法律--当事人与诉讼代理人.doc

第五章 当事人和诉讼代理人69 第一节 当事人概述69 一、当事人的概念69 二、各种当事人概念之间的关系71 第二节 当事人的认定71 一、当事人认定的概念和意义71 二、有关当事人认定的理论学说72 三、我国民事诉讼法对当事人的认定74 四、正当当事人(当事人适格)75 第三节 当事人主体资格80 一、当事人能力80 二、当事人能力与民事权利能力的关系82 三、当事人的诉讼能力85 第四节 诉讼代理人85 一、诉讼代理人的概念和特征85 二、法定诉讼代理人87 三、委托诉讼代理人89第一节 当事人概述 一、当事人的概念 民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。民事诉讼中的当事人，有狭义和广义之分：狭义上的当事人，仅指原告和被告。广义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。民事诉讼中的当事人，包括形式上的当事人和实质上的当事人：形式上的当事人，又称为程序意义上的当事人，是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系没有联系。诉讼开始的当事人只能是形式意义上的当事人。而实质上的当事人，也称为实体意义上的当事人或正当当事人，则是从实体法的角度观察的结果。通常情况下，作为诉讼标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。引起诉讼程序开始的当事人，只能是形式上的当事人。没有形式上当事人的概念便无法确定管辖法院，因为管辖根据与当事人的确定有直接关系。地域管辖中的一般原则“原告就被告”中的“原告”和“被告”就是指这种意义上的当事人。二、各种当事人概念之间的关系 形式上的当事人与实质上的当事人；程序意义上的当事人与实体意义上的当事人；第二节 当事人的认定 一、当事人认定的概念和意义 1、是指一个具体的诉讼案件中，决定实际上由何人担当诉讼上的当事人。2、意义：是如下事项的前提：诉讼的同一性、诉讼能力认定、一般地域管辖、回避、诉讼费用的承担、诉讼进程的终止及既判力的范围。3、很长一段时间，我国都坚持以是否具有实体法上的利害关系作为认定当事人的标准。二、有关当事人认定的理论学说（一）传统利害关系当事人学说1、这一标准的利弊分析2、不以这一标准作为认定当事人的理由：是否具有利害关系须等到审判结束时才能确定，要求在起诉时就坚持这一标准不科学也不适当；当事人诉权有实体意义上的，也有程序意义上的，即使原告在起诉时没有实体意义上的诉权，即与本案没有直接的利害关系，但只要其具有程序上的诉权，法院不能拒绝受理。（二）权利保护说1、是指凡是以保护实体权利为目的提起诉讼的人都是当事人。不仅包括为保护自己的民事权益而提起诉讼的人，也包括为保护他人的民事权益而进行的诉讼。后者主要指对于争议的民事权利享有管理权和支配权的人。上述二种学说都把当事人当作正当的当事人来定义的。此外，国外也有一些学说，如意思说、表示说、举动说、合格说、规范分类说等。本书认为，不必探究当事人与实际的民事法律关系如何，凡起诉与应诉的人即为当事人，即程序当事人。三、我国民事诉讼法对当事人的认定我国对当事人认定，对原告采取的是传统的利害关系当事人说，对被告采取的是表示说。在保护私权扩张的今天，此标准应摈弃。（一）原告与被告的概念 原告，是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。 被告，是指被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。原告和被告是民事诉讼中最基本的当事人。双方当事人对立，是民事诉讼得以存在和继续的前提。因此，民事诉讼不能允许自己诉自己，或没有对立的当事人(特别程序外)。如果在诉讼中，因为继承或法人合并而使原告和被告同属一人，或者因为一方当事人死亡而无继承人，只有原告或被告一方，诉讼便会因此终结。如果没有两极构造的对立，诉讼系属便会消灭。在民事诉讼中，诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指特定当事人之间的特定请求，已在某个人民法院起诉，现存在于法院而成为法院应当终结的诉讼事件之状态。关于诉讼系属的发生，一般认为，应当以起诉之时为诉讼系属的发生时间。诉讼系属的消灭是指诉讼终结，从而脱离法院，不再是法院应予处理的事件。在民事诉讼中，诉讼系属消灭的原因或情形主要有以下几种：终局裁判的确定；成立诉讼上的和解；当事人撤回诉讼；当事人于诉讼中死亡。（二）公民 公民作为民事主体，在与他人发生民事争议时，可以自己的名义起诉或应诉，成为原告或被告。 根据最高人民法院民诉意见，公民作为诉讼当事人的情形，还包括： 1、以业主身份作为当事人。即公民成为个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，还应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致，以业主和实际经营者为共同诉讼人。 