。王兆国副委员长在作物权法（草案）（2007年3月8日十届人大五次会议第八次审议时的草案）的说明时指出之所以作如此的修改，主要是“为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地”王兆国：有关物权法草案的说明（实录）， /c/2007-03-08/095612462756.shtml。 。（三）宅基地使用权的灭失。该法第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”该条的规定确认了宅基地使用权的无期限性，除非因为其客体因自然原因灭失，宅基地使用权一直有效存在。同时，因自然灾害等正常原因导致宅基地灭失的，不影响农村村民再一次申请宅基地。（四）宅基地使用权的登记。该法第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”从该条的意思看，宅基地使用权不要求登记，但是可以登记，并且如果已经登记，那么在转让或者消灭时应办理转让登记或者注销登记。另外，我们从字里行间可以看出，宅基地使用权并非绝对不能转让，结合我国现行有关法律法规的规定，宅基地使用权附随其上的房产可以在一定的范围内一并转让。最后，物权法第4编担保物权第206条规定宅基地使用权不得设定抵押。这是继承中华人民共和国担保法第37条的规定。三、对将农村宅基地使用权写入物权法的评价物权法是我国财产归属和利用领域的基本法，它在对促进我国市场经济的发展和完善以及保护国家、集体和私人财产等方面都将起到重要作用。将宅基地使用权写入物权法，同样具有重要的理论和现实意义。首先，从物权法结构体系上看，宅基地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权和地役权等一起构成我国的用益物权体系，因此，宅基地使用权在性质上也应该是用益物权，这意味着我国从民事基本法的高度正式承认了宅基地使用权的私权本质，从而从形式上改变了一直规定在公法中的事实。其次，宅基地使用权作为一种私权在物权法中得到了彰显，有利于维护宅基地使用权人的合法权利，同时便于对抗来自于所有权人和国家的非法干预和侵害，物权法第3编用益物权的一般规定中，第120条规定“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利”，第121条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿”，都体现了这一点。再次，在物权法中专章规定宅基地使用权，形成了以基本法为核心的宅基地使用权规范体系，在一定程度上方便了在实践中的操作和应用，改变了现行宅基地使用权内容分散，涉及面广，在实践中适用困难的局面。最后，宅基地使用权之所以被写入物权法中，除了它在本质上应属于该法的内容外，也说明我国最高立法机关已经认识到该权利在我国经济建设特别是农村经济建设中的重要作用，这对于该权利的进一步改革和完善具有重要的意义。从内容上看，物权法中的宅基地使用权制度与我国现行的宅基地使用权制度相比较而言，表现出了如下特点：（一）原则性较强，可操作性较差。宅基地使用权作为一项重要的用益物权制度，范围涉及广，内容较复杂。现行宅基地使用权从开始到现在已经发展了几十年，涉及几十个法律法规和国家的政策文件，其复杂性可见一斑。然而，在物权法中仅仅用了4个条文，这样只可能做一些原则性规定，不可能作全面系统的规定，更多的都只有宣示作用，可操作性很差，仅仅依靠物权法中的规定，根本无法解决实践中有关宅基地的任何问题。相比较来说，同样规定建设用地的现行的国有土地使用权（在物权法中称为“建设用地使用权”），却用了17个条文作了全面系统的规定，可操作性较强。（二）基本是对现行宅基地使用权的概括和总结。与现行宅基地使用权相比较发现，物权法中的宅基地使用权几乎没有丝毫的创新。在宅基地使用权的取得、行使和转让上援引土地管理法和国家有关规定，在其客体、权能和使用目的的限制上重复了现行的规定，在其灭失上仍然坚持宅基地使用权的长期性。从上述比较分析看，将农村宅基地使用权写入物权法中，在取得进步的同时，我们也应当看到不足和需要进一步完善的地方。前面所说的进步的地方主要是从形式上来讲的，而在内容上，不仅没有作全面详细的规定，而且几乎没有得到丝毫的改进，只是对现行宅基地使用权的概括和总结。