论企业怎样防范建设工程合同中的法律风险.doc

论企业怎样防范建设工程合同中的法律风险 论企业怎样防范建设工程合同中的法律风险 一、建设工程合同概述 (一)建设工程合同的概念建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同是发包人与承包人进行工程承包的重要法律形式是进行工程施工、监理和竣工验收的主要法律依据 (二)建设工程合同的特点1.合同标的物的特殊性首先建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点其次是建筑产品的单体性和生产的单件性;再次是一次性投资大要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚2.合同内容的多样性和复杂性涉及主体复杂;项目复杂要求合同条款必须具体、明确、完整但基本内容、实质内容仅三大块一是工期;二是质量;三是价款 二、建设工程合同法律风险及防范对策 (一)招投标阶段的法律风险及防范对策1.项目核准1)法律风险在招标实践中经常发生在项目核准前开始实施招标旦因项目未被核准极有可能被有关部门要求停工整顿或予以行政处罚而造成损失或者负面影响发包人还要自行承担因项目未核准而带来的法律责任2)防范对策招标项目需要事先报经核准的必须在项目主管部门核准之后方可实施招标2.低价中标1)法律风险在招投标过程中部分承包人在投标预算单价中对部分项目的定额数量采取降低系数的方式从而以低于成本价的价格优势在评标中胜出在中标后的实际施工过程中该承包人又会以低价中标为理由提出调差等要求对此类问题需引起高度重视2)防范对策加强招投标全过程管理严格依法规范招标减少低价中标的可能性 (二)合同签订阶段的法律风险及防范对策1.合同文本1)法律风险建设工程合同涉及面广自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务往往造成一些不必要的疏漏合同文字的不严谨也容易产生歧义和误解进而导致合同难以履行或引发争议带来潜在的法律风险2)防范对策建议使用国家示范文本目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GFl999一O20l建设工程施工合同示范文本2.合同价款1)法律风险对于建设工程合同合同计价方式多样常见的工程计价方式有三种分别是固定价格、价格、成本加酬金2)防范对策在招标文件合同条款中应当根据招标项目实际情况对合同履行过程中可能发生的引起合同价格变化和引起变更或索赔的因素以及可能对合同价格的影响程度进行充分的预测合理确定价格调整、变更、索赔等条款的内容从而有效防范和控制合同价格风险3.违约责任1)法律风险建设工程合同就是发人方与承包人之间的法律协议双方必须严格遵守一旦违约就应承担相应的法律责任但在实践中很多建设工程合同没有写明违约责任或违约责任订得不全面、不具体无法操作没有违约责任的合同对双方都缺乏约束力失去了订立合同的意义2)防范对策在合同中将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明一旦日后发生违约行为时可以按相应的条款追求其违约责任4.纠纷解决方式1)法律风险实践中很多建设工程合同将纠纷解决方式约定为提交仲裁委员会仲裁仲裁实行一裁终局的制度裁决作出后当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的仲裁委员会或人民法院不予受理2)防范对策发包人应将纠纷解决方式约定为民事诉讼一审胜诉自然是最理想的结果如果发包人一审败诉还可以通过上诉启动二审程序最大限度地维护自身的合法权益 (三)合同履行阶段的法律风险及防范对策1.工程转包、分包1)法律风险违法转包、分包的行为带来的最直接的法律风险是转包合同、分包合同无效2)防范对策严格遵守招标投标法、合同法的相关规定禁止承包人将建设工程合同转包给他人无论这种转包是以整体形式还是以分割形式承包人要分包合同必须按照合同约定或经发包人同意才能将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成接受分包的人应当具备相应的资格条件并不得再次分包2.工程签证1)法律风险工程签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据一份合法、有效的工程签证将会大大降低日后可能出现的法律风险2)防范对策签证主体必须是承包人与发包人(或其委托的监理人)双方只有一方签字不是签证;双方必须对行使签证权力的人员进行授权签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化;双方必须协商一致;针对承包人提出的工程签证请求发包人应及时前往现场实地查看核算在规定的时间内同承包方一起完成工程签证3.工程索赔1)法律风险索赔可能出现的两种结果一种为予以确认可以作为结算的依据;另一种为不予确认可以后来通过诉讼由鉴定单位或由法院来确认2)防范对策素赔依赖于证据予以证实因此必须做好证据的收集工作这些证据不仅包括实体证据还包括程序证据主要有投标文件、会议纪要、来往信函、指令或通知、施工组织设计、施工现场的各种记录、工程照片、气象资料、各种验收报告、有关原始凭证、国家发布的相关规定及有效信息等4.合同变更1)法律风险变更合同可能是由于履约过程中形势发生变化确实需要变更合同内容如不变更将导致合同双方当事人利益失衡显失公平但也可能存在承包人以低价中标然后再通过变更合同来达到变更招标结果的目的这实际是一种变相的虚