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厂略论建设工程施工台同之甬包商合同默示务条款 C0NS T R UCT IO N E CO NO MY建筑l圣睛xx年第11期(总第301期)厂略论建设工程施工台同之甬包商合同默示务条款一杨宇。 谢琳琳(1重庆大学建设管理与房地产学院，重庆400045；2同济大学经济与管理学院，上海200092)摘要1本文阐述了在国内建设工程施工合同实践中运用合同默示条款制度的必要性，分析、研究和论证了建设工程施工合同中承包商主要合同默示义务条款的内容关键词1建设工程施工合同；合同默示条款；合同默示条款制度A bstract Inthis paperthe necessity oftlle uses of implied terms system of contractin domestionstruct ion contract ispointed out，the maincontents ofthe implied ter m sof contract aboutcontractors keyobligations inconstruction contractare analyzed andstudiedK eywordsconstruction cont r act；impliedtermsofcontr act；impliedtermssystemofcontract】F4079】B】1002851X (xx)011-0110-041引言-|罐谚熟合同条款是体现合同当事人双方意愿，规定合同当事人双方权利义务关系、内容、范围，以语言文字及其它形式作为其表现方式的构成合同文本的基本单位l。 根据合同条款表现形式的不同，合同条款可分为合同明示条款和合同默示条款。 合同明示条款是指合同中运用语言文字明确表达出合同当事人双方意思表示一致内容的条款。 合同默示条款则是指在合同中非以语言文字明示表达，但依据合同当事人双方默认其作为合同组成部分的交易习惯与惯例确立的，或者法律强制性规定的，或者在司法过程中由法院确定的，或者根据合同明示条款合平逻辑地推定出的合同应当或者必然包括的条款。 这些条款理应成为合同条款的组成部分，并和当事人双方协议确定的合同明示条款具有同等重要性21。 显然，合同默示条款属于非合同当事人约定的合同条款。 但是在合同实践中，“当事人完全不可能如此详细地界定他们的义务以至于没有一般规则适用的空间。 这不仅得不偿失，而且当事人订立合同时也不可能做到知道所有的相关事实，也不可能预见将来可能发生什么，不可能完全预见到反常的意外事件。 事实上，一些当事人在订立合同时只就要素达成协议，并没有规定所有的问题，在这种情况下，在发生合同履行纠纷时，法院不得不决定有关约定不明的条款H。 这在建设工程施工合同实践中表现得尤为明显。 建设工程施工合同是现代建设工程合同体系中对工程项目目标实现影响最大的合同类型。 由于标的的复杂性与专业技术性、合同交易过程的持续性和环境制约性、合同交易内容的非精确性和非完备性、合同组成文件的多样性等因素的影响，导致建设工程施工合同内容庞杂、综合性强、影响因素(尤其是不可预见性影响因素)多、不确定性程度高，加之其缔约过程的特殊性，致使建设工程施工合同中的合同明示条款难以甚至无法充分、精确、完备地反映工程项目建造这一特殊合同交易的内容、范围、相应的权利义务关系并体现合同当事人的缔约意愿，合同明示条款履行结果因而也往往不易充分实现合同当事人双方订立合同时预期的合同交易目标和目的。 同时，由于建设工程施工合同的履行过程与结果涉及国家利益和社会公共利益，国家现行法律、法规和工程【作者简介】杨宇(1962一)，男，云南昆明人，重庆大学建设管理与房地产学院副院长，副教授，主要从事建设工程法律、建设工程合同领域的研究。 110 co ns tr u ct io n eco no my企业经营管理l建筑鲣崎xx年11技术标准、规范针对建设工程施工合同标的、工程项目建造过程与行为设置了诸多强制性规定，同时，工程建设领域存在的大量的交易习惯和行业惯例也不可避免地对工程项目建造这一特殊合同交易过程产生实质性影响。 