具体而言，宅基地使用权的性质没有得到实质的改变，其强烈的公法色彩和浓厚的计划经济残余没有减少，其取得条件没有放松，其权能没有得到扩充，它在法律体系中的地位没有得到应有的重视。结果是，由现行宅基地使用权所导致的一切问题，物权法中的宅基地使用权仍将无法解决。因此，将宅基地使用权写入物权法，仅仅是吹响了宅基地使用权改革的号角，我国还需要花费巨大的时间和精力，来进一步研究影响宅基地使用权改革和完善的各种因素，给宅基地使用权一个准确的定位，完善宅基地使用权，从而使完善后的宅基地使用权全面解决现行宅基地使用权在实践中引发的各种问题。四、影响农村宅基地使用权改革和完善的几个基础性因素物权法中的宅基地使用权制度在内容上几乎是对现行的宅基地使用权制度的简单复制，没有丝毫的实质改进。之所以如此，与我国学界对此没有给予应有的重视有关。任何一项制度的改革，都需要强大的理论作指导，而我国民法学界对土地制度的热情，几乎全部都投入到国有土地上了，极端忽视农村宅基地使用权的存在。到目前为止，学界几乎没有一位学者从实然角度考察宅基地使用权的性质，至于这种权利的适用、行使、救济等定量分析，更是无从谈起。没有理论上的指导，农村宅基地使用权自然不能为民事基本法作全面系统的规定。因此，笔者试图对影响农村宅基地使用权制度改革和完善的几个重要因素一一进行论述。（一）市场经济体制是农村宅基地使用权进一步改革和完善的基础市场经济在我国日渐深入的发展，已经给我国的整个社会生活及观念带来深远的变化，我国取得的成绩是有目共睹的。同时，社会主义市场经济体制的建立，又要求我们将市场手段作为资源配置的基础性手段，也就是由市场来调节资源的配置，并且，一切资源也只有纳入市场体系当中，才能增强其保值增值的能力，否则，其价值实现必将受到严重制约。农村宅基地作为一种具有使用价值和交换价值的经济资源，其使用权制度设置自然也应符合市场经济的发展要求。农村宅基地市场是农村土地市场中的重要一块，也是完善整个社会主义市场经济体制的必要环节，也唯有按市场经济的要求将宅基地投入市场运作，才能将其使用价值和价值发挥到极致，使国家、集体和农户三方利益得到最大限度的维护。因此，我们在考虑对现行农村宅基地使用权进行完善时，应该着力把握市场经济这个标准，不应该、也不必要过多强调其他次要因素，更不能受传统观念和意识形态的束缚。只有按此要求完善的农村宅基地使用权才能与我国经济及社会发展相适应。另外，随着我国社会主义市场经济体制的不断成熟与完善，产权观念日益得到人们的认可和国家的重视，农民集体土地的资产属性在社会主义市场经济的发展中不断得到彰显和体现，农民集体的土地资产意识将在我国经济体制的发展与完善中不断得到强化。物权法中宅基地使用权制度仍然是只见实物不见价值的计划经济理念和小农意识的体现，这无法适应我国社会主义市场经济发展的需要，因此，按照市场经济体制的要求来改造农村宅基地使用权已是不可阻挡的趋势。（二）城乡一体化建设为农村宅基地使用权的进一步改革和完善提供了社会动力由于历史和现实的各种原因，建国后的我国社会结构具有典型的城乡二元特征，而当时的严格限制人口流动的户籍制度就是在这样的背景中产生的，同时，它又反过来推动和巩固了城乡二元的社会结构。但是，随着户籍制度的改革，各种为农民身份限制松绑的新办法、新举措层出不穷，城乡社会结构正在从二元向一元转换。公安部2007年3月29日召开的全国治安管理工作会议的议题之一，就是讨论建立城乡统一的户口登记制度。公安部相关负责人说，中国将以具有合法固定住所为基本落户条件，进一步调整户口迁移政策，促进人才交流和人口的合理有序转移。12省区市取消农业和非农业二元户口划分，引自/c/2007-03-30/002612647719.shtml。既然如此，就应当允许城乡居民双向流动，不仅允许农民进城租房、购房，到城市居住，也应当允许城镇居民到农村购买宅基地建房或者到农村租房居住。同时，我国城乡一体化建设的另一举措就是城镇化发展战略。本世纪初，党和政府提出加速推进城镇化战略，特别是加速发展小城镇。但是，城镇化水平的提高必然带来城镇建设用地的扩展，据统计，19851996年，我国城镇化水平从19.5%提高到29. 4%，城镇建设用地从191万公顷增加到441万公顷。国土资源部规划司：中国城镇化仅此中的土地制度和政策研究，地质出版社，2002年，第124页。而根据国家发展计划委员会、建设部、民政部等有关单位的研究表明，到2010年，我国的城镇化水平将达到40%，可以预计，城镇建设用地将进一步扩展。