对08年民诉真题的分析.doc

1.民诉总体地位。 与民法、刑法、刑诉并称为司法考试的四大天王。 2.08年民诉的大体规律。重者恒重 新增考点全部考察到了 3.民诉复习方法。首先，应该掌握重点的法条和司法解释 第二，就是要研读历年真题 4.解读真题的目标和思路第一，希望可以通过我的讲课帮大家解读出考点背后的深层考点，把握住考点的精髓。 第二我希望通过真题的解读能帮助大家找到出题者的思路，帮助大家在真题中找到出题者设置的陷阱 考点：特殊案件的举证责任倒置 33王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？(A)A根据谁主张、谁举证的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任 B根据谁主张、谁举证的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任 C根据举证责任倒置的规则，应当由腾达化工厂负举证责任 D根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任 考点解析： 证明责任的一般原则 在我国，证明责任的分配遵循“谁主张，谁举证”的原则。 注意：在法律没有特别规定，依民诉证据规定及其他司法解释无法确定具体举证责任的承担时，均适用举证责任的一般分配原则。 一般侵权案件是由原告就以下要件负举证责任，被告不负任何举证责任。 1侵权行为，2损害结果，3因果关系，4以及被告具有主观过错 特殊举证责任分配问题 因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由（即环境法中的完全不可抗力导致，并经过即使措施人不能避免的情形）及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 请问是不是说在环境污染案件中全部由加害人承担举证责任了？ 【陷阱分析】 本题出题者的陷阱设置的思路应该是这样的，一般考生都明白这是个特殊案件的举证责任分配问题，大家又知道了举证责任倒置这种说法，于是乎，考生们看到环境污染， 就想到举证责任倒置。误认为应该由被告承担举证责任，应该选择C根据举证责任倒置的规则，应当由腾达化工厂负举证责任 百题再现 28、甲工厂的生产污水流入王某承包的鱼塘，致使鱼虾死亡，损失惨重。王某起诉，请求甲工厂赔偿。下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的？(ABD) A、王某应该对甲工厂的生产污水流入自己承包的鱼塘这一事实承担举证责任 B、王某应该对自己承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额这一事实承担举证责任 C、王某应该对甲工厂的排污行为与鱼虾死亡之间的因果关系承担举证责任D、甲工厂应当对其主张的这种污水流入行为是由于自然灾害而导致，自己对此已经采取合理措施承担举证责任特殊举证责任的总结（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。趁热打铁 45. 赵某与江某路经一栋居民楼时，六楼黄某家阳台上的花盆坠落砸中赵某，致其重伤，共花费医疗费3万元。赵某将黄某告至法院要求赔偿，而黄某否认赵某受伤系自家花盆坠落所致。对此争议事实的举证责任，下列哪一选项是正确的？ （特殊举证责任分配）(A) A赵某 B黄某 C赵某和黄某 D赵某和江某 趁热打铁 80三个小孩在公路边玩耍，此时，一辆轿车急速驶过，三小孩捡起石子向轿车扔去，坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三小孩起诉至法院。关于本案举证责任分配，下列哪些选项是正确的？ （共同危险行为）（ABC） A刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任 B刘某应对其所受到损失承担举证责任 C三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任 D三被告应对其主观没有过错承担举证责任 考点：诉的种类 86关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？ (AB) A甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉 B甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉 考点解析 根据诉讼请求的不同内容和目的，可以将诉分为三大类： 【1】确认之诉、【2】变更之诉【3】给付之诉。（1）确认之诉 确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认某种法律关系存在的诉是积极的确认之诉，确认某种法律关系不存在的诉是消极的确认之诉。 确认之诉的特点在于： 当事人提出确认之诉的目的是要求法院裁判某一法律关系是否存在或者是否有效； 法院的裁判并不具有给付内容，不具有执行性，因此对方当事人也没有相应的给付义务需要履行。（2）变更之诉 又称形成之诉，是指原告请求人民法院以判决改变或消灭某种既存的民事法律关系的诉。 变更之诉的特点在于： 当事人对现存的法律关系的存在并无争议，而就该关系是否变更以及如何变更有争议；（这是与消极的确认之诉的本质区别）（如，要求法院确认双方不存在婚姻关系属于消极的确认之诉，而要求解除双方的婚姻关系，则属于变更之诉。很类似，注意区分。关键看是否以承认先有的法律关系为基础）（3）给付之诉 是指原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉。但要注意：给付的内容既可以是财产，也可以是行为；如果是行为，则既可以是作为，也可以是不作为，如停止侵害。