甘培忠-公司法的有关问题.doc

公司法的有关问题日期：2007-08-22 来源：办公室 作者： 字体：大 中 小 北京大学法学院教授、博导 甘培忠 今天我上课主要以公司法的修定和内容变化的脉络来展开讲述，我想以十个问题来讲，第一个问题从公司法修定的背景来讲，公司法修定的背景从93年的12月我国有了第一部公司法后，中国的经济发展，公司法是否在经济运行中起了某些积极作用？有的专家学者认为不能否认制度在某种程度上促进生产力的发展，但经济发展到一定阶段，如果没有制度保障，那反过来会形成某种破坏力。所以我个人认为93年公司法不管制度上是否存些的问题，但总的来说它为中国的经济发展起了制度保障作用。马克思从物质的一般理论解释生产力，邓小平同志说科学技术也是生产力，到现在认为制度也是一种生产力，但在这个发展过程中，93年公司法出台时，中国处在一个体制改革深化发展阶段。在93年前后，国有企业的制度改革，要把国有企业进一步搞活，并把国有企业改革的任务在一定程度上赋于了公司法。因此，公司法有很多为国企改革服务的内容，变成了一种工具主义的东西，还有一点在长期搞计划经济年代在法制理念或制度设计上有一种倾向要体现保护国有制经济。有专家学者认为，此次公司法修改是否丧失了对原来国有企业进行特殊保护的立场，我认为公司法与国有企业在某种程度上还是联系着的。但这种关系要逐渐淡化不要去强化，我们所要追求的是在社会主义市场经济体制下的全面正当性、规范性和科学性的市场秩序，而不是过多的对某一客体的特殊保护，否则会失去公平价值。当前经济发展势头很好，公司法里面的有些条款在某种程度上是否阻碍经济的发展呢？比如带有计划经济色彩的内容是否制约经济的发展？公司法应当消除旧的思想观念影响，摆脱计划经济的痕迹，不能把计划经济体制下的习惯做法演变成强制性规范，否则就会造成很多不公平。上个世纪九十年代以来，各国的公司法都在修改，日本几乎每年都进行一次修订，到了2005年日本单独制定了公司法。台湾的公司法已经作了十二次修订，到2001年作了较大调整，到了2004、2005年还在修订，各个国家或地区的公司法都在不断完善和修订之中。我国于93年制定公司法后，99年和2004年分别作了一次小调整，调整幅度很小。但到了2005做了很大的修改，新的文本和旧的文本内容变化非常大，几乎面貌全非，百分之九十的条款被修定过，很多东西吸收国外的经验，特别是针对我国大股东控股行为不规范，损害公司利益问题进行强制性规范。对国有企业进行特殊保护的内容也作了很大删改。我们感觉这次的修改在很多方面都有大的突破，比如说增加公司法的灵活性，降低投资门槛，让投资者更容易选择投资形式进行投资。完善公司的权力监督机制，赋于股东各种权利，等等。根据目前所存在的问题把制度安排到位，有了很大的推动和进步，但是，法院针对某类具体案件的实务审判，可能还会遇到难点问题。对现行公司法的评价也有不同意见，有人认为很差。我认为，新的公司法针对我国国情制定的，并不是完全照搬国外的法律，为我国政治经济制度改革提供了一个样本。那就是权力制衡的制度安排，就是你在某个岗位，行使某种权力，如果出了问题就要承担相应的责任。第二个问题，对总则作个简单的评价。新的公司法总则共有二十四条，这二十四条总则与原来的公司法总则规定是有所变化的，主要规定公司的目的，公司章程的地位，公司股东的权利和义务，公司的权利和义务。有这么几点，一是公司的立法宗旨和公司的地位，公司是一个商业组织，有三个要素构成，第一是股东，没有股东就没有公司；第二是资本，公司必须有资本，第三是章程。在三个要素中其中的股东最为重要，没有股东就没有公司，公司的资本是由股东缴付的，公司的章程是由股东制订的，最核心的要素就是股东。