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如何合理规避劳动用工风险 劳动合同法 是一部对劳动者和用人单位有着深远影响的法律 对于用人单位来讲 应认真学习和研究 劳动合同法 并根据法律的要求 进一步规范劳动用工和对员工的管理行为 积极适应 劳动合同法 的规定 合理规避用工风险 现结合用人单位一些比较容易出现的漏洞 浅谈用人单位应采取的合理防范措施 一 劳动合同中订立过程中应注意的问题 1 劳动者和用人单位的知情权 对于用人单位而言 用人单位招用劳动者时 应当如实告知劳动者工作的内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬等情况 对于劳动者而言 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应如实回答说明 但用人单位在问及劳动者的情况时 不要随意问劳动者的个人隐私等与劳动合同无关的问题 否则会遭到劳动者的投诉举报 案例 某甲女在参加一家单位的面试 被问及其 三围 有无男友 是否满足客户提出的性要求等问题 结果甲女以隐私权受到侵犯为由 向劳动部门进行举报投诉 2 用人单位应当及时与劳动者签订书面的劳动合同 固定期限合同的订立 如不在规定的期限内订立合同 会导致工资成本的增加 劳动合同法 第八十二条规定 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者订立书面劳动合同的 应当向劳动者每月支付二倍的工资 应对措施 A 先订立合同后用工 最迟必须在用工之日起一个月内订立合同 B 劳动合同终止后 如劳动者还在用人单位继续工作的 也应及时在自用工之日起一个月内订立合同 C 劳动者以各种借口拒签劳动合同 公司要保留好相关的证据如 向劳动者送达签订合同通知书 最好叫劳动者签收 等 可不承担法律责任 无固定期限合同的订立 如不在规定的期限内订立合同 会导致无固定劳动合同的成立 劳动合同法 第十四条第三款规定 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同 如劳动者符合订立无固定期限的法定情形 而用人单位提出订立固定期限劳动合同 劳动者也接受了 则会导致用人单位要支付二倍的工资 因为劳动者没有提出过订立固定期限劳动合同 用人单位本应主动订立无固定期限劳动合同 劳动合同法 第十四条规定 劳动者提出或同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同 劳动合同法 第八十二条第二款规定 用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的 自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资 如劳动者符合订立无固定期限的法定情形 而劳动者口头要求用人单位订立固定期限合同的 用人单位也同意并订立 则同样会导致用人单位要支付二倍的工资 因为劳动者没有提出过订立固定期限劳动合同 用人单位本应主动订立无固定期限劳动合同 理由同上 应对措施 A 劳动者具备 劳动合同法 的规定的订立无固定期限劳动合同的法定情形下 用人单位与劳动者订立合同前 用人单位应当以书面形式向劳动者征询其需订立哪种类型的劳动合同 如劳动者同意订立固定期限合同或主动提出订立固定期限 则用人单位不用承担二倍的工资 3 试用期 试用期的约定 用人单位单独订立试用合同或劳动合同仅约定试用期的 试用期不成立 该期限为劳动合同期限 劳动合同法 第十九条第四款规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的 试用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的 试用期不得超过2个月 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同 试用期不得超过6个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动合同期限不满三个月的额 不得约定试用期 试用期的风险 违法约定劳动合同试用期的 用人单位要承担赔偿的风险 劳动合同法 第八十三条对定 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的 由劳动行政部门责令改正 违法约定的试用期已经履行的 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 试用期的工资问题 根据 劳动合同法 第20条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的80 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 试用期的社保问题 只要签订了劳动合同 就要为劳动者购买社保 试用期的录用条件问题 试用期内单位有证据证明员工不符合录用条件的 可以随时解除劳动合同 试用期违约金的问题 试用期间是不可要求劳动者承担违约责任的 除非用人单位对劳动者出资进行培训 或是用人单位给劳动者提供了譬如房 车等类似的特殊待遇 试用期女员工怀孕的问题 试用期间单位违法以女员工怀孕不符合录用条件为由解除劳动合同 试用期的医疗待遇问题 用人单位以劳动者在试用期间生病不给予医疗待遇及解除劳动合同 应对措施 A 试用期不是法定的劳动合同内容 是用人单位与劳动者双方协商的结果 用人单位应合理约定 B 在劳动合同或规章制度中约定录用条件 并向劳动者公示 同时做好试用期的考核记录 一旦劳动者不符合条件 即可解除劳动合同 4 劳动合同的竞业限制 竞业限制的适用对象 