【陷阱分析】 关于诉的分类，是历年司法考试的重点，04、07、08年都考查到了，主要的陷阱设置在于将变更之诉和消极的确认之诉混淆，(如确认不具有婚姻关系和接触婚姻关系的区别，再如变更子女的抚养关系是变更之诉，而确认不具有抚养关系则属于确认之诉，关键在于看是否承认先前的既有关系为基础)。还有将消极的给付之诉和消极的确认之诉混淆，认为给付之诉就是要有积极的行为，但从字面理解容易出错。【百题出现】 16、下列诉讼中属于给付之诉的是？ （AC） A、母亲请求判决儿子给付赡养费的诉讼 （积极的给付之诉） B、王某起诉前夫赵某，要求将女儿判归赵某抚养 （变更之诉） C、甲公司起诉要求乙公司停止侵犯其专利权的行为（消极的给付之诉，陷阱） D、建筑公司起诉要求确认与开发公司之间存在建筑工程施工合同（确认之诉）考点：审判组织 83根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪些表述是正确的？ A再审程序中只能由审判员组成合议庭 B二审法院裁定发回重审的案件，原审法院应当组成合议庭进行审理 C法院适用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭 D中级法院作为一审法院时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成，作为二审法院时，合议庭则一律由审判员组成 【不同程序下的合议庭】 合议庭的组成因程序的不同而有所区别，具体而言： 1.第一审合议庭由审判员或审判员和人民陪审员共同组成；（可以有陪审员但不能是全部） 2.第二审合议庭由审判员组成； 3.再审合议庭，按案件原来的审级另行组成合议庭（可能一审也可能二审）（此处比较容易设置陷阱，不要太绝对） 【特别注意】按照第一审程序再审案件，不能适用独任制，为什么，因为这种情形下不可能适用简易程序，所以也就不存在独任审理的情形。必须组成合议庭进行审理；对于发回重审的案件，按照第一审程序另行组成合议庭。【不同程序下的独任庭】 记住独任审理只可能存在于： A一审简易程序（SO二审，再审，发回重审都不适用） B基层法院（SO中院以上都不适用） C特别程序通常是审判员独任审理（BUT选民资格和重大疑难案件除外，应当由审判元组成合议庭。而且，此时的合议庭都是有审判员组成） D公示催告程序可能使用独任审理（BUT宣告无效的应当使用合议庭，不要求全是审判员）考点：管辖。 47（四川）甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。工程竣工后，双方就工程款的决算产生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。鉴于本案的特殊情况，下列哪一选项是正确的？（注意陷阱） A. 本案为合同纠纷，应适用特殊地域管辖的规定 B. 本案情况特殊，应由上级法院指定管辖 C. 本案情况特殊，应适用移送管辖制度 D. 本案涉及不动产，应适用专属管辖的规定 考点解析： 本题的考点从大的角度来看属于民事案件的地域管辖问题，但是我们知道，管辖的内容错综复杂，光是知道考察管辖还是不够，还要将管辖各种特殊情形全部弄清才能很好做对这道题目。 地域管辖 ，是指按照人民法院的辖区和民事案件的隶属关系划分的诉讼管辖，它所要解决的是同级别但是地域不同的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限问题。（一）一般地域管辖-原告就被告原则 一般地域管辖的确定，原则上依据“原告就被告”这一原则。（二）“原告就被告”原则的例外规定 -被告就原告 （1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； （2）对下落不明或者被宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； （3）对被劳动教养的人提起的诉讼；（只限于被告被劳教，如果是双方则还是原告就被告） （4）对被监禁的人提起的诉讼；（只限于被告一方被监禁） （5）被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地人民法院管辖； （6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以（不是应当）由原告住所地人民法院管辖；（陷阱设置：如果几个被告在同一辖区呢？） （7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖；（三）专属管辖 所谓专属管辖，是指法律强制性的规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得协议变更管辖法院。专属管辖具有管辖上的排他性，不得适用一般地域管辖和特殊地域管辖；当事人也不得以协议的方式排除法院的专属管辖；属我国法院专属管辖的案件，外国法院也无权管辖。专属管辖的案件有以下四种： 1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（该法院指海事法院）； 3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖； 4、因在中华人民共和国境内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院专属管辖（合同法第126条），这是涉外诉讼中的专属管辖，对抗的是外国法院的管辖权。此外，（四）特殊地域管辖-合同纠纷案件的管辖 合同纠纷的法定管辖由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 合同纠纷的协议管辖-协议管辖，又称约定管辖，是指合同双方当事人在纠纷发生前或者发生后，以书面协议的方式所确定的管辖。