围绕公司的目的有很多讨论，基本上是两种情况，八十年代以来有关股东利益最大化，还是利益相关最大化的讨论，利益相关这个概念外延很广，公司利益相关者包括哪些呢？利益相关者有股东，公司的债权人，公司的消费者以及公司所在的社区、供应商、公司的员工，甚至包括政府部门都是公司利益的相关者。但是公司到底是为公司的利益而存在还是为公众的利益而存在？利益相关理论可以引伸出公司的利益是要为很多人的利益着想，而不能仅仅限于公司的股东利益。比如美国研发治疗爱滋病的药物，就不能说研发药物的成本很高，研发药物的成本都要摊到销售价格里，否则，非洲穷人很多，就没钱使用这种药物，从中获益。爱滋病蔓延的社会团体组织会迫使生产爱滋病药物的公司必须把药品销售价格往下降，这是说公司应对社会尽责任，不能仅是为了股东利益考虑。我本人观点，过去的国有企业办了许多医院、学校等很多公益事业。公司的首要目标是追求股东利益最大化，如果公司一味地追求公益活动，放弃了追求股东的利益，投资者就会决定不投资，这样就会影响整个社会的经济发展。但是，公司的相关利益在公司章程里也不得不考虑，比如债权人的利益。公司既要考虑到商人的利益，投资者的利益，也要强调利益相关者如债权人的利益。第三个问题，是公司设立中的问题， 93年制定的公司法存在一些问题，但这次新的公司法从方便投资者的角度，有了很多改变。第一个改变是关于行政审批，设立公司如果法律规定必须报经审批的，还是要报经审批，如设立金融，保险公司等；像经营百货的公司，但是经营其中的某一种产品需要经过行政审批的，那要经过行政审批。公司在设立时要从社会公共利益考虑，公司成立过程中必要的行政介入要予以认可；第二个改变是关于公司设立的投资比例，比如注册资本分期缴付，新的公司法规定，投入一部分资金，公司可以设立，余下的资金可以在两年内投入。93年的公司法对技术投资比例规定不能超过20%，新公司法只规定人民币的投入比例不能低于30%，至于其他的投资比例未作明确规定；第三个改变关于变更事项的登记，比如注册资本在经营中有变动，要进行变更登记，如果注册资本在经营中投资者缴不出，那要通过登记予以公示，以保护债权人的利益。93年的公司法只规定没有投资到位的股东对投资到位的股东承担违约责任，而新的公司法规定公司可以要求投资者缴付不到位的资本；还有一个改变就是针对一人公司的出现，一人公司在营业执照上也要登记予以明示。第四个问题，是公司的变更。过去规定有限责任公司可以变更为股份有限公司，新公司法规定股份有限公司也可以变更为有限责任公司，这种变更要求符合法律形式要件，变更后要予以公告，但没有规定必须要通知债权人。第五个问题，就是公司章程的效力范围。公司章程是公司存在的法定形式，章程是由股东签署的，公司受章程的约束。首先股东大会和董事会的决议不能违反章程。公司章程对公司内部的高管人员规定了诚信义务，对普通员工没有诚信义务的规定。我认为公司章程在特殊情况下也要约束到公司外的第三人，比如董事代表公司与第三人越权签订的合同是无效的。第六个问题，是公司法定代表人。公司法第十三条规定，公司法定代表人由董事长或经理担任，93年的公司法规定由公司的董事长作为公司的法定代表人，新公司法规定依照公司章程公司的董事长、执行董事或者经理都可以担任法定代表人。对此曾有过争论，中国公司法的法人代表制度是否保留，有的学者认为不要保留，因为在国外公司不存在法定代表人，只要公司授权就可以了。但我国规定公司必须有法定代表人，仍保留公司法定代表人制度，但法定代表人由董事长担任以外，也可以由执行董事或经理担任，公司只能有一个法定代表人，是由经理还是由执行董事担任，在公司章程中要明确。第七个问题，转投资问题。这次公司法修定很大的争论点就是转投资问题。