承兑汇票保证金的质.doc

承兑汇票保证金的性质应当是信誉保证的性质，如果金融机构与出票人签订的承兑协议中对全部保证金设定了质押担保，金融机构是否对保证金享有优先受偿权，并不影响人民法院采取冻结措施。保证金被冻结后，如果出票人在金融机构指定的期限内补足了保证金，人民法院冻结的标的额部分即丧失保证金功能，依据第九条便可以依法扣划；如果出票人在金融机构指定的期限内未补足保证金，在金融机构承兑或对外付款前，人民法院不能扣划保证金；如果金融机构已对汇票承兑或对外付款，自承兑行为或对外付款行为完成之时起，承兑汇票票据关系即告消灭，保证金功能随之丧失，依据第九条规定，人民法院便可以依法扣划标的额部分，其余部分根据金融机构的申请，应当依法解除冻结；如果金融机构认为人民法院扣划的标的额部分已设定了质押担保而享有优先受偿权，应当在人民法院完成扣划行为时或在人民法院指定的期限内提出书面执行异议。所谓承兑汇票，就是出票人签发汇票交付给收款人，收款人向汇票上记载的付款人请求付款，付款人应承担付款义务。这是因为付款人与出票人在出票之前双方之间存在资金关系，出票人在付款人处有一定金额的款项，或者付款人对出票人负有债务。所以，出票人委托付款人进行付款。为了使付款人做好付款的准备，持票人在汇票到期日前向付款人提示承兑，要由付款人作出意思表示。付款人一旦承兑，该付款人则成为承兑人，就负有无条件付款的义务。相反，如果付款人不同意承兑，不在汇票上签章，那么则不产生票据责任。付款人不同意承兑，并不对收款人承担责任，只是对出票人违反约定义务；形成违约，从而对出票人承担违约责任，而不是票据责任。收款人因付款人不同意承兑，也不能要求付款人承担责任，只能向其前手行使追索权。简单地说，承兑汇票就是承诺兑付，是付款人在汇票上签章表示承诺将来在汇票到期时承担付款义务的一种行为。承兑行为只发生在远期汇票的有关活动中。所谓承兑汇票保证金，汇票保证金是指向银行申请开具承兑汇票时，银行相关部门对商家所收取的一定金额的保证金。汇票保证金的金额，根据乙方在银行信誉额度确定：信 誉好的商家，银行只需按其汇票总额的50%或更低收取保证金；但若 乙方银行信誉较差，支付给银行的保证金最高会达到80%.不过，保证金不一定是现金，可以是以乙方在银行存款的形式体现。人民法院能否对承兑汇票保证金实施冻结或扣划措施呢？最高人民法院中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知 （法发200021号）第九条（以下简称第九条）规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”。如何理解第九条的规定精神，笔者认为应从承兑汇票保证金的性质谈起。一种观点认为：开具银行承兑汇票时，银行要求存入全额保证金。这种保证金的性质应当是质押性质。但按照担保法律制度及物权法规定，权利质押应当有两个生效条件，一是签订质押合同，二是质押物交付或登记。保证金划入银行保证金帐户应视为交付，保证金一定是现金，它是打入银行特定帐户的。保证金应当属于金钱质押性质，它的质押性质应当体现在银行承兑汇票协议中。 根据担保法的基本理论，广义上的担保分为保证和狭义的担保，而狭义的担保又可分为抵押、质押和留置。而最高人民法院关于适用若干问题的解释第八十五条则明确规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”由此可见，银行承兑汇票出票人在开具银行承兑汇票前存于承兑银行的保证金在本质上是属于动产质押的范畴，承兑银行享有优先受偿权。人民法院在汇票承兑或对外付款前可以对保证金采取冻结措施，但不得扣划，等到银行已经承兑或对外付款后，银行扣足汇票总额后的多余部分，人民法院可以继续冻结或扣划。当然，承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取冻结或扣划措施。第二种观点认为：承兑汇票保证金的性质应当是信誉保证的性质。承兑汇票保证金的数额多少一般是参照两个方面：一方面是参照汇票总额来确定保证金比例；另一方面，也是一个很重要的方面，就是参照出票人的信誉度来确定保证金比例。