协议管辖必须同时满足以下条件： 协议管辖的适用范围仅限于合同纠纷； 当事人仅能就第一审案件的管辖进行约定； 协议管辖必须采用书面形式； 当事人只可以在以下五个法院中进行选择：原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地； 当事人的选择必须是确定、唯一的选择，协议不明或协议选择了两个以上可选择法院的管辖协议无效； 当事人的选择不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定，涉外案件的协议管辖也不例外； 协议无效的由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。合同管辖的确定方法： 第一步，判断是不是属于专属管辖的情况。1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。2、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖；3、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（该法院指海事法院）； 第二步，有效协议管辖优先于法定管辖。有效协议的要件包括a、书面形式，b、在法定范围内做确定单一的选择，c、不违反专属管辖和级别管辖。 第三步，没有有效协议，则适用合同法定管辖，包括被告住所地和合同的履行地，此时，被告住所地一定有管辖权，但是合同履行地要具体情况具体分析。【陷阱点拨】 本体出题者目的就是设置几种近似情况柔和到一道题目中，让考生在陷阱中不能自拔。让考点模糊的考生看到某种管辖制度的表象，陷入其中。比如，很多考生明白不动产适用特殊管辖，所以一看到题目中给出不动产的信息，就以为题目考察不动产特殊地域管辖，所以误选了D.如果看到合同这个字眼，就会误认为本题考察的是合同纠纷的特殊管辖。于是误选了A.其实本题真正考点影藏在第一句话和最后一句话。你仔细分析就明白了。这道题的干扰信息很多，考生一定要注意排除干扰，找到真正考点。【考点】：侵权行为的管辖和管辖之移送管辖 82李某在甲市A区新购一套住房，并请甲市B区的装修公司对其新房进行装修。在装修过程中，装修工人不慎将水管弄破，导致楼下住户的家具被淹毁。李某与该装修公司就赔偿问题交涉未果，遂向甲市B区法院起诉。B区法院认为该案应由A区法院审理，于是裁定将该案移送至A区法院，A区法院认为该案应由B区法院审理，不接受移送，又将案件退回B区法院。关于本案的管辖，下列哪些选项是正确的？ A甲市A、B区法院对该案都有管辖权 B李某有权向甲市B区法院起诉 C甲市B区法院的移送管辖是错误的 DA区法院不接受移送，将案件退回B区法院是错误的 【考点】：必要共同诉讼人与普通共同诉讼人 42张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位？ A必要共同诉讼的共同原告 B有独立请求权的第三人 C普通共同诉讼的共同原告 D无独立请求权的第三人 【考点解析】： 共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的相同或同一种类，一同在人民法院进行的诉讼。一般将共同诉讼分为 1.普通共同诉讼2.必要共同诉讼【1】必要共同诉讼， 是指当事人一方或者双方是两人以上，诉讼标的是同一的，必须共同进行的诉讼。（举例：引起必要共同诉讼的情形：一般包括企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人；共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人；共同侵权行为或共同危险行为的行为人均作为共同被告；共同的继承案件等等） 必要共同诉讼人的追加 因为必要共同诉讼是绝对不可分之诉，如果必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。人民法院追加必要共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。追加当事人有两种方式：一是依职权追加；二是依申请追加。 【2】普通共同诉讼， 是指当事人一方或者双方是两人以上，诉讼标的属于同一种类，经当事人同意人民法院认为可以合并审理的诉讼。（此时合并审理的主要原因是希望节约诉讼成本，实际上这样的诉讼是可以分开审理的，不是必须要一起审理。）考点：当事人适格（分析非实体权利当事人） 44关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？ (D) A当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的. B一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人 C清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权 D检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人 考点解析： 当事人适格，又称为正当当事人，是当事人就特定的案件有资格起诉或应诉，成为原告或被告，并受人民法院裁判约束的资格。（用更简单的说法就是什么情况下具有当事人资格的问题。）依照民事诉讼法及其解释的规定，以下组织或个人具有诉讼权利能力，可以作为民事诉讼当事人： 依法宣告失踪人的财产代管人（此处的失踪人一定是经过法定程序宣告失踪的人）； 遗产管理人、遗嘱执行人； 为保护死者名誉权、著作权等而提起诉讼的死者的近亲属； 清算组织（包括破产清算组和法人撤销后组成的清算组）； 著作权管理组织（依法成立的著作权集体组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）； 其他组织（民事意见第40条）：、【陷阱点拨】 本题的陷阱主要在于，大多数人只了解当事人适格的一般原则：看当事人是否是诉争的民事法律关系的主体。