建立与完善金融主体维权体系的路径选择.doc

建立与完善金融主体维权体系的路径选择摘 要：金融主体包括金融消费者和金融供给者（金融机构）。以总量攀升和工具创新为标志的金融业在迅猛发展的同时，金融活动量、类齐升引致的金融主体权益争端，受制于金融资本的逐利本性和金融活动内、外部监督体系、制度性约束框架的建设发展滞后而不断升级。本文从垄断竞争、行为经济学和信息经济学等视角分析金融主体权益争端的深层次原因，以破解内生经济性和外生制度性难题入手，探讨建立与完善金融主体维权体系的合理路径。关键词：金融主体 权益保护 垄断 制度建设金融主体包括金融消费者和金融供给者（金融机构）。以总量攀升和工具创新为标志的金融业在迅猛发展的同时，金融活动量、类齐升引致的金融主体权益争端，受制于金融资本的逐利本性和金融活动内、外部监督体系、制度性约束框架的建设发展滞后而不断升级。本文从垄断竞争、信息经济学等视角分析金融主体权益争端的深层次原因，以破解内生经济性和外生制度性难题入手，探讨建立与完善金融主体维权体系的合理路径。一、金融主体权益争端的典型表现形式 （一）金融供给者权益侵害争端的表现形式金融供给者（金融机构）的权益侵害客体主要是金融机构的知情权和财产安全权，其特征是对知情权的侵害先于财产安全权，或者侵害知情权是侵害财产安全权的必要条件。其主要形式包括：非金融企业、个人的恶意逃废债、信用卡恶意透支行为；利用虚假票据骗取商业银行资金行为；利用自动终端设备故障恶意提现行为；保险投保人及受益人的骗保行为等。 （二）金融消费者权益侵害争端的表现形式当前金融消费者权益侵害投诉的对象主要集中于银行卡、服务收费、存单“变”保单、服务水平以及存贷款业务等领域；但是究其本质，权益侵害的客体是金融消费者的交易安全权、知情权、公平交易权和隐私权。从投诉地理分布上看，投诉类型和数量与地区金融发展水平呈正相关关系，金融较发达地区投诉要高于欠发达地区，其根本原因是金融发达地区金融服务的多元化、金融垄断的低程度和日益提升的金融消费者维权意识。1、针对金融消费者交易安全权的侵权金融消费者投诉交易财产受损现象时有发生，部分金融机构在确保消费者财产安全方面存在不足。集中表现为：商业银行未尽安全保障义务，导致金融消费者被“克隆卡”盗取存款；商业银行未尽调查义务，致使消费者被伪冒身份办理虚假贷款或信用卡，造成信用记录受损；商业银行未及时受理挂失导致存款被盗取；商业银行对外支付假币导致取款人损失；部分支取银行定期存款少计息，导致储户损失部分利息；延压客户资金，侵犯客户的财产权。2、针对金融消费者隐私权的侵权金融消费者投诉，部分金融机构未遵照商业银行法、证券法和个人信用信息基础数据库管理暂行办法的规定，履行做好存款人信息保护、为客户开立的账户保密、银行及其工作人员为在工作中知悉的个人信用信息保密等原则，在消费者隐私权保护方面存在不足。集中表现为：如商业银行在查询使用个人信用信息过程中存在三类违规情况：未事先取得信用主体的书面授权就进行贷前查询、系统内记录的查询原因与实际查询原因不符、贷后查询管理存在频繁查询、违规委托查询等现象；客户的手机不时收到商业银行推销理财产品、保险产品，证券中介机构推荐股票、“黄金期货”等业务的骚扰电话，影响金融消费者工作生活。3、针对金融消费者知情权的侵权 金融消费者投诉，金融机构未如实告知相关金融产品和金融服务的真实情况，未及时介绍并提醒金融消费的权利、义务和风险，在尊重和保护金融消费者知情权方面存在不足。