仅适用于用人单位掌握本单位的商业秘密和掌握知识产权的高级管理人员 高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者 竞业限制的约定 A 竞业限制期限不得超过2年 B 必须按月给予经济补偿 5 劳动合同的无效 劳动合同无效的情形 A 用人单位以欺诈 胁迫的手段或乘人之危 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同 如 虚假招工广告 人身威胁等 B 用人单位免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 如 发生伤亡事故本单位概不负责 不给买社会保险等 C 违反法律法规强制性规定的 如 在劳动合同约定不允许结婚 否则解除劳动合同 劳动合同无效的法律后果 A 用人单位要支付劳动报酬 B 造成损失的 单位还要赔偿 二 劳动合同履行过程中应注意的问题 1 用人单位要及时足额发放劳动报酬2 不得强迫劳动者加班加点 A 加班工资的计算基数在劳动合同约定清楚 B 用人单位将正常工资时间工资与加班费计算出来具体的数额后 分别在工资表里列明 并由劳动者在工资表上签名确认 C 约定的工资包含加班费 用人单位无须再补发加班费 案例 某甲入职广州某公司 入职时公司口头告知其每月工作28天 每天工作8小时 每月工资为2000元 同时在签订劳动合写明 某甲也知道每月的工作时间为28天并确认 后某甲以单位长期不支付其加班费要求解除劳动合同并仲裁 结果其败诉 2000 21 75 8 11 5 小时 广州最低的每小时工资标准1100 21 75 8 6 3 小时 实际上用人单位已发的2000元中 已包含了加班工资 3 不得强令劳动者冒险作业 4 劳动合同变更的程序 A 用人单位必须同劳动者协商一致 B 变更劳动合同必须采用书面形式 三 劳动合同解除与终止过程中应注意的问题 1 用人单位无须事先通知劳动者 随时可以解除劳动合同的情形 在试用期间被证明不符合录用条件的 A 录用条件的约定有以下情形 不具备政府规定的就业手续 无法提供用人单位办理录用 社会保险等所需要的证明材料 不能胜任甲方安排的工作任务和甲方规定的岗位职责 患有精神病或法律规定禁止工作的传染病 与原用人单位未依法解除 终止劳动合同或劳动关系的 与原用人单位存在竞业限制约定且在现在用人单位的限制范围内的 通缉在案或被取保候审 监视居住的 入职后不同意够买社保的或不按甲方制定的劳动合同版本签订劳动合同的 隐瞒曾经受过法律处罚或纪律处分的事实 未经用人单位的书面许可 不按劳动合同约定的时间到岗的 B 考核结果必须在试用期之前结束 C 在签订劳动合同之前制定 录用条件确认函 同时在确认函中写明 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 用人单位可以随时解除劳动合同 并由劳动者签名确认 或将录用条件直接约定在劳动合同中 同时写明 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 用人单位可以随时解除劳动合同 并由劳动者签名确认 严重违反用人单位的规章制度 A 规章制度的合法性是前提 规章制度必须符合 民主程序制定 合法 公示 3个条件 才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据 B 严重违反劳动纪律及规章制度的表现 违反劳动纪律 影响生产 工作程序的 玩忽职守 违反技术操作规程和安全规范 损坏设备 工具的 浪费原材料 能源给单位造成经济损失的 违反财经纪律 使单位造成经济损失 贪污 盗窃 赌博 走私 不够刑事处分的 打架斗殴 严重影响社会秩序的 不服从正常的工作调动 其他严重错误的 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 A 严重失职 如 擅离职守 引起火灾或爆炸事故 B 营私舞弊 如 利用职务便利牟取私利 挪用和侵吞单位资金 不构成刑事处分的 收受不正当的回扣 擅自以公司名义提供担保 借贷等 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 劳动者以欺诈 胁迫手段或乘人之危 使用人单位在违背其真实意思的情况下订立劳动合同而导致劳动合同无效 A 如不进行入职的审查 招用与其他用人单位没有解除或终止劳动合同的劳动者 会给其他用人单位造成损害 应承担连带的赔偿责任 劳动合同法 第九十一条规定 B 应对措施 要求劳动者入职时提供与前单位的解除或终止劳动合同证明 并保留原件 如劳动者没有与原单位解除或终止劳动合同的 要求其提供原单位出具同意该员工入职的书面证明 仔细核实劳动者个人的真实性 如 学历证明 从业经历 联系方式等 要求劳动者承诺没有承担竞业限制义务 并向原单位进行核实 劳动者被依法追究刑事责任的 A 被法院判处管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑 罚金 没收财产 剥夺政治权利 B 不包括受到治安处罚 在刑事侦查阶段被采取强制措施的 2 用人单位根据客观情况的变化 提前三十日以书面的形式通知本人或额外支付一个月的工资后 可以解除劳动合同的情形 劳动者患病或非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 A 如果劳动者患职业病或因工负伤 用人单位则不能以此来解除劳动合同 B 劳动合同期到了 医疗期没有届满 用人单位不能解除劳动合同 劳动合同期限自动顺延至医疗期满 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 A 不能完成定额任务 B 具体的岗位职责要求的任务 