2、以雇主身份作为当事人。即个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。3、以直接责任人的身份作为当事人。即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。4、当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或人民调解委员会调解，当事人不服提起诉讼的，以对方当事人为被告。5、因新闻报道或者其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作才为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；如作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。6、在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼，法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。7、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。8、根据人身损害赔偿解释的第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失、但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十规定承担连带责任。 二人以上没有共同的故意或者共同的过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。” 被告的正确选择一方面信赖于实体法的规定，同时也受民事诉讼法的制约。这是因为民事权利能力与民事诉讼能力的分离。9、关于个人合伙的当事人：（1）根据民通意见第45条的规定，个人合伙组织在诉讼中的地位为： 起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。) h+ ; , P6 s5 1 k; x+ n2 : c U7 ?; w未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。; z. l! L: a1 U) M& _+ M( m2 r （2）但民诉意见第47条对此作出了不同的规定，根据该条文的规定：) 不论个人合伙是否起有字号，全体合伙人在诉讼中均为共同诉讼人。7 G. _! O+ A; e起字号的，应在法律文书中注明登记的字号。0 L; x/ ! w, A0 ) e9 j L/ B对于合伙人人数众多（10人以上）的，全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。根据民事诉讼法第54条的规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。* K4 * F0 p4 z$ o) a, b9 t y! q$ U; X8 J( yW8 R# Z （3） 在规定合伙人在民事诉讼中是否为共同诉讼人这个问题上，应适用特别法优于一般的原理，而适用民诉意见的规定；又由于民通意见的施行时间为1988年；民诉意见的施行时间为1992年，根据新法优于旧法的原理，应以民诉意见的规定为准。（三）法人 法人也是民事主体，在与他人发生争议后，也可以自己的名义起诉或应诉，成为当事人。根据民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释，法人作为当事人，应由其法定代表人进行诉讼。法人的正职负责人是法人的法定代表人；没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人：设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有设置董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份明书。原法定代表人进行的诉讼行为对法人仍然有效 根据民诉意见，法人作为诉讼当事人的情形，还包括： 1、法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。2、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。3、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（四）其他组织 其他组织也可以作为民事诉讼中的当事人。根据民诉意见，作为民事诉讼当事人的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主要负责人进行诉讼。 