集中表现为：金融机构虚假宣传使得“存款变保险”；夸大理财产品收益，误导宣传；未全面、及时告知有关收费情况；信用卡业务中风险提示不够等。4、针对金融消费者公平交易权的侵权金融消费者投诉，金融机构在金融产品和服务提供中，没有根据公正、平等、诚实信用原则，侵害消费者公平交易权利，变相强制消费者接受银行的交易行为。集中表现为：金融服务收费、信贷服务等领域，不合理或歧视性收费现象长期存在；金融机构在与金融消费者订立合同过程中利用格式条款，或免除自身责任，或加重金融消费者责任和不合理义务，排除其主要权利；部分商业银行分支机构报送错误的征信数据后不及时主动纠正，将对信用记录提出异议的义务强加给消费者；VIP客户优先办理业务实则是插队行为等。二、金融主体权益争端的经济学分析 （一）金融供给者知情权和财产安全权侵害的博弈分析金融机构权益侵害是经济学中典型的委托代理问题中信息不对称下的道德风险问题，委托人为金融机构，其解决机制也有两个明晰的模式，即一是将资金供求双方的一次博弈转变为无期限的重复博弈，通过“针锋相对”的策略以发挥声誉的作用，使得潜在违约者保持合作时的多期博弈现值大于不合作时的现值。现实中的实际应用是建立在农村信用体系等系列征信体系建设基础上的资金借贷奖惩制度；二是通过交付保证金、抵押物的形式，使用合同条款改变有违约激励参与人的收益矩阵，使得违约者的违约收益小于合作收益，该模式实行的基础和保障是完善、公平、坚决的法律执行。现实中的实际运用是合同法、担保法和破产法等系列法律的制定以及罚款、监禁等混合惩罚模式的运用，使得法律兼具补偿与震慑职能。 （二）金融消费者知情权和财产安全权侵害的双因素分析 1、基于博弈论的金融机构侵权冲动分析在保险、理财产品销售和储蓄业务中，金融消费者的身份是委托人，此时金融产品信息和操作行为是金融机构具有优势的“私人信息”，且由于金融产品和服务作为兼具高度复杂性、收益性和风险性等显著特性的无形商品，其信息不对称问题更为突出，金融消费者比一般消费者往往处于更为弱势的地位。在金融产品日益复杂化的今天，金融机构利用产品的复杂性以掩盖不公正和欺诈行为以追逐利润的冲动也更加强烈。以理财产品为例，通过金融机构与金融消费者之间的收益博弈分析，可以看出，隐瞒产品信息等方式侵害消费者知情权是在无约束情况下，金融机构的必然选择。1、博弈条件（1）假设在获悉金融机构提供虚假信息时，因为优质客户对于欺诈行为更加难以容忍，所以优质客户的退出率（Pa）一般客户的退出率（Pb）；当优质客户收到真实信息时，退出率为P*，且PaP*，因此金融机构为实现利润最大化将首先提供真实信息，其次对于没有购买产品的一般客户提供虚假信息；（2）金融机构销售人员的销售收益为I；（3）仅提供真实信息时销售成功率为p，p=购买产品的消费者人数（n）/潜在消费者总数（N），附加提供虚假信息时的销售成功率为q，且qp；（4）金融消费者退出时销售人员的损失为C。2、博弈求解（1）提供真实信息时，金融产品销售人员的收益函数为：NpINpP*C （2）附加虚假信息时，金融产品销售人员的收益函数为：NqINpP*CN（qp）PbC （3）方程与方程的差值为N（qp）（IPbC）3、博弈结论因为qp，0Pb1，所以只有当C充分大到超过I/ Pb时，才能够抵消金融机构提供虚假信息的冲动。作为销售人员损失的C来源于两个方面，一是金融机构的内控机制，二是来自于社会对于金融机构惩罚的转嫁，由于在这个博弈中金融机构本身也是受益者，期望金融机构加强内控建设的程度是有限的，所以必须对金融机构加强外部监管。