一定要注意在这部分人之外还存在非实体权利的当事人，这部分人往往成为陷阱所在。【考点】：有独立请求权的第三人 42(四川). 甲有两个儿子乙和丙，甲死之后遗有房屋6间。乙乘丙外出之机，将房屋全部卖给丁，后因支付价款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。丙在诉讼中的地位是什么？ （有独立请求权之第三人）（C） A必要的共同原告 B普通的共同原告 C有独立请求权的第三人 D无独立请求权的第三人 【考点解析】： 第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但是案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到原告、被告正在进行的诉讼中的人。有独立请求权的第三人 对他人争议的诉讼标的有独立的请求权的，为了维护自己的合法权益而参加到原告、被告正在进行的诉讼中的人。叫有独立请求权的第三人。 有独立请求权的第三人参加诉讼必须具备以下条件： 1、对本诉的诉讼标的有独立的请求权； 2、在本诉进行中提起；（如果不在本诉中提起，而是另行起诉，那就该叫做原告了） 3、以本诉的原告和被告作为被告提起诉讼，有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，即参加之诉的原告，但由于第三人是参加到正在进行的本诉中，不能完全享有原告的诉讼权利。 无独立请求权第三人的情形 （连环合同引起的诉讼；因使用原材料加工成品引起的诉讼；因三角债引起的代位权诉讼；产品质量缺陷诉讼；撤销权诉讼；合同转让诉讼；）举例， 老王有三个儿子王一、王二、王三。现在王一独吞了财产，王二将其告上法庭，认为财产应该由几个继承人均分，诉讼中王三也知道了，于是加入进来，认为自己也是合法的继承人，主张财产应该均分。此时王三是什么身份？必要共同诉讼的原告。如果把案例换换，还是刚才那个继承问题，王一独吞了财产，王二起诉主张财产是自己的，因为自己履行了全部的赡养义务，此时王三知道后不干了，拿出老王的遗书，认为财产应该全部归自己，应为父亲由遗嘱。问？此时王三是什么身份？有独立请求权第三人，因为他与原被告没有共同的主张，换句话说，原被告都是他的敌人。在他的诉讼中，他是原告，原被告都是他的被告。我想通过这个例子，大家可以很好的区别有独立请求权的第三人和必要共同的原告了吧？考点：人民法院调查收集证据的情形 90关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些选项是正确的？（ABD） A在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据 B在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据 C在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当进行调查收集 D在武某诉赵某一案中，武某申请法院调查收集证据，但未获法院准许，武某可以向受案法院申请复议一次 【1】法院依职权调查收集证据 仅适用于两种情形： 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（法院作为一个中立机关，如果涉及到的是原被告双方的权益的事实，法院是不能主动的） 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。【2】根据当事人的申请调查收集证据适用情形： a申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； b涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料； c当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。申请方式与期限： a当事人及其诉讼代理人均可申请。 b向人民法院提出申请。 c应当提交书面申请，并不得迟于举证期限届满前七日。 d是否准许由人民法院决定，申请人对于不予准许的决定不服的，可以向法院书面申请复议。【考点】：民事证据的理论分类（直接证据） 41（四川）.甲对乙提起的返还借款的诉讼，就乙向甲借款事实的证明，根据民事诉讼理论，下列哪一选项属于直接证据？ （A） A甲向法院提交的乙向其借款时出具的借据的复印件 B甲向法院提交的其向乙的银行卡转款的银行凭条 C甲的朋友丙向法院提供的曾听甲说乙要向甲借钱的证词 D甲的同事丁向法院提供的曾见到甲交给过乙钱的证词 【考点解析】（分类标准）根据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。 直接证据，是指能够单独地直接证明案件主要事实的证据； 间接证据，是指不能直接或单独地证明案件主要事实的证据。 本证与反证 1、按照证明责任来划分，可以把证据分为本证和反证： 本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料； 反证是指当事人为推翻对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。 2、本证与反证的区分的关键是分清由谁负举证责任。 【陷阱分析】该分类不是以原、被告的地位为标准，双方都有可能提出反证或本证。（注意陷阱，问原告提出的是本证，被告提出的是反正对否？）原始证据与传来证据 1、原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的“第一手材料”；传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复制后所获得的证据。 