93年的公司法对转投资有这样的规定，第一，公司可以向其他有限责任公司或股份有限公司投资，就是向其他公司投资，以出资额为限对投资公司承担责任，这样规定虽然没有明确规定公司向合伙企业投资，其实是负连带责任的投资行为。但是公司法实施以来没有发现有公司向合伙企业投资的案例。第二， 93年的公司法规定母公司设立子公司，子公司依法承担法律责任。但什么是子公司呢？母公司就是投资的公司，而子公司就是接受投资的公司，如果说一个母公司注册资本五千万，现在拿出一千万投资子公司，如果按93年公司法来看不可以投资子公司，法律上不允许全资子公司，那必须找人合作投资，你投百分之十，我投百分之十五，由我控股的结构形式，有的人认为我没有想和别人合作，但这是法律上的一个要求。不过现在大家都清楚了，现在允许一人公司就解决这个问题了。公司向其他公司投资额不能超过公司注册净资产的百分之五十，这是93年公司法的规定，这个规定的原始版本是台湾的公司法。这些年来通过学者和法院的司法实践，这次公司法对此作了修改，不过对于里面的几点我个人还是感到有点不妥。公司法的第十五条规定对93年的公司法规定公司可以向其他有限责任公司或股份有限公司投资，并以投资额为限向投资公司承担责任。但现在规定公司可以向其他企业投资，除法律规定外不得成为向投资的企业债务承担连带责任的责任人，就是公司不能以连带责任的形式进行投资，我对这条非常感兴趣。同时也同意这个条款。但是，后来当我拿到法律文本时，条款里面又增加了一句话，就是公司可以向其他公司投资，但除法律义务规定外，也就是允许某一公司向合伙企业投资。我认为不可以增加这句话的，他们却认为在英美法系中公司对合伙企业投资是不受限制的，但在台湾是受限制的。台湾的公司法规定，如果有限责任公司向合伙企业投资，必须经过全体股东同意，股份有限公司要有三分之二的股东表决同意才可以投资。因为股东是公司的权益者，但我们公司法里面没有像台湾公司法那样的限制性规定，他们认为在公司章程里可以规定，我觉得公司章程的法律强制性是不够的，必须通过法律来规定让股东成为成熟的商人。成熟的商人就是懂得运用法律的手段来保护自己的利益，法律应该给股东以引导和规范。全国人大常委会正在修定合伙企业法，这个合伙企业法主张要打破97年的合伙企业法的规定，让法人可以做合伙企业的合伙人。其实，公司作为合伙人风险是非常大的，有可能会造成整个公司破产。财经委的合伙企业法的立法人士主张合伙企业法应该往前进，但我查了台湾和香港的公司法，也向他们咨询了，他们说公司可以作为合伙企业的合伙人，但就是没有人敢这样做。如果真的出了事情就把公司拖进去，那公司也就完了。因此，我对新公司法的这点始终不满意，我对这条的规定评价为美丽的陷阱，表面上给公司授予了很大的权利，实际上这里面有风险问题。对于公司对外投资数额的限制， 93年公司法规定对外投资不能超过公司净资产的百分之五十。我觉得没必要对投资数额加以限制，我向立法机关反映了这个情况，后来新公司法改成了对外投资额不能超过公司净资产的百分之七十，这也算是非常放宽了，但对于公司向合伙企业投资我仍持有不同意见。第八个问题，公司法第十六条的规定，公司向其他企业投资或为其他企业担保，依照公司章程的规定由董事会和股东大会决定，公司对外投资或者为他人提供担保的，从公司制度看，没有实行董事会的控权模式，这样就引出一个问题，股东会是否可以改变董事会的决定，这种案子目前还没有发生，但早晚会有。英国有个公司董事会作了一个决议，股东们认为不可以，通过股东会把董事会的决议否决了，结果董事会集体到法院告公司，被告是公司，请求的事项是股东会的决议干涉了董事会的经营管理权，法院判决董事会胜诉，股东会决议无效。