2、基于行为经济学的金融消费者权益侵害分析行为经济学应用心理学试验来探究人类行为的选择模式。该学科认为人类偏好不是固定和明晰的，偏好只能在现实选择中确立并且是因人而异的，个人偏好受到参与人已有禀赋、框架效应、小数定律和先入为主等主客观因素影响，在现实选择中表现出对“沉没成本”的“损失规避”、潜在风险面前过于乐观和潜在收益面前过于风险厌恶等行为特征。从行为经济学的视角分析，当金融消费者知悉金融机构隐瞒真实信息时，已经购买了相应金融产品，付出的资金转化为“沉没成本”，当面对潜在损失时，会将损失与“沉没成本”相对照，在心理上难以接受潜在损失的事实，并且在损失面前抱有过于乐观的心态，这种心理致使金融消费者在面对保险产品、基金产品、理财产品夸大收益夸小风险时，不愿意退出市场，收到虚假信息的消费者的退出率（上文中的Pb）小于不存在虚假信息时的退出率，金融机构隐瞒真实信息的收益进一步提高。（三）金融消费者公平交易权侵害的“垄断”市场因素分析资本的稀缺性和系统风险性决定了金融行业具有准入许可证制度的“人为”垄断特征，同时，金融行业的许多业务具有固定成本高，单笔业务边际成本小的“自然”垄断特征，加之对于同一业务不能够制定歧视性的差别定价，所以金融机构为实现利润最大化，在金融交易中兼具制定较高定价和变相歧视性定价的冲动和能力。在现实中的表现就是：消费者与金融机构一般签订的是金融机构制定的格式合同，消费者议价能力很低，往往是“要么选择，要么走人”；VIP客户准入制度以及享有不同层次的交易特权；欠发达地区的金融消费者享受不到普惠制的金融服务；金融行业中的某家企业在某项业务中制定较为苛刻的价格机制，而在其他业务中的定价较为宽松，以实现整个金融行业内部的相互制衡以达成金融“卡特尔”等行为。三、金融主体权益保护的经济性与制度性障碍 （一）金融机构权益保护的经济与制度障碍1、相关法律不尽完善致使违约借款人有机可乘2005 年新颁布的公司法的立法理念主要偏向于效率，一些制度的设计更多地注重经济效益， 而忽视了对债权人利益的保护。典型的表现为：当因董事的行为致使金融机构的债权面临不能清偿或者不能全部清偿的危险时，根据公司法规定，债权人却不能对公司董事主张权利。公司法虽然在一定程度上规定了法人人格否认制度， 对追究股东滥用法人独立地位和有限责任的逃债行为提供了法律依据， 但由于规定过于概括，未明确公司债权人直接向公司股东和公司董事要求得到民事赔偿的权利，也并未对法人人格否认制度的适用条件和适用情形进行更为明细的规定。因此，法律对债权人的保护仍显不足。企业破产法的相关规定对金融机构债权维护也存在一定不利因素。例如破产法关于企业重整期间暂停行使担保权限的制度安排限制了银行担保债权的及时实现。在重整期间，银行债务的抵押权、质押权等担保物权的行使将会受到限制，导致银行无法及时处置抵押物、质押物来回收贷款，直接损害了银行债权人的利益；再如，新破产法将可撤销行为期限由旧法的6个月延长到1年，意味着银行正常收贷行为在后续1年内都有可能因企业申请破产而需退还债务人，银行清收风险增大。2、地方政府保护行为致使金融债权保全效率低下在地方保护主义的影响下，地方政府在金融机构通过法律或经济途径实现债权保全过程中充当“指挥官”角色，使得金融机构权益维护路途漫漫。通过法律程序维权时，地方政府为了政绩，干预和阻止已经资不抵债的企业破产，使企业破产程序不能依法进行。