银行要求出票人在为其开立的保证金账户上存入一定数额的保 种观点，笔者认为，承兑汇票保证金的性质应当是信誉保证的性质，如果金融机构与出票人签订的承兑协议中对全部保证金设定了质押担保，金融机构是否对保证金享有优先受偿权，并不影响人民法院采取冻结措施。保证金被冻结后，如果出票人在金融机构指定的期限内补足了保证金，人民法院冻结的标的额部分即丧失保证金功能，依据第九条便可以依法扣划；如果出票人在金融机构指定的期限内未补足保证金，在金融机构承兑或对外付款前，人民法院不能扣划保证金；如果金融机构已对汇票承兑或对外付款，自承兑行为或对外付款行为完成之时起，承兑汇票票据关系即告消灭，保证金功能随之丧失，依据第九条规定，人民法院便可以依法扣划标的额部分，其余部分根据金融机构的申请，应当依法解除冻结；如果金融机构认为人民法院扣划的标的额部分已设定了质押担保而享有优先受偿权，应当在人民法院完成扣划行为时或在人民法院指定的期限内提出书面执行异议。（马钦元）第二种观点认为：承兑汇票保证金的性质应当是信誉保证的性质。承兑汇票保证金的数额多少一般是参照两个方面：一方面是参照汇票总额来确定保证金比例；另一方面，也是一个很重要的方面，就是参照出票人的信誉度来确定保证金比例。 在我国社会经济环境和法制环境尚待健全的情况下,商业银行的贷款存在着较大的风险,往往通过担保制度来保护信贷资金的安全。在实践中,有些商业银行同借款人签订了“保证金”贷款合同，将信用“保证金”定期存入贷款人的贷款帐户内，商业银行视贷款帐户内的“保证金”作为质押担保专项资金而自行予以冻结。一旦人民法院在办理实现债权人的金钱债权的执行案件中，要求冻结、扣划被执行人贷款帐户内的“保证金”存款时，商业银行常以被冻结、扣划的款项系质押担保专项资金为由提出异议，拒绝人民法院采取冻结、扣划措施，或者请求优先受偿。给执行工作带来了新问题。笔者试图在探讨贷款“保证金”的合法性基础上，结合相关司法解释和新修订的民事诉讼法，就人民法院强制执行上述款项适用法律问题略抒己见。 商业银行涉及信用保证金类型通常有三种，信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金、预收贷款保证金。法院在强制执行“保证金”存款时，根据不同类型“保证金”的合同条款，应当具有适时判断能力。 一、信用证开证保证金 信用证开证保证金是属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。具体讲，银行接到开证申请人完整的指示后，按该指示开立信用证。银行有权要求申请人交出一定数额的资金或以其财产的其他形式作为银行执行其指示的保证。银行将冻结其帐户中的资金作为开证保证金。如只能存入部分保证金，不足信用证开证数额部分的，申请人可向银行申请办理备用贷款，并与银行签订备用贷款合同。请求开证申请人对开证银行应承担的主要义务：申请人必须偿付开证行为取得单据代表代向受益人支付的贷款；在他付款前，作为物权凭证的单据仍属于银行。如果单据与信用证条款相一致而申请人拒绝“赎单”，则其作为担保的存款或帐户上已被冻结的资金将归银行所有；申请人有向开证行提供开证所需的全部费用的责任。所以信用证开证保证金通常讲应属于商业银行的“信用保证金”性质。 信用证开证保证金能否强制执行。年月日公布施行的最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定中明确，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金帐户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。 二、银行承兑汇票保证金 银行承兑汇票保证金是指向银行申请开具承总汇票时，银行相关部门对商家所收取的一定金额的保证金。银行承兑汇票保证金的性质，按我国的票据法和支付结算办法对于银行承兑汇票有着严格的使用限制，要求银行承兑汇票的出票人为在承兑银行开立存款帐户的法人以及其他组织，与承兑银行具有真实的委托付款关系，具有支付汇票金额的可靠资金来源。