公司对外投资或者为他人提供担保方面我就讲一点，公司的董事会和股东会是一个不同的权利机构，新的公司法某些条款规定非常含糊，比如公司法第三十八条规定股东会职权的第一项，股东会决定公司的投资计划和经营方针，董事会决定公司的经营方针和投资计划，公司法给股东会和董事会这两种权利的规定，这两种权利的意思差不多，到底给谁了，就要通过公司的章程表现出来。现在的问题是股东们哪有这么多的明白人，我觉得将来会有一个问题，为经营投资方案决策权的问题，第三人可能利益受损上告法院了，公司可能站在一个赖账的角度，认为董事会所做的决策是无效的，而第三人认为已经按照这个决策履行了，而且造成了经济损失，这时法院的意见非常关键，法院应该如何办？我认为如果银行涉及参与公司担保时，银行必须审查公司的章程，公司章程是否有特殊规定，有特殊规定的情况要判断这个规定在公司法上是否在授权规定的范围。公司法如果既没有授权也没有反对，这时如何判断呢？就是有授权的也不一定都是有效的，对于公司章程的规定，如果他们只解决公司内部的问题，不关系到别人的利益，有效性就大一点，可以认定有效。如果故意损害他人的权利，限制他人诉权的条款，那公司章程的这种条款就不能认为是有效的。比如搞房地产项目，如果把这个项目搞成，那么公司挣钱、股东也挣钱，董事们也领到更多的奖金，对大家都好。如果这个项目有风险亏损了，董事们是领工资的，他们没有损失，但股东们的利益受损失，那这时董事们就会提出把项目报股东会表决，股东们可能会请董事们来研究决定，或者是股东会决定由董事会来执行，那董事会就可以免除责任，但也有不完全免除责任，因为董事还负有管理责任义务，不能随意执行股东会的决议。对在执行过程中出现变化情况应该报告股东会，征求股东们的意见，这样就可以免除董事们的责任。还要考虑到第三人的利益，公司章程如何制订都有公司内部的原因。曾经有一个上市公司，董事长一个月以前下台了，一个月以后这个公司门口来了五百多的工人，要求发工资，这个上市公司说这些工人不认识，为何要求我们公司发工资，工人们声称他们是公司的员工，原来的公司与这个公司合并了，工人们拿出了合并的协议，这个协议董事长有签字，上市公司也盖了章，上市公司把这样一个小厂合并了。企业合并包括全部财产关系和债权债务关系的转移，上市公司主动合并了一个公司，董事长签字盖章，这样的协议是否有效，但我个人认为是无效的。首先，看合并的权利，按照公司法和公司章程规定是股东大会的权利，董事会没有这个权力，董事长签字就把这个公司合并了，当然不符合法定程序。这次新公司法规定了实际控制人，实际控制人是指他们不参与公司实际的经营活动，只是通过所拥有的股份来控制公司，今后实际控制人对外提供担保要拿到股东会上讨论决定。关于公司法的第二十条规定，公司股东不得滥用公司权利损害公司或其他股东的利益，大股东不能损害其他小股东，公司股东不得滥用公司有限责任和法人地位来损害公司债权人的利益，否则要承担赔偿责任和连带责任。93年的公司法在公司制衡方面没有具体规定，大股东权利没有受到必要的制衡，产生了大股东滥权问题，是大股东的行为缺少监督所致，这次公司法修改限制大股东的权力，对公司的小股东及公司的债权人来说是非常有利的。关于公司法人格否认制度在法学界讨论多年，法院好像多数持赞同的态度，最高法院民二庭的庭长和其他几位参加公司法立法座位时，认为公司法人格否认制度应该在审判阶段而不是在执行阶段。如二审法院判决了，在执行阶段对方把财产转移了，执行不了，逃债行为破坏市场交易诚实信用原则，我觉得法院为保护债权人利益使用法人格否认制度是可以接受的，在执行阶段也可以适用。但最高法院的法官们不同意我的意见，说这不可以，基本制度是有限责任，如果运用公司法人格否认制度，追究到股东身上去，就变成无限责任了，一定要通过开庭程序来进行，但为了减少执行阶段的困难，我也不反对在执行阶段适用这一制度。