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 A 客观情况发生重大变化 指企业迁移 被兼并 企业资产转移 合资 进行重大技术改造致使劳动合同所确定的生产 工作岗位消失等 B 用人单位与劳动者协商不能达成一致变更劳动合同的 3 经济性裁员A 符合法定的情形是前提如 生产经营发生严重困难或面临破产等 4 劳动合同终止的限制的情形 离岗前没有进行职业病的健康检查 患工伤及职业病并被确认丧失劳动能力或部分劳动能力 女职工在孕期 产期 哺乳期的 患病或非因工负伤的 在规定的医疗期的 在本单位连续工作满15年 且距离法定退休年龄不足5年的 法律法规规定的其他情形 A 上述情形的期限内 即使劳动合同期限届满 也不得终止其劳动合同 应该继续延伸到相应的情形消失 B 例外的是患工伤及职业病并被确认丧失劳动能力或部分劳动能力 不以相应情形消失为准 而是按工伤保险的规定执行 5 劳动合同解除或终止后的经济补偿 用人单位应当支付经济补偿金的情形 劳动者根据以下情形解除与用人单位的劳动合同的A 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的B 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的C 用人单位的规章制度违反法律法规的规定 损害劳动者权益的D 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同 致使劳动合同无效的E 用人单位未及时足额支付劳动报酬的F 法律法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形G 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 或用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的 劳动者可以立即解除劳动合同 无须事先通知用人单位 用人单位根据以下情形与劳动者解除劳动合同的A 劳动者患病或非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 B 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 C 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 用人单位出现以下情形进行经济性裁员的A 依照企业破产法规定进行重整的 B 生产经营发生严重困难的 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同 仍需裁减人员的 D 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同 并由用人单位提出解除的 劳动合同期满 用人单位终止固定劳动合同 不再续签的 用人单位被依法宣告破产 被吊销营业执照 责令关闭 撤销或用人单位决定提前解散的情况下 终止劳动合同的 用人单位无须支付经济补偿金的情形 劳动者提出的协商解除劳动合同的 用人单位因劳动者存在以下情形解除劳动合同的 A 在试用期间被证明不符合录用条件的 B 严重违反用人单位的规章制度 C 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 D 劳动者以欺诈 胁迫手段或乘人之危 使用人单位在违背其真实意思的情况下订立劳动合同而导致劳动合同无效 E 劳动者被依法追究刑事责任的 F 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 在试用期用人单位合法解除劳动合同 即有证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件而被解除劳动合同 用人单位分立 合并时 并与劳动者协商一致重新签订劳动合同的 劳动合同终止或解除后 用人单位放弃要求劳动者履行竞业限制协议的 劳动者死亡 或被法院宣告失踪 死亡 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 经济补偿金的补偿标准及规定 标准 A 按劳动者在本单位的工作年限 每满一年支付一个月的工资标准 六个月以上不满一年的 按一年计算 B 不满六个月的 按半个月的工资计算 C 劳动者的月工资高于用人单位所在地公布的上年度职工月平均工资的三倍的 按职工月平均工资的三倍计算 最高不超过12年 D 月工资指以离职前12个月的平均工资作为计算标准 如果劳动者与用人单位约定了工资报酬 约定的月工资就是计算基数 在劳动合同中没有约定的或实际支付的工资高于约定金额的 则按实际支付的工资金额来计算 跨2008年存续的劳动合同解除后的经济补偿金A 指2008年1月1日以前签订的劳动合同 在2008年1月1日后继续履行的劳动合同 B 对此类合同应分段计算经济补偿金 例如 甲2006年1月1日与乙公司订立劳动合同 合同期限为3年 到2008年12月31日合同届满 2008年7月1日 公司提出与甲协商解除劳动合同 经济补偿为三个月的工资 跨2008年存续的劳动合同终止后的经济补偿金A 终止劳动合同的补偿金只能从2008年1月1日开始计算 2008年1月1日以前的工作年限不计算经济补偿金 例如 甲与乙公司订立合同 合同期限为2006年1月1日到2008年5月30日 劳动合同到期后 乙公司通知不再同甲续签劳动合同 经济补偿为甲的半个月工资补偿 6 劳动者辞职解除劳动合同 用人单位需要注意的几点 劳动者提出辞职时 用人单位用要求其提供书面的文本 如 辞职书 并注意离职原因 A 用人单位无过错 劳动者主动离职 不须支付经济补偿 B 用人单位有过