有些企业作为政府招商引资的对象，当初地方政府为成功引入承诺并给予了过多优惠条件，通过金融干预为企业融资提供“隐形担保”，甚至以政府融资平台的模式为其“隐形贷款”，当企业面临金融机构维权时，地方政府从中斡旋，拖延债权维护进入法律程序；通过经济途径维权时，地方政府注重地方利益，在企业重组中充当红娘“拉郎配”，通过非经济手段甚至暗箱操作安排辖内本无重组意向的企业重组违约企业，通过提出苛刻条件排斥外来企业兼并吸收辖内违约企业，致使辖内外企业有苦难言，造成资源的低效率配置。3、金融债权转让障碍致使金融机构维权方式单一目前，商业银行处置不良债权的方式十分有限，主要为直接扣收、正常催收、债务重组、以物抵债、依法清收、贷款核销等传统方式。对于商业银行来说，只有将金融债权转移出金融体系才能够实现金融债权的保全，但是将不良债权转让给不具有金融业务资格的企业法人尚存在制度障碍：银监会公布的贷款通则第六十四条规定：“贷款受让方必须是经国务院银行业监督管理机构批准可以从事贷款业务的金融机构。除此之外的贷款转让，必须经国务院银行业监督管理机构批准。”同时，我国的资产证券化发展滞后，尤其缺少致力于金融债权证券化的“影子银行”机构和风险投资机构，使得具有潜在偿付可能性的金融债权无法剥离出金额体系，具有投资眼光的风险投资者无法获得风险收益。但是，由于近一轮金融危机爆发的诱因之一便是发达国家“影子银行”体系的高密度交织造成的系统脆弱性，一个环节的崩盘导致整个金融体系的系统危机，因此，政府对“影子银行”的发展控制上更加审慎，金融债权证券化任重而道远。（二）金融消费者权益保护经济与制度障碍1、金融消费产品天然属性决定权益侵害难以认定金融消费品作为无形的服务性消费品，加之金融服务具有专业性、不确定性、服务载体相似性等特征，使得具体权益争端中的侵权认定存在难点。金融服务的无形特性使得某些侵权认定只能更多地依靠技术手段而不是服务本身，例如某案例中，金融消费者在取回存款后恶意投诉金融机构伪造和篡改业务记录侵吞其存款，金融机构内部记录当然显示该笔业务已经办结，此时对已认定是金融机构还是金融消费者权益受损最有说服力的证据是监控录像，但是金融机构的监控录像保存期一般为三个月，当此案发生时早已过了录像保存期限，由于取证难造成此案耗时良久；金融服务载体相似特性使得某些权益侵害无从取证，某案例中，银行取款人在离开柜台后投诉银行对其支付假币，但是由于货币的相似性而无从证实该假币是否是银行支付，此案由于无法取证而不了了之；金融服务的专业性和服务载体的不确定性使得某些权益侵害无从取证，某案例中，理财产品购买者投诉金融机构虚假宣传致使其购买该产品并造成损失，但是由于金融产品收益的不确定性以及专业性而难以认定造成资本损失的原因是金融机构夸大产品收益的虚假宣传还是金融机构产品运作不善，或是金融市场本身的系统性风险所致。因此，金融消费产品的天然属性制约了权益争端责任的认定。2、金融消费者保护尚未真正提高到法律监管层级一是在基本法的层次上，缺乏针对金融消费者保护的专门立法。消费者权益保护法是保护消费者合法权益的最基本法律，但是鉴于金融行业和金融产品的特殊性，权益争端的多样性和创新性、侵权责任认定的复杂性和专业性，其对金融消费者权益保护问题只起着一般性的规范和指导作用，在实际适用上存在较大的困难。二是对金融消费者的保护尚未真正纳入金融行业监管立法。根据金融监管的“双峰”理论，金融监管的目标应当是审慎监管和维护消费者权益并行。而我国的相关金融行业监管法仅确立了审慎监管的原则，保护消费者合法权益原则并未明确阐述。