但是，在建设工程施工合同实践中，合同当事人双方由于诸多原因，如合同法律知识欠缺，现行法律、法规体系和工程技术标准、规范体系庞杂，缔约过程时间限制等等，往往难以甚至无法通过合同明示条款充分、完备地在合同中明确反映上述法律法规、工程技术标准与规范中的强制性规定及工程建设领域中的相关交易习惯和惯例。 因此，在建设工程施工合同实践中，如果仅仅依靠对合同明示条款的考察而不进行综合衡量，往往会减少或者改变合同当事人权利义务的实质内容、范围和关系；即便是完全、充分地履行建设工程施工合同中的合同明示条款，当事人双方亦均难以甚至根本无法充分实现其订立合同时预期的合同交易目标并有效达成工程项目目标。 所以，如何有效确定建设工程施工合同中合同默示条款的内容，成为目前建设工程施工合同管理和实践过程中无法回避的重要合同问题，而其有效解决对于最终解决上述建设工程施工合同中合同明示条款缺陷问题具有关键性作用。 合同默示条款制度是英美法的特有制度，其实质为一种合同解释制度或者合同漏洞补充制度，其根本目的在于解决合同当事人意思表示不完善引发的合同明示条款缺陷问题。 我国现行法律虽然没有使用合同默示条款的概念，国内司法实践中历来也不承认合同默示条款，但国内合同法确立了合同解释规则，尽管其与合同默示条款制度存在差别，但却实质性地确立了合同默示条款制度在国内合同法中的法律地位。 事实上，国内合同法允许两类合同默示条款存在，是根据合同的性质和目的所推定的合同默示条款，二是依一据交易习惯所推定的合同默示条款。 2示义务条款建设工程施工合同之承包商主要合同默、螽在建设工程施工合同中，承包商合同默示义务条款是合同默示条款结构的核心构成要素，因而对建设工程施工合同之承包商合同默示义务条款内容的推定便成为解决建设工程施工合同中合同明示条款缺陷问题的关键之一。 21由业主提供工程项目设计文件f以下简称工程设计文件)时，承包商对于工程设计缺陷负有的默示“应警告”义务国内工程项目建设过程中，通常由业主提供工程设计文件，承包商按照工程设计文件进行工程项目施工建鲢一_l造，对于工程设计中的错误或者缺陷，承包商不承担任何责任。 但是，大量英美法系国家法院(法庭)判例和西方学者观点则认为，在此情形中，业主通常负有确保工程设计准确和充足的默示担保义务，而一个理性的、称职的承包商(a reasonablypetent contractor)则负有默示“应警告”义务，即承包商如果已经发现原始工程设计存在不适宜性(即存在缺陷，如果按该工程设计完成工程后，已完工程将不能满足业主要求达到的目标或者实现的目的)，但却未能(及时)警告业主或者工程师，则承包商便因此而构成违约8119t。 虽然国际工程建设领域常用的建设工程施工合同示范文本(如FIDIC施工合同条件”O I、世界银行工程采购招标文件范本I佣、IC E合同条件”I等)均包含有明确规定在由业主或者其雇员(如工程师)提供工程设计文件的情况下，对于工程设计缺陷及其所造成的后果，承包商将不负责任的合同条款，但是这与承包商在合同中负有的默示“应警告”义务并不矛盾。 “这些条款的目的仅仅是为了明确工程设计文件提供者应当自行承担工程设计适宜性义务，但并不排除一个理性的、称职的承包商对其所能发现的工程设计缺陷负有的默示应警告义务。 91本文笔者认为，尽管国内建设工程施工合同示范文本(GF一19990201，以下省略该编号)对上述问题未作出明确规定，国内工程法律界也未真正接受可预见性工程合同风险分配原则阃并在建设工程施工合同示范文本中加以采用，但在建设工程施工合同实践中，当由业主提供工程设计文件时，应推定合同中存在承包商对于工程设计缺陷负有默示“应警告”义务的合同默示义务条款，以有效解决目前大量因工程设计缺陷问题所引发的合同争议和工程索赔。 22承包商对建筑材料质量负有的合同默示保证义务根据英美法系国家法院(法庭)判例，建设工程施工合同中承包商负有的建筑材料质量保证义务可划分为两类较低的质量保证义务和较高的质量保证义务。 