其他组织虽然可以自己名义从事民事活动，但他们本身不是民事主体，并不能独立承担民事责任，而只能由其成员承担民事责任。民事诉讼法之所以认为他们是民事诉讼主体，有当事人地位，主要是基于方便诉讼的目的。根据民诉意见，其他组织包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）法人的清算组织：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人；企业法人的分支机构存在两种情况：即领取营业执照的分支机构和未领取营业执照的分支机构。二者的主要区别表现在：第一，未领取营业执照的分支机构不得以自己的名义对外从事民事活动，而只能以法人的名义缔约。领取营业执照的分支机构可以自己的名义对外从事民事活动。第二，未领营业执照的分支机构只能以法人的名义起诉和应诉；领有营业执照的分支机构可以自己的名义独立起诉和应诉。第三，未领营业执照的分支机构的责任承担由法人直接承受；领有营业执照的分支机构的责任由法人承担，但在执行层面上，首先由该分支机构的财产予以执行。（五）外国人、无国籍人对于外国人、无国籍人，无论其为自然人还是法人，在我国都可以作为民事主体开展活动，因此也可以成为我国民事诉讼中的当事人。外国人、无国籍人成立的其他组织，只要具备相应的条件，即使不能作为民事主体，也可以作为当事人参加诉讼。当事人分类表分类狭义当事人广义当事人形式上的当事人实质上的当事人范围原告和被告原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人纯粹诉讼上的概念，不一定是适格的原告或被告也称为正当当事人，则是从实体法的角度观察的结果当事人的称谓，因诉讼程序和阶段的不同而有所不同。在第一审普通程序和简易程序中，起诉和被诉的主体被称为原告和被告。在第二审程序中，原一审中的当事人被称为上诉人和被上诉人。在审判监督程序中，如果适用第一审程序再审，原审的原告和被告仍被称为原告和被告；如果适用第二审程序的再审，原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人。在特别程序中，通常被称为申请人，但在选民资格案件程序中，则被称为起诉人。在督促程序和企业法人破产还债程序中，被称为申请人和被申请人。在公示催告程序中，被称为申请人和利害关系人。在执行程序中，则被称为申请执行人和被执行人。当事人的不同称谓，一方面表明了他所处的诉讼程序和阶段不同，另一方面也表明了他因所处诉讼程序和阶段不同而具有不同的诉讼地位及诉讼权利义务。诉讼阶段一审二审再审为一审再审为二审特别程序执行当事人称谓原告和被告上诉人和被上诉人原审的原告和被告仍被称为原告和被告原审的上诉人和被上诉人仍被称为上诉人和被上诉人通常被称为申请人与被申请人，但在选民资格案件中，称为起诉人。在公示催告中被称为申请人和利害关系人申请执行人和被执行人四、正当当事人（当事人适格）（一）概念和功能1、是指有资格以自己的名义成为原告与被告，受本案判决拘束的当事人。这种以自己的名义受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或诉讼行为权。正当当事人与具有直接利害关系人当事人不完全相同。如，在破产案件中，破产清算人具有诉讼实施权，但是破产人本人却不能进行诉讼，还有一种情况，实体法上的利害关系主体将诉讼实施权授权给他人代为行使以获得诉讼救济，如代表人诉讼的情况等。此理论具有防止滥用诉权，排队不适当的当事人的功能。（二）正当当事人理论确定当事人是否适格，只取决于原告主张的实体法上的权利或者法律关系（诉讼标的）（三）诉讼担当1、是指由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。如债的代位权。2、可分为法定诉讼担当与任意诉讼担当。前者是基于法律规定。后者是权利主体通过自己的意志授予第三人以诉讼实施权。3、法定诉讼担当有两种情况：一是基于身份引发。死者名誉权由其近亲属承担。（霍元甲后人认为，影片霍元甲中的众多情节扭曲了霍元甲的形象，尤其是霍家灭门的情节，对霍家后代的精神造成了极大伤害。霍家后代能不能告霍元甲）死者知识产权由其继承人进行诉讼担当。侵害胎儿继承权的，胎儿的母亲有诉讼实施权。二是基于财产管理权。财产管理权是基于实体法的规定或民事法律行为而产生的，前者如破产清算组织、失踪人财产代管人、遗嘱执行人、具有代位权的债权人等（中华人民共和国合同法在第73条规定了代位权制度，即：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人负担。”）后者如因委托管理合同而产生的代管权。财产管理人对其所管理的财产与他人发生民事纠纷，既可以自己的名义为代位原告，也可能被他人起诉而以自己的名义应诉成为代位被告。我国民事诉讼中的诉讼担当都是法定诉讼担当。4、任意诉讼担当：一般不承认。甲在一起道路交通事故中受伤。