如银行业监督管理法对银行业监管机构的职责作了系统规定，却没有明确提出“为消费者提供适当保护”，更没有一个条文强调处于相对弱势地位的消费者利益保护的特殊性和重要性。三是针对性稍强的法规层级和认知度偏低。金融监管机构出台的各种规范性文件对金融消费者权益保护做出了相对具体的规定，但是，这些规定一般都是部门规章甚至规范性文件，法律层级较低，且大多是向金融机构下发的，并不为社会公众所广泛知晓，使得消费者维权时难以找到充足的依据。3、金融消费者保护体系“九龙治水”难以形成合力如果按照消费者权益保护法规定，由工商、质监、经发委等缺乏金融专业知识与监管技能的部门各自在职责范围内调查处理金融权益争端，则难以形成合力深入金融领域解决金融纠纷，因此，金融监管机构具有金融消费者保护的智力与权力优势，金融消费者保护是金融监管机构义不容辞的责任。然而，我国金融监管体制采取的是“一行三会”的分业监管模式，在金融业务相互交织渗透，金融行业混业经营特征日益凸显，金融机构联合侵犯消费者权益案例日益攀升的新阶段，在金融监管体系框架内，至今没有一个被赋予调查、裁定、处罚权力的负责金融消费者权益保护事务的专门部门来协调处理跨金融行业的侵权争端，推升了消费者维权的经济和时间成本。4、外部监管激励机制难以形成加强内控机制建设压力根据博弈论的相关理论，当博弈参与人自身缺乏合作动力时，需要附加外部激励机制以改变博弈参与人的收益矩阵，使得合作成为该参与人的最优策略。在金融消费者知情权侵害争端中，如果金融机构将工作人员的绩效与理财产品赎出率、保险产品退保率、服务质量投诉率等指标挂钩，将会减少工作人员隐瞒服务产品真实信息的冲动，但是，在利润最大化的目标下，金融机构和其工作人员的利益是一致的，金融机构缺乏加强内控建设的动力，此时，唯有通过施加外部激励方能促使金融机构注重对金融消费者的保护。我国现阶段的外部监管激励机制惩罚力度不足，缺乏将侵犯消费者权益行为与机构绩效评估相联系的考评机制，缺乏外部惩罚金融机构信息披露不全的激励机制，难以形成金融机构加强内控机制建设压力。四、健全金融主体权益保护体系的路径选择（一）健全金融机构权益保护的路径选择1、细化法人人格否认制度，完善保全金融债权的法律体系涉及到金融机构权益保护的法律因素是多方面的，只有完善相关法律体系，才能在最大限度上加强对金融机构债权的法律保护。现行公司法规定了我国在公司立法中正式确立了法人人格否认制度，该项制度的确立为制裁股东滥用公司法人地位的情形提供了法律依据，但对其适用只规定“逃避债务，严重损害公司债权人利益的”的情形，过于笼统，需要进一步的明确和细化。第一，当资本与公司债务人经营项目风险明显失衡时，法院可以资本不足为由否认公司的法人人格。严厉打击公司债务人抽逃资金、虚假出资、随便转移盈利等导致资本金不足而逃避金融债务的行为。第二，当公司与股东在财产、组织机构等方面混为一体时，法院可以人格混同为由否认公司的法人人格。严厉打击股东强迫公司进行交易，损公利私从而逃避金融债务的行为。第三，当母子公司之间以非正常的市场交易分配利润、转移资金时，法院可以关联交易为由否认公司的法人人格。2、加强金融机构债权管理，充分运用法律条款保全债权金融机构债权人应当充分行使法律赋予的权利，维护自身合法权益。针对破产法关于企业重整期间暂停行使担保权的规定，在重整计划可能侵害自身权益时，金融机构应当充分考虑自身的权益保护，及时行使否决权以进入破产程序。