关于公司法总则第二十一条规定，公司实际控制人、股东，董事、监事以及其他高级管理人员不得运用关联关系损害公司利益，违反前款规定造成公司损害的应当承担赔偿责任。这条规定有三点创新，一是提出了实际控制人的概念；二是立法机关对公司关联交易的基本政策和态度，反对和禁止运用关联关系损害公司的利益，并不是绝对反对关联公司的一切利益，关联交易是司法政策，有些关联交易不一定是不正当的，比如说公司要受让一块土地，有个董事刚好有一块土地，公司是否可以去买？公司提出来要受让，持有该土地的董事回避，公司把此事告诉其他股东，看股东有什么意见，然后由其他董事讨论是否可以交易，决定合理的价格，因为出让土地的董事不应该参与到决议中来，从他的角度来讲，他希望把土地的价格卖得越高越好。因此，不能说所有的关联交易都是不合法的，法律不是完全禁止关联交易的，但是关联交易的过程必须是公开的、透明的；三是确定了赔偿原则，如果关联交易中损害了公司利益，那么就由公司提出赔偿。如果是由大股东造成的，公司的董事会就有义务向大股东提出赔偿。如果董事会没有提出，那公司的监事会也有这个责任，代表公司去做这件事。对于公司决议的无效与撤销，法律给予六十天的撤销时限，不过也有个问题，比如说股东会通过决议，是大股东参与表决通过的一个决议，并且大股东把这个决议付诸实施了，使自己获得了利益，这个时候公司并没有提起诉讼，后来中小股东发现了这个决议是违法的，违法性是大股东在获得利益时没有回避表决，这是违法的，公司的有关股东可以提起撤销之诉，但是撤销时如果大股东的行为已对公司造成损失的话，是否应该提出赔偿的请求，我认为为了减少诉累可以将撤销之诉与赔偿之诉合并起来审理。第九个问题，关于2005年公司法修定优化投资环境，降低公司设立门滥，首先大幅度降低公司的法定注册资本，我国实行的是法定资本制。但是，公司的注册资本制对债权人的保护越来越弱，表面上看注册资本很大，但注册资本可能有水分，几千万的注册资本可能实际上投入几十万，上百万而已。注册资本是法定资本，并不是授权资本。过去有限责任公司的注册资本有10万30万50万三种类型，不同的行业分为不同的类型，不过这样的规定带有计划经济的色彩。这次公司法修定的时候，有限责任公司的注册资本，我主张降一点可以，但不能降得太多，可以降到10万元左右，如果降得太低了，就会降低公司的信用度，可是，规定注册资本3万，其实这3万的注册资本是没有科学依据的。注册有限责任公司可以分五次缴付，最低标准要达到三万，如果第一次缴付资本是三万元是按百分之二十来算的话，那这个公司的注册资本就是十五万。但股份有限公司注册资本就不一样了，最低注册资本五百万，可以分期缴付，第一次可以缴付百分之二十，也就是一百万的投入就可以成立股份有限公司。对于分期缴付也要注意，会出现两个数字，一个是注册资本，一个是实收资本。注册资本是公司在拿到营业执照两年内必须将注册资本全部投资到位，如果按期注资不到位，其他股东是要负连带责任的。公司法放宽限制出资财产的种类和出资比例，这次公司法有些创新性规定。93年公司法规定公司出资的财产有货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权五种，在新公司法修定之时，我提出了公司出资的方式不要表述以什么形式出资，公司出资应该是以什么财产形式出资，这样才合乎逻辑。最后把这句话改成了股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权出资，为何用知识产权来表述呢？版权著作权都可以用来出资，土地使用权等可以用货币进行估价，并可以用依法转让的非货币财产进行出资，这里就把以前的非货币形式改成了非货币财产。