较低的质量保证义务，亦称为可交易性质量保证义务。 该项义务主要根据工程项目所在国家的产品质量法以确定承包商所提供的建筑材料必须达到的最低质量标准，强调的是可交易性。 该项义务类似于根据国内产品质量法、相关建设工程标准与规范中的强制性条文规定的建筑材料质量标准所确定的承包商的建筑材料质量保证义务。 通常情况下，该项义务可通过合同中的合同明示条款加以规定。 较高的质量保证义务，又称为适宜性质量保证义务。 该项义务主要根据建筑材料是否适符合工程设计文件的规定与要求，是否满足工程项目使用安全性、功111 c ons tr uct ion economy建筑鲣睛xx年第11期(总第301-m)广能性要求以及工程适宜性要求，以确定承包商所提供的建筑材料应该达到的质量标准。 适宜性质量保证义务强调的是适宜性，即如果使用该建筑材料完成工程项目建造后，该建筑材料及其质量将应该能够满足业主要求工程项目达到的最终质量目标和预期实现的建设工程施工合同最终目的；当工程设计文件和建筑材料由承包商提供时，承包商显而易见地负有建筑材料质量的适宜性质量保证义务；当工程设计文件和建筑材料由业主提供时，承包商则应负有一个理性的、称职的承包商应承担的默示“应警告”义务I。 适宜性质量保证义务类似于根据国内相关建设工程标准、规范中的推荐性标准、规范或者条文规定的建筑材料质量标准所确定的承包商的建筑材料质量保证义务。 如果建设工程施工合同对承包商的材料质量保证义务没有明确规定时，英美法系国家的法院(法庭)判例通常判决适用较高的质量保证义务，即适宜性质量保证义务81。 就国内建设工程施工合同示范文本通用条款第28条的规定而言，该条款实质上只规定了由承包商提供建筑材料时，承包商对于建筑材料质量负有的可交易质量性保证义务。 鉴于工程项目属于对国家利益和社会公共利益具有重大影响的产品，笔者认为，在建设工程施工合同实践中，当由承包商负责提供工程项目需要的建筑材料时，若在建设工程施工合同专用条款中，合同当事人双方未对承包商的建筑材料质量保证义务进一步作出更为明确、具体、完备的规定，应推定合同中存在承包商在确保建筑材料质量符合工程设计文件的规定与要求和满足工程项目使用安全性、功能性要求及工程适宜性要求方面负有适宜性质量保证义务的合同默示义务条款，这对于解决目前国内工程建设领域大量存在的工程项目质量问题及建设工程施工合同条款中通常容易出现的建筑材料质量责任界定缺陷问题，其必要性是不言而喻的。 23承包商在选择与采用施工工艺与施工方法、确保工程进度方面的合同默示义务在建设工程施工合同中，承包商通常在选择与采用用于工程的施工工艺与施工方法、确保工程进度方面负有重要合同义务。 西方学者观点认为，承包商在选择与采用用于工程的施工工艺与施工方法方面所负有的合同义务可分为两类一类是采用可交易性施工工艺与施工方法义务，即按照工程建设领域公认的行业习惯或者惯例认可的、恰当的施工工艺与施工方法和认真的、专业的施工作业方式进行工程施工的义务。 另一类是采用合同描述的施工工艺与施工方112法义务，即按照建设工程施工合同中合同明示条款明确规定的施工工艺与施工方法和施工作业方式进行工程施工的义务。 根据英美法系国家法院(法庭)判例，若建设工程施工合同中没有明确规定承包商用于工程的施工工艺与施工方法，承包商则负有认真地和技术性地进行合同规定的工程施工工作的合同默示义务，即此时承包商有义务采用良好的、专业的、适宜的施工工艺与施工方法和施工作业方式进行合同规定的工程施工工作。 国际工程建设领域常用的建设工程施工合同示范文本通常将承包商采用可交易性施工工艺与施工方法义务和采用合同描述的施工工艺与施工方法义务均在合同中通过合同明示条款明确规定，睇但国内建设工程施工合同示范文本中对承包商的这两类施工工艺与施工方法义务均未作任何规定。 鉴于承包商选择与采用的施工工艺与施工方法对于确保工程质量具有的极端重要性，笔者认为，在国内建设工程施工合同实践中，若合同当事人双方未在合同中通过合同明示条款明确规定承包商用于工程的施工工艺与施工方法，应推定合同中存在承包商有义务选择并采用良好的、专业的、适宜的施工工艺与施工方法和施工作业方式进行工程施工的合同默示义务条款。 