需求旺盛而总量有限，我国面临的土地压力非常之大。但与此同时也有资料显示：今后20年全国每年有1200多万农村人口要转移到城镇地区，以目前我国农村居民人均用地为153平方米计算，每年约有18.36万公顷的农村宅基地会闲置出来。周楚军：规整大地，中国国土资源报，2005年3月12日。在此情形下，如果能充分的利用农村闲置下来的宅基地，将会有效缓解城镇化所带来的土地压力。但是，这些设想在现在的农村宅基地使用权的制度框架内是无法完成的，要实现这些构想，必须对目前的宅基地使用权进行改革，打破宅基地使用权取得的身份限制，允许宅基地使用权自由流转，减少土地所有权人和国家的干预。因此，我国必须利用城镇一体化的发展机遇，推动宅基地使用权改革。（三）效率价值在农村宅基地使用权改革和完善中的要求物权法中的宅基地使用权制度继承了现行宅基地使用权制度在取得上的绝对公平的价值观念，强调只要符合规定的要求，都可以无偿分配一份宅基地。尽管强调公平观念本身并没错，但由于土地资源的有限性，农村宅基地的用益活动决不能放弃对效率的追求。因此，强调分配上的绝对公平显然是走向了极端，无法适应我国的农村实际。为了满足效率的价值评价要求，农村宅基地使用权在进行改革时，应当做到以下两点：第一是农村宅基地使用权应当具有可交易性。效率是在动态中实现的，是在不断的交换中，实现价值的增加，因此农村宅基地使用权应当注重其交换价值。具体而言，一方面，增加宅基地使用权人使用上的多种选择，并且对诸种方案可以自由选择，唯有如此，高效才能在相互比较中得以实现。另一方面，效率本身也是相比较而言的，农村宅基地使用权的可交易，可以使更能充分利用宅基地的民事主体取得使用权，农村宅基地使用权自然也就能更加高效地得以实现。第二是农村宅基地使用权应当有完善的权利消灭制度。农村宅基地使用权的消灭，在结束原有宅基地法律关系的同时，也为新的宅基地法律关系的诞生铺平道路。因此，建立完善的农村宅基地使用权消灭制度，并对之严格贯彻执行，将使宅基地得以多次利用，其经济及社会效率自然得以成倍提高。物权法及现行的法律法规和有关政策都确认了宅基地使用权的无期限使用，即“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭”，这使得某些农村宅基地长期处于闲置状态，其经济及社会效率自然十分低下，甚至不利于社会经济的发展而呈负效率。为了切实提高农村宅基地的利用效率，建立并全面贯彻完善的农村宅基地使用权消灭制度，成为当务之急。（四）国有土地使用权的改革经历对宅基地使用权改革和完善的启示国有土地使用权历经十余年的发展和完善，在土地公有制的基础上，建构起了一整套土地上的用益物权制度，很好的适应了我国的经济发展。在此过程中，至少有两点对宅基地使用权的改革和完善具有启示作用：第一，在我国国有土地使用权改革前，我国实行的是无偿取得方式，不争的事实说明，这种方式不利于土地的合理配置，造成土地资源的严重浪费，并且使国有资产流失严重，侵犯了国家的经济利益，特别是无偿拨付给合资企业土地使用权，显然不利于国家利益。在实行有偿使用为主辅之以无偿划拨的改革以后，大多通过市场有偿配置土地资源，十多年来的发展同样证明，有偿使用不仅可以把土地资源配置到最需要的环节上去，保证了土地资源的合理有效的配置，提高了土地利用效率，而且增加了国家的财政收入，可以集中大量的资金，进行一系列造福全体人民增加人民福利的社会事业。第二，在改革过程中，逐渐解除了对其权利处分权能或者流通性的限制，创立和发展了我国的土地市场。正如王泽鉴先生所指出的：“在公有的土地上存在着私有的用益物权，具有处分性，实在是一项突破。抽象概括的国家所有权正在陆续派生各种较为明确具体的财产权，建立物权制度，对市场经济的发展，在这一发展过程中，将产生重大的作用。”王泽鉴：民法学说与判例研究（7），中国政法大学出版社，1998年，第16页。农村宅基地使用权也是存在于公有土地之上的物权制度，并且现行的宅基地使用权所引发的问题与改革前的国有土地使用权所引起的问题具有很强的相似性。因此，在我国的农村宅基地使用权改革和完善过程中，国有土地使用权改革所取得的成功经验应当为我们所借鉴，特别是包括出让和划拨两种有区别的取得方式以及允许国有土地使用权在市场中转让和流转等都非常值得我国借鉴，以完善我国的农村宅基地使用权制度，从而适应我国社会主义市场经济的发展，促进土地利用效率的提高。