经交警部门处理，甲与肇事者丙达成了损害赔偿协议，该协议约定丙在五日内一次性赔偿甲人民币2万元。但到期后，丙并无款赔付。甲与其妻乙多次找到丙要求其按协议给付赔偿款，而丙在给付了5000元以后，对余款写下欠条一张，内容为：欠到乙人民币1.5万元，两个月后内付清，欠款人：丙，日期。两个月后，因丙分文未付，于是乙以原告的名义向人民法院提起民事诉讼，要求丙立即给付赔偿款1.5万元。（四）非正当当事人及其变更我国1982年民事诉讼法(试行)第90条曾对不适格当事人更换作出过明确规定：起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”我国1991年民事诉讼法法典取消了更换当事人的规定，现行民诉法不再规定当事人更换。当事人的变更，是指在诉讼过程中，根据法律的规定或基于当事入的意思，原诉讼的当事人被变更或变动为新的当事人的一种诉讼现象。当事人的变更包括法定的当事人变更和任意的当事人变更。法定的当事人变更 法定的当事人变更，是指在诉讼过程中出现了某种情况，根据法律规定所发生的当事人变更。法定的当事人变更主要有以下三种情形：1、在诉讼过程中，当事人死亡，发生诉讼继承时在诉讼中，如果一方当事人死亡，他的民事权利义务将转移给他的继承人，他的诉讼权利义务也将转移给他的继承人，因此发生当事人的变更。但如果该民事权利义务具有人身性，专属于死亡一方当事人，则不发生当事人变更。2、因法人或其他组织合并或分立所发生的当事人变更在诉讼过程中，如果法人或其他组织发生合并或分立，其民事权利义务只能由合并或分立后的法人或其他组织承担，其诉讼权利也只能由合并或分立后的法人或其他组织承担，由此发生当事人变更。3、法人解散、依法被撤销或宣告破产在诉讼过程中，如果法人被解散、依法撤销或宣告破产，将由其清算组织接管法人财产，了结债权、债务，参与诉讼，由此发生当事人的变更。发生法定的当事人变更的情况以后，新的当事人是继续原当事人的诉讼程序，而不是使诉讼程序重新开始。原当事人的诉讼权利义务由新的当事人承担，原当事人所实施的一切诉讼行为，对新的当事人仍然有效，在民事诉讼理论中，这种情况也被称为当事人诉讼权利义务的承担或者当事人诉讼权利义务的继承。任意的当事人变更 任意的当事人变更是相对于法定的当事人变更而言的。任意的当事人变更不是因为出现了某种情况，根据法律规定所发生的当事人变更，而是指在诉讼过程中，因原诉讼当事人不适格发生的当事人变更。 我国现行民事诉讼法并没有关于任意当事人变更的规定。但民事诉讼法教科书大都承认任意的当事人变更，司法实践也都认可任意的当事人变更。通常的处理方法是：法院在发现原告不适格时，直接通知适格原告到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就更换原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见（法院更换被告必须以原告申请或者经原告同意），在原告愿意更换被告时，则继续诉讼，若原告不愿意更换，则驳回诉讼。更换被告后，符合条件的被告应当参加诉讼，如经人民法院两次传唤，无正当理由拒不到庭的，可以依法拘传（对符合条件的）或缺席判决。 第二审程序中的不适格当事人变更。在第二审程序中，无论原告更换还是被告更换都要经过新当事人的同意。这是因为我国实行的是两审终审制，二审程序即为终审程序，更换后的当事人没有经历第一审程序直接进入终审程序，实质上剥夺了其上诉权，所以是否同意更换，应由其自主意思决定。 第三节 当事人主体资格一、当事人能力诉讼权利能力，也被称为当事人诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。 当事人必须具备当事人能力，这是诉讼要件之一。如果起诉的当事人没有当事人能力，法院将驳回起诉。二、当事人能力与民事权利能力的关系 诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的联系。在通常情况下，有民事权利能力的人才具有诉讼权利能力，如公民、法人。按照通行的观点，在某些情况下，没有民事权利能力的人，也可以有诉讼权利能力，成为民事诉讼中的当事人。例如不具有民事权利能力的其他组织，在某些情况下，也可以有诉讼权利能力。 民事权利能力与诉讼权利能力不一致的原因在于民法和民事诉讼法的立足点不同。民法为明确权利主体和责任主体，保障交易安全，坚持民事主体类型法定原则，认为只有公民和法人才是民事主体，享有民事权利能力，除公民和法人以外的其他组织，不是一类民事主体，不享有民事权利能力。在现实生活中，虽然除公民和法人以外的其他组织，不能作为民事主体，但它们却能以自己名义开展活动，并由此产生各种民事争议。民事诉讼法为了方便这些组织解决纠纷，维护公民和法人的合法权益，从诉讼便利的目的出发，通常在具备一定条件时，会赋予这些没有民事权利能力的其他组织以诉讼权利能力，使其能够以自己的名义起诉或应诉，方便其解决纠纷。公民的诉讼权利能力与法人和其他组织的诉讼权利能力，在存续时间上是不同的。