针对破产法对职工债权和担保债权清偿顺序实行“时点界定”的规定，商业银行应做好劳动债权贷前调查，将劳动债权管理作为信贷管理的一部分，对故意拖欠职工工资的借款人，应当降低授信额度。针对破产法对特定财产担保债权人优先受偿的规定，商业银行应当谨慎选择担保方式，尽量选择抵押、质押等方式，并尽量要求提供足值的担保，确保信贷资金的安全。3、发挥市场资源配置作用，建立稳健债权转让分摊机制根据福利经济学第一原理，竞争市场均衡是帕累托有效的，只有在市场失灵，或是政府打破垄断引致的福利损失小于垄断引致的福利损失时，政府才应该对市场进行干预。因此，在解决企业债务危机时，应当充分发挥市场的资源配置作用。当危机企业前景良好，其他企业有重组意愿时，政府可以从中进行企业重组的宣传推介、招商引资，或是给予适当优惠进而促成企业吸收、合并，切不可盲目地牵线搭桥，或是借此机会进行“权力寻租”；当危机企业无力回天，只能进入破产程序时，切不可为追求政绩、保全颜面而拖延破产进程，或是给予过分优惠或权力施压迫使企业进行非自愿接收。法律界应当尽快明确金融机构债权转让于非金融企业的合法性，为自愿的、符合金融市场规律的债权转让提供法律依据。金融监管当局应在宏观审慎的原则下，创新适合我国国情的“批发融资”机制，规范“影子银行”运行管理办法，为良性债务剥离出金融机构、满足风险投资者投资需求、助力潜质企业走出债务危机开辟新的途径。（二）健全金融消费者权益保护的路径选择 1、以宏观审慎为高度完善金融消费者权益保护法律体系制定金融消费者权益保护条例，条例中明确界定金融消费者权益保护对象、权益争端处理流程、侵权责任追究方式等，规范金融消费者维权制度；将保护金融消费者合法权益明确写入中国人民银行法、商业银行法、保险法、证券法、银行业监督管理法等金融行业相关法律，将保护金融消费者权益提升到金融业宏观审慎监管的高度。2、以协调统一为准则构建金融消费者权益保护职能体系通过立法授权，建立具有跨金融行业组织协调、统一调查能力的金融消费者权益保护机构，该机构的职能是负责金融消费者维权的投诉接待、政策解答、调节仲裁，金融机构维护消费者权益效果考核；实施外部约束以激励金融机构加强信息披露工作；在本机构不能解决争端时，协同其他职能部门调查取证、责任认定、执法处罚，共同组成的金融消费者权益保护组织体系。从中央银行的地位和管理职能看，人民银行在机构、业务和综合协调等方面具有一定优势。第一，人民银行拥有覆盖全国所有地市及绝大部分县市的机构体系，具有在全国范围内履行金融消费者权益保护职责的基础；第二，人民银行作为金融宏观管理部门，其人民币、外汇管理、反洗钱等职责覆盖了整个金融体系，具有为金融消费者提供服务的协调能力。第三，部分人民银行分支机构在金融消费者权益保护方面进行了积极探索，已形成了一些较为成功的路径和办法，为开展金融消费者权益保护工作摸索出一些实践经验。因此，建议在人民银行总行成立“金融消费者权益保护局”，分支机构设立专职部门负责金融消费者权益保护的系统内调解和系统外执法工作。职能部门可考虑从银行、证券、保险各监管部门抽调熟悉法律、知悉行业操作流程、沟通协调能力突出的工作人员；同时，建立职能部门与各级工商、消费者协会、司法等部门共同参与的金融消费者权益保护联席会议制度，以保证调查执法形成合力。 3、以外部激励惩罚促进内部自律为目标构建约束机制金融机构的自律是金融消费者权益的第一保护伞，但是，没有外部约束的自律只是没有保障的空想，因此，需要通过对金融机构施加外部激励以促使其