2、原始证据的证明力一般大于传来证据，通常情况下只有在无法收集到原始证据时才可以使用传来证据。(本题中A项的复印件如果从原始还是传来的角度看是什么证据？是传来证据)【考点】：民事诉讼的受理条件 85.（四川）依据民事诉讼法的规定，下列哪些案件法院应当受理?（BCD） A王某认为他的养子未尽赡养义务，于2005年2月向法院起诉，要求解除收养关系。法院经过调解，王某与其养子达成了维持收养关系的调解协议。2005年6月，王某又以同样的理由向法院起诉，要求解除收养关系 B何某1999年向陈某借款5万元，约定2001年8月还清，何某到期未还，陈某碍于情面也未向何某主张过归还欠款。2005年3月，陈某受重伤，需大笔医疗费，于是向何某主张归还欠款，何某拒不归还。陈某于是向法院提起诉讼，要求何某归还欠款 C居住在甲省H县的李某与居住在甲省L县的张某因合同履行问题发生纠纷。双方在合同中订有仲裁条款，约定合同履行发生争议由甲省L县的L仲裁委员会仲裁，现李某向甲省L县法院起诉要求解决合同纠纷 （大陷阱） D2004年11月，吴某向法院起诉要求解除与孟某的婚姻关系，法院经过审理，判决不准离婚。双方均未上诉。2005年月2月，孟某向法院提起诉讼，要求跟吴某离婚 【考点解析】：首先看受理案件的原则性规定。 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，即原告要适格。起诉时发现原告不符合条件的，裁定不予受理；审理时发现不适格的，裁定驳回起诉。例如：我去告甲工厂排污，危害某希望小学学生的而安全，问可以吗？不可以，因为我不是与本案有直接利害关系的公民，当事人不适格，所以法院不予受理。 有明确的被告。注意：这里要求的是明确的被告，而非正确的被告；另外，被告下落不明，并不等于不明确。比如，我去法院告，说我昨晚被车撞了，问法院受不受理？不受理，因为没有明确的被告。 有具体的诉讼请求和事实、理由。例如，我去告说我被贾某的车撞伤了，要他赔钱。问，法院受不受理？不受理，因为没有明确的诉讼请求。注意：此处的起诉证据不同于胜诉证据。 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。不予受理与应当受理的特殊情形 （1）民事诉讼与仲裁 当事人之间达成合法的仲裁协议的，一方向人民法院起诉的，不予受理。但是，当事人之间达成的仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，一方向人民法院起诉的，人民法院有权受理。当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权受理当事人一方的起诉。 （2）一事不再理 对于已经在其他有管辖权的法院依法审理的同一案件，或判决、裁定已经发生法律效力的同一案件，当事人又起诉的，不予受理。在这里对于同一案件的判断，主要是看诉讼标的是否同一。 对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。 人民法院准许撤诉的案件（包括当事人撤诉和人民法院按撤诉处理的），当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应当受理。 对于离婚案件，判决不准离婚或调解和好的，以后双方依法起诉的，不受一事不再理的限制。 赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。此为“一事不再理”的例外。(3)离婚、收养案件的特殊规定 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚（法院不予受理）。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的（如鸡生鸭蛋），人民法院应当受理。 判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。 判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的，符合起诉条件，应当受理，不受6个月期限的限制。 原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可不予受理。此为撤诉后仍可起诉的例外情况。（4）诉讼时效 诉讼时效消灭的是胜诉权，而不是起诉权。 当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，注意：非裁定驳回起诉。 【考点】：诉讼中止、诉讼终结、延期审理 40法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的？ A杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送至医院急救。法院遂决定中止诉讼 B毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理 C甲公司诉乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院裁定诉讼终结 D丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止 （一）延期审理 根据民事诉讼法第132条的规定，有下列情形之一的，可以延期审理： 1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的 2、当事人临时提出回避申请的； 3、需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的； 4、其他应当延期的情形。 注意：延期的时间不计入审限。 （二）诉讼中止 诉讼中止适用的情形有： 1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； 2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； 3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； 4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； 5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； 6、其他应当中止诉讼的情形。（三）诉讼终结 适用情形：（继续审理没有意义了） 1、原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的； 2、被告死亡，没有遗产也没有应当承担义务的人的； 3、离婚案件中的一方当事人死亡的； 4、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 1、诉讼中止与延期审理的区别 从表面上看，两者都是案件审理的暂时停止，但有以下明显区别： （1）诉讼中止可以发生在诉讼程序开始后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段；延期审理则只适用于已经决定开庭审理或者开庭审理过程中。 （2）导致诉讼中止的法定情形主要来源于诉讼以外的客观原因；导致延期审理的法定情形往往是诉讼之中的主观原因。 （3）诉讼中止期间，诉讼活动应当停止进行；延期审理只是本案开庭审理的日期的推延，有关的诉讼活动并不停止。 （4）中止诉讼后，法院无法确定恢复诉讼的时间；延期审理则可由法院根据具体情况确定恢复审理的日期。 【陷阱点拨】 从我们刚才的分析来看，似乎选项AB都是正确的啊。 选项A的就是一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；应该中止审理啊， 选项B也是符合延期审理的第三点需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的为什么不选呢？ 注意陷阱！本题虽然考察了延期审理中止审理，等情形，很多考生都看到了这一点，但是如果你把注意力都放在了该考点上的话，你肯定会做错这道题目，因为本题除了考察该考点之外，还考察了决定和裁定的适用问题。【选项分析】 解析根据民诉第140条，诉讼中止，应该是用“裁定”，而不是“决定”，所以A错误。 根据民诉第l3 2条，B的确应该延期审理，但是法院应该用“决定”延期审理，而不是“裁定”延期审理，B错误，【考点】：按撤诉处理和缺席判决（其实是考察不同诉讼主体缺席的处理方式） 79关于对当事人及其法定代理人的缺席判决，下列哪些选项是正确的？ （ABD） A原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，法院可以缺席判决 B无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出缺席判决 C有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决 D无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决 【1】按撤诉处理分为以下情况： 原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院通知其预交，通知后仍不预交或者申请缓、减、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。 原告经传票传唤，没有正当理由拒不到庭。 原告未经法庭许可中途退庭。 无民事行为能力当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方可以按撤诉处理。 有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。【2】缺席判决的情形 1、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。 2、原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的，对于反诉可以对本案原告缺席判决。 3、原告申请撤诉，法院裁定不准撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 4、无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。 5、无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。【3】拘传的情形 针对必须到庭的被告。（必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人必须到庭；无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭。）（不可以缺席判决的原因是因为不利于案件事实的查明） 经过两次传票传唤。 被告无正当理由拒不到庭。三种情形的大体规律如下： 1.原告缺席一般按撤诉处理，但是被告反诉的和原告申请撤诉的法院不予准许的。你想，如果这种情形下还按撤诉处理，那岂不是正符合原告的意思了，法院岂不是那他没有办法？ 2.被告缺席一般是缺席审判，但是如果是必须到庭的被告则不能做缺席审判，因为这种情况下如果做缺席审判的话不利于案件事实的查明，所以应当怎么样？-两次传票后拘传。 3.有独立请求权的是按撤诉处理，无独立请求权的是案缺席审判。【考点】：二审中的调解 99关于二审法院对本案的处理，下列选项正确的是： A由于赔礼道歉的诉讼请求并不在上诉请求的范围之中，二审法院不得对其进行审理 B针对一审中赔礼道歉的诉讼请求，二审法院应根据当事人自愿