为确保工程进度作为承包商的重要合同义务，在国际工程建设领域常用的建设工程施工合同示范文本中通常会以合同明示条款对其作出具体规定，例如明确规定工程项目的合同竣工日期和需要提前完工的中间交工工程的合同竣工日期；明确规定在工程竣工之前的所有时间，承包商均负有“应正常地和勤奋地”开展合同规定工作的义务。 英美法系国家法院(法庭)法官认为，“正常地和勤奋地”这些词汇表达出一种积极的、有序的、专业化的以及持续不断的概念这两个词汇应该一起使用，它们意味着承包商必须以此种方式履行工作以完成其合同义务。 这要求承包商周密计划其工作，有效组织和管理其工作资源，提供适宜的建筑材料和雇用胜任的工程分包商等交易商，以便于使其施工建造的工程达到可接受的标准，合同规定的所有条款被完全履行，合同当事人预期的所有目标被完全实现181。 国内建设工程施工合同中通常只通过合同明示条款规定工期长短、开工、竣工时间等承包商负有的工程进度时间和期限义务，并未使用“应正常地和勤奋地“这样的词汇规定承包商负有的工作进度义务。 国内建设工程施工合同实践中，承包商以各种理由(业主应负责任除外)拖延工程进度是较为常见的现象，常常对业主的合同利益甚至国家和社会公共利益造成重大不利影响。 鉴于此，笔者认为，若承包商未能在建设工程施工合同规定 constructioneconomy酮建钝鲣济xx年第11期(总第301期)的合同工期内完成工程而又无正当理由获得工程延期完工的权利时，应推定合同中存在承包商有义务“正常地和勤奋地”履行与完成合同规定工作的合同默示义务条款，以便有效规范和约束承包商履行工程进度义务的行为。 24承包商在完成工程方面的合同默示义务完工义务是建设工程施工合同中承包商的一项重要合同义务。 英美法系国家法院(法庭)判例和西方学者观点认为，建设工程施工合同中，承包商的完工义务可划分为基本完工义务和实质完工义务两类。 基本完工义务是指承包商完成的工作基本上满足业主对工程项目的使用要求和需要，承包商所完成的工作如有缺陷，应能够消除或者弥补，承包商所完成的工作应能够通过竣工验收，并能够获得相应的证书(如FIDIC施工合同条件中的接收证书”31)【圊。 而实质完工义务至今在各种国际工程建设领域常用的建设工程施工合同示范文本中尚无明确定义。 根据英美法系国家法院(法庭)判例，实质完工义务具有如下内涵工程项目被实质性地完成，尽管可能存在潜伏缺陷在缺陷责任期内(相当于国内建设工程施工合同规定的保修期)，承包商应完成对所有明显缺陷的修补(弥补)，如果仍然存在任何明显缺陷，承包商将不能获得相应的证书实质完工意味着建设工程施工合同规定的承包商所有应完成的工作全部得到完成。 国内建设工程施工合同示范文本对于承包商完工义务的规定是较为笼统的112I。 建设工程施工合同实践中，通常出现合同当事人双方未在专用条款中约定工程竣工验收条件而导致合同争议的情况。 笔者认为，在国内建设工程施工合同中，合同当事人双方若未在专用条款中约定具体、明确的工程竣工验收条件，应推定合同中存在承包商有义务使工程项目达到基本完工状态的合同默示义务条款，从而为有效解决建设工程施工合同中经常发生的因工程竣工验收条件约定不明而导致的合同争议奠定基础。 此外，由承包商提供工程设计文件时承包商负有确保工程设计符合适宜性要求的合同默示保证义务、采用成本加酬金计价模式的建设工程施工合同中承包商负有合同默示工程造价义务、承包商的合同默示合作义务等均应推定为存在于建设工程施工合同中的承包商主要合同默示义务条款，限于篇幅，将另文论及。 口3结语童基于合同默示条款制度有效、准确地推定建设工程施工合同之承包商合同默示义务条款的内容并将其纳入合同，是对合同明示条款难以甚至无法确定并充分反映出的实质性合同义务内容进行的补充、完善和完备。 虽然这种补充、完善和完备脱离了合同当事人的主观控制和意志约束，致使合同当事人的自由缔约意愿与合同条款内容之间已不存在必然的一致性i14，并实质上一定程度地限