公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。法人和其他组织的诉讼权利能力，始于成立，终于终止。三、当事人的诉讼能力 诉讼行为能力，又称为诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。 有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，虽然也可以成为民事诉讼中的当事人，但却不能亲自实施诉讼行为，而只能通过其法定代理人或者由其法定代理人委托的诉讼代理人代为实施诉讼行为。 有诉讼权利能力但没有诉讼行为能力的人，实际上只有公民，因为公民的诉讼权利能力和诉讼行为能力在存续时间上，可能会不一致，而法人及其他组织的诉讼权利能力和诉讼行为能力同时产生，同时消灭。公民的诉讼行为能力与其民事行为能力有着密切的联系，但在分类上，两者又不完全一致。公民的诉讼行为能力采用两分法：有诉讼行为能力和无诉讼行为能力。而公民的民事行为能力则采用三分法：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。在民事诉讼中，只有具有完全民事行为能力的公民才有诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力的公民都没有诉讼行为能力。 由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉讼行为的资格，因此如果当事人没有诉讼行为能力，其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。 第四节 诉讼代理人一、诉讼代理人的概念和特征诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代当事人进行民事诉讼活动的人。 在诉讼中，诉讼代理人代当事人进行民事诉讼活动的权限，被称为诉讼代理权。代当事人实施的诉讼行为，被称为诉讼代理行为。诉讼代理人具有以下特点：1、以被代理人的名义进行诉讼活动诉讼代理的目的在于维护被代理人的合法权益，因此只能以被代理人的名义进行诉讼，而不能以自己的名义进行诉讼。2、诉讼代理人是有诉讼行为能力的人没有诉讼行为能力的人，不能作为诉讼代理人。在诉讼中，如果诉讼代理人丧失了诉讼行为能力，也就丧失了诉讼代理人的资格。3、在代理权限内实施诉讼行为诉讼代理人的代理权限，来源于法律规定或当事人的授权。凡是超越代理权所实施的诉讼行为，都是无效的诉讼行为，不能产生诉讼法上的效果。 4、诉讼代理的法律后果由被代理人承担5、在同一诉讼中，不能代理双方当事人在诉讼中，双方当事人的利益是对立的，同时为双方当事人的代理人，可能会损害一方当事人的利益。 我国民事诉讼法所规定的诉讼代理人，可以分为两类：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。前者是指根据法律规定，代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人；后者是指根据当事人或其法定代理人委托，代当事人为诉讼行为的人。 存在疑问的是，我国民事诉讼中是否存在指定诉讼代理人。现行民事诉讼法中，只明确规定了法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。但在最高人民法院民诉意见中，针对诉讼中无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人，而有监护资格的人又协商不成的情况，规定人民法院可以在他们之间指定诉讼中的法定代理人。由于人民法院是从有监护资格的人中或有监护职责的组织中指定诉讼代理人，因此该被指定的诉讼代理人，仍然是法定代理人。二、法定诉讼代理人1、概念：法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。法定代理人最基本的特征在于其代理权的取得，不是基于当事人的委托，而是根据法律的直接规定。 法定诉讼代理人的被代理人，只限于无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。因此法定诉讼代理人的范围，一般与无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护人一致。2、法定诉讼代理人的诉讼地位 在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的，因此法定诉讼代理是一种全权代理。这就决定了法定诉讼代理人在代理权限和诉讼地位上，与委托诉讼代理人有很大的不同。法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，如起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等。