所以，在我国银行业开具银行承兑汇票的实际操作中，都要求出票人提供一定数额的保证金，一般与银行承兑的数额相一致，如果出票人在该银行享有信用贷款，则可以少于银行承兑的数额。银行承兑汇票出票人在开具银行承兑汇票前存于承兑银行的保证金在本质上是属于动产置押的范畴，承兑银行享有优先受偿权。 法院是否可对银行承兑汇票保证金采取冻结、划拨措施。最高人民法院、中国人民银行联合在2000年9月4日发文的法发200021号关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知第九条规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。当然，如果银行在正常支付了汇票金额并从保证金中扣除相应款项外还有剩余的，则法院可以依法对剩余款项采取冻结、扣划措施。 三、预收贷款保证金 预收贷款保征金是在发放贷款前，金融机构对借款人按贷款金额的一定比例预收一定款项的行为，这部分保证金通常在贷款总额中直接（或间接形式）被扣除。目前，在专业银行向国有商业银行转化的经营过程中，利润已成为基层商业银行经营的中心目标，为保证利润这一中心目标的实现，基层商业银行在努力扩大存贷款经营规模的同时，也十分注重贷款利息的清收。为此，一些商业银行试行预收贷款保证金制度来避免贷款风险。法院在查询到被执行人银行存款时，时常会被银行告知被执行人银行帐户内的存款是贷款“保证金”存款，拒绝人民法院采取冻结、扣划措施，或者请求优先受偿。法院能否强制执行“贷款保证金”款项，对于这个问题我国相关法律和司法解释还没有涉及到。 1、从我国金融法规分折预收贷款保征金的合法性。 我国贷款通则第4条规定：“借款人与贷款人的借贷行为应当遵循自愿、平等、诚实、信用的原则。贷款通则第18条第2款规定，“借款人有权按合同约定提取和使用全部贷款。” 中国人民银行关于严禁非法提高利率的公告第8条明确规定：“严禁各金融机构擅自提高存、贷利率或以手续费、协储代办费、吸储奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息备付金，加收手续费、咨询费等名目变相提高存贷利率。”预收贷款保证金正是一种变相提高贷款利率的行为。 银行为加强贷款管理，预防贷款风险而单方规定了预收贷款保证金制度，不论借款人是否愿意都强迫其接受并加重了借款人的负担，造成了不公平、不合理的结果，这显然违背了自愿、平等、诚实、信用的原则。使借款人实际得到的贷款总额减少，不能满足借款人急需资金的需要，侵犯了债权人的合法权利。尽管金融机构认为，银行收取借款人保证金，大多数是因为借款人以前曾有多次不良记录等因素，借款人只要到本机构贷款，该条款就必然成为贷款合同条款。但该条款显然不具有法律效力。 2、担保法及司法解释对预收贷款保证金的理解与适用。 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。笔者认为，货币作为特殊动产，当然可以设定担保物权。关键取决于是否特定化。如果金钱特定化，属动产质押；如果金钱非特定化，属于债权质押。货币上物权的变动，依据物权法的规定，以占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的转移，与普通动产并无不同。金钱是一种特殊的物，一旦取得占有，即取得所有权。动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。以金钱出质转移占有有悖质押原则。但是，如果将金钱特定化，就可作为质权的标的物。 3、法院对预收贷款保证金是否特定化的判定与执行。 人民法院在强制执行中，判定企业的存款性质应以存款用途及账户的种类作为标准。依照中国人民银行人民币银行结算账户管理办法（以下简称结算办法）第十三条之规定，设立专用账户，并严格实行专项管理和支付。否则，应认定为一般往来资金。法院在查实到被执行人银行帐户内 “保证金”存款时，首先应判定该帐户是否属于被执行人按结算办法第十三条之规定，所开设的专用账户。商业银行拒绝采取冻结、扣划措施，或者提出抗辨请求优先