上面阐述了四个影响农村宅基地使用权改革和完善的重要因素，它们分别是农村宅基地使用权的经济体制和社会结构背景、价值选择和相关权利对其改革和完善的启示。如果深入分析，我们会发现它们之间存在一定程度上的相通性，那就是在市场经济条件下的一切活动都强调平等竞争下的效率最大化，而国有土地使用权改革正好满足了市场经济体制对效率的需求，而本文在农村宅基地使用权改革中也强调对效率价值的追求。然而，物权法中的农村宅基地使用权和现行的一样，都是过分强调分配上的公平正义价值观，使用上过分强调对实物的控制，而忽视对宅基地使用权的动态价值和效率的追求。因此，对于我国农村宅基地使用权的完善，最关键的一点就是要注重效率在农村宅基地使用权中的充分体现。五、我国农村宅基地使用权进一步改革和完善的几点建议物权法中宅基地使用权并未从根本上改变我国现行宅基地使用权的缺陷和引发的问题，仍然无法解决市场经济条件下农村宅基地的配置、集体土地资源的高效利用和利用土地资源促进农村经济的发展等问题，对宅基地使用权进行改革和完善不可避免。同时，前面已经分析了影响农村宅基地使用权完善的基础性因素，由此，笔者认为，我国农村宅基地使用权的完善应坚持以适应市场经济发展和城乡一体化趋势为指导，以效率优先兼顾公平为原则，同时借鉴国有土地使用权改革的成功经验。接下来，笔者试图对未来农村宅基地使用权完善提出以下几点建议：（一）在农村宅基地的原始取得上，允许集体经济组织外成员有偿转让取得，形成包括集体经济组织内成员的无偿申请取得和集体经济组织外成员有偿转让取得并存的原始取得方式。之所以允许集体经济组织外成员有偿转让取得农村宅基地，主要有以下理由：其一是宅基地交易符合市场经济财产动态化的需要，可以盘活存量土地，有利于提高宅基地的配置效率和集约利用水平，实现效益最大化的要求。客观上，也存在对宅基地流转的需求，随着农村土地承包经营权可向集体经济组织外成员承包，集体经济组织外成员承包土地已是逐渐增多，而他们取得宅基地是不可避免的。其二是宅基地地下交易频繁，集体土地资产流失严重，既然宅基地地下交易普遍存在已是不争的事实，因势利导，将之公开化、规范化和合法化则是解决宅基地地下交易的治本之策。翟强：农村宅基地管理的几点思考，国土资源，2005年第1期。其三是实行部分的宅基地有偿使用制度，可以筹集资金对村庄进行统一规划、加强管理，改变村落破旧零乱的面貌，避免规划中的兵营状布局，提高村庄建设水平，还可以本着“取之于民，用之于民”的方针，通过部分宅基地的有偿使用能集中一部分资金用于乡村发展中的公共设施和公益事业，如道路、下水道、公共卫生设施等的建设，加快村镇建设步伐，并促进住宅产业化。这样不仅有利于保障农村村民无偿得到宅基地，减轻农民负担，确保广大农民能够安居乐业，同时有利于维护土地的所有者集体经济组织的经济利益，可以集中一部分资金搞好农村集体经济组织的基础设施建设和农村福利，还有利于激励集体经济组织及其成员加强对土地使用的监督，提高土地的利用效率，减少土地利用过程中的浪费。（二）在宅基地使用权的流转上，其受让主体不限于本集体经济组织内成员。从理论上讲，宅基地使用权具有一定的身份性，但这种身份性是相对于权利的取得而言的。农户无偿取得宅基地使用权后，其对宅基地的控制力和支配力便不再受身份性的影响，因此，宅基地使用权原则上可以向任何人转让。就现实而言，“符合宅基地使用权分配条件”按照“一户一宅”原则推断，至少是指没有宅基地而又急需宅基地。而此类农户本可向集体申请从而无偿取得宅基地使用权，自无必要或很少通过转让方式取得宅基地使用权。朱岩、邓兴明：当前物权立法和侵权立法中的疑难问题，人民法院报，2005年8月4日。而且，把转让的对象仅限于本集体经济组织内部成员，其对象的范围太过狭窄，在转让过程中，无法形成有效的竞争，从而不利于转让人房产价值的实现。另外，随着农村计划生育工作的深入开展和城市化进程的加快，越来越多的农户将会通过继承、商品房买卖等方式拥有两处以上的宅基地或城镇住房，通过转让宅基地使用权可以变现更多的资金，以图发展；集体经济组织外成员包括城镇居民和其他集体经济组织成员由于种种现实的原因也有购买的需求，例如，随着农地承包权流转机制的建立，当外来人员受让或者以其他方式取得农地承包权后，其建造住房所需的宅基地不可能通过无偿申请取得，通过受让本集体农户的宅基地使用权是一条很好的解决途径。如果硬要强制制止，只能扭曲现实，伤害广大人民的利益。因此，笔者认为，目前的规定最好修改为本集体经济组织成员对集体内宅基地使用权转让的，享有同等