同时，法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。法定代理人无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。 法定诉讼代理人毕竟不是被代理人本人，在某些情况下也会出现法定诉讼代理人损害被代理人利益的情况。为防止被代理人的权益受到损害，一方面人民法院应对法定诉讼代理人的行为进行必要的监督，另一方面法定诉讼代理人如果损害了被代理人的合法权益，也应承担相应的责任。 尽管法定诉讼代理是全权代理，法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别：法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；裁判所针对的是当事人，而不是法定诉讼代理人。在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。 3、法定诉讼代理权的取得和消灭 法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权，没有实体法上的监护权，也就没有诉讼中的法定诉讼代理权。作为实体法上的监护权，是先于被代理人的纠纷存在的，因此法定诉讼代理权也是先于被代理入的纠纷存在的。 由于法定诉讼代理权的有无，对诉讼行为是否有效有决定性影响，因此在诉讼中，法院应对法定诉讼代理人的身份进行调查核实，必要时还应要求法定诉讼代理人进行证明。法定诉讼代理权消灭的原因在于监护权的消灭，具体情况有以下几种：（1）无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力；（2）法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力；（3）基于收养或婚姻关系而发生的监护权，因收养或婚姻关系被解除，而导致法定诉讼代理权消灭；（4）法定诉讼代理人或被代理人死亡；（5）诉讼结束；（6）其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。 在诉讼过程中，如果法定诉讼代理人的监护权消灭，应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院，并退出诉讼。三、委托诉讼代理人1、委托诉讼代理人的概念和特点 委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人或法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人。由于委托诉讼代理人要依赖被代理人的授权进行诉讼代理活动，因此委托诉讼代理人也被称为授权代理人或意定代理人。委托诉讼代理人具有以下特点：（1）诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托；（2）诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定；（3）委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。 2、委托诉讼代理人的范围为维护被代理人的合法权益和保证诉讼顺利进行，许多国家的法律对委托诉讼代理人的范围都予以了限制。总的来讲，可为两种立法模式：一种是律师强制主义，原则上只能由律师充当委托诉讼代理人；另一种则对诉讼代理人的范围规定的较为广泛，律师和非律师都可以作为委托诉讼代理人。 根据民事诉讼法第58条的规定，我国的委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。因此，我国实际上采用的是后一种立法模式。 但根据民诉意见第68条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。 此外在我国，当事人、法定代理人可以委托12人作为诉讼代理人。如果当事人委托两人作为诉讼代理人，应在授权委托书中载明各自的代理事项和代理权限。 3、委托诉讼代理人的权限 委托诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施诉讼行为。只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律后果才能由被代理人承担。当事人在诉讼中的权利，可以分为两类：一类是实体权利或与实体权利密切相关的诉讼权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求。对于此类权利，由于与当事人的利益关系密切，因此民事诉讼法规定，对这类权利，需要被代理人特别授权。所谓特别授权，是指被代理人对涉及自己的实体权利的处分事项，专门、明确地授予诉讼代理人特定权限。在诉讼代理实务中，有的委托书只笼统地写上“代理诉讼”、“特别代理”、“全权代理”，这都是不正确的。对此，民诉意见