这里面有两点，一点就是可以用货币估价，第二就是可以依法转让。后来，在国家工商总局起草公司登记管理条例草案的时候，我去参加了座谈会。在这个会议上，清华大学的一位教授提出信用是否可以出资，我对这一点还是比较保守，后来他说在国外，信用是可以作为交易的对象，我就提出这里的信用到底是指什么？是银行里的借钱还款信用还是别的，如果把信用放在公司里作为出资，那工商局如何掌握？因此，把个人的劳务，信用，企业的名称字号，还有特许经营权放在公司里作为资本是很不恰当的，并不是可以用来交易的东西都可以作为出资的。我认为可以作为公司出资财产的是可以评估作价和依法转让的。工商局也反映，在公司注册资本的时候，首期出资不接受非货币的出资，公司在注册的时候暂时只有一个名称而已，非货币还没有真正地转移到公司名下，这时公司无法借助这些非货币财产。公司登记管理条例规定不能以劳务、信誉、自然人的姓名、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。公司法规定取消股份有限公司的批准制度，股份有限公司的批准制度在原来的公司法把股份有限公司看作是房屋开发的别墅一样，就是说一般人不能用的，一般在国企改制的时候可以用股份有限公司，私人要投资设立股份有限公司，要经省级人民政府批准。到2004年12月底，全国有限公司在130万家左右，股份有限公司只有8000多家，两种公司的比例严重失调。造成这样情形的原因，一是股份有限公司的注册资本太高；二是股份有限公司要经省级人民政府批准，起点太高。这次公司法修改把股份有限公司的设立要经省级人民政府批准删去了是件好事，我想过几年股份有限公司的数量就会上来，但有限责任公司的注册资本降到三万元我总觉得还是低了点，以后降低的空间就没有了。第十个问题，新公司法在资金募集方面作了新的规定，就是允许以私募的形式募集资本，私募的方式被承认了。股份有限公司有公募也有私募，过去只有公募没有私募，公募是面向无限的公众发行股份，如果要公募发行资本一定要经国家证监会批准，不批准就不能发行资本。那什么是私募呢？就是如果两三个人成立一家公司，你想拿到原始股，就向我募集资金，这种募集资金不需要经证监会批准，向特定的对象募集资金，比如我们中间在坐的两位要设立一家股份有限公司，两位出了两百万，然后再通过某基金进行募集，该基金投入五千万，那两百万就是私募。国家证监委规定私募的标准是以两百人为限，两百人以上就是不特定的人群，两百人以下可以是私募。新公司法的股份有限公司发起人标准也作了降低，原来规定设立股份有限公司发起人为5人以上，一般发起人在中国境内有住所。但对于在中国境内是否包括香港和澳门，如果外国人在中国境内买了一处房子，住在中国境内，对于在中国境内有住所的目的是什么，我们立法的目的可能是考虑不要让境外的人通过股份有限公司把中国老百姓的钱都卷走了，从整个国民财产安全考虑。对外国人在中国境内买了房子是否可以算在境内有住所，各地的看法不一致，有的地方是让公安局出具一个证明，他们在中国境内居住了一段时间，好像居住时间是在九个月以上。发起人在五人以上二百人以下，这二百人以下是在证监委的募集资金上规定而来的，超过两百人就是公募，必须经国家证监委批准，如果没有经国家证监委批准这样募集大量的资金，给社会公众利益就有可能造成不安全。但国家证监委批准不能把它视为可以作为一个担保的形式出现。但是，对于国有企业的改制，原来的公司法规定可以少于五人，这样国有企业占了一个先机。中国公司法为国有企业改制有倾斜是非常明显的，也可以说国有企业改制的公司可以有一个人发起。九十年代，会计师事务所涉及上市公司业务服务，如果那个时候拿到政府的一件批文，就是巨大的利润来源，股东们就