知识产权-考试提纲

知识产权法 史平臣 副教授/律师/法律顾问 电话： E-mail: shipingchenlawyer 163.com2011年7月13日第四编 商标权法律制度第一章 商标概述第一节 商标的含义和特征一、商标的含义 商标（trademark），是指能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来，并可为视觉所感知的显著标记。1.商标是指代商品或者服务项目的标记。2.商标是经营者用来区别商品或者服务来源的标记。3.商标以工商业活动为基础。二、商标的功能 1.识别来源 2.品质保证3.广告宣传 4.竞争功能 5.承载商誉 6.展示企业形象及理念三、商标的性质 1.商标首先是一种符号，是信息传递之媒介，其初始功能为表现产品出处，代表商品声誉。 2.商标的价值来源于商标的使用。 第二节商标与其他商业标识一、商品装潢 商品装潢，是指为宣传和美化商品而附加的装饰，其构成为文字、图案、色彩、造型或其他组合。1.使用目的不同。2.构图设计不同。3.使用要求不同。4.稳定性不同。二、商号 商号，即企业名称中的特征部分。商号与商标的区别：1.识别的对象不同。 2.使用要求不同。3.登记注册的法律效力不同。4.使用企业名称可能和商标冲突。三、商务口号 商务口号或商务标语是用于产品或者服务中的一个短句，它常常与商标相配合出现在广告、商品宣传材料上。四、商标与地理标志 地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品特定质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然环境或者人文因素所决定的标志。 地理标志可以用作商标，与普通商标的区别：1.涵义不同。2.归属不同。 如邯郸国家地理标志产品：涉县核桃、花椒、魏县鸭梨、永年大蒜五、商标与特殊标志 特殊标志是指在经国务院批准举办的全国性或国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动中所使用的，由文字、图形组成的名称及其缩写、会徽、吉祥物等标志。 1.特殊标志的所有人是文化、体育、科学研究及其他社会公益活动的主办者，而不是以营利为目的的经营者。 2.特殊标志的所有人对其标志享有专有权，可以在与所有人主办的公益活动相关的广告、纪念品及其他物品上使用该标志，并可许可他人为商业目的而将该标志用于商品或者服务项目上 。3.在商品上使用特殊标志并不是表示产品的出处，而是表明该商品或者服务项目的经营者取得了标志所有人的许可，或者与标志所标示的事业或者活动之间有支持关系、赞助关系。六、商标与域名 域名是互联网上地址的表示形式，由字母、数字或汉字组成。域名具有国际性。第3节 商标的种类一、注册商标和未注册商标 根据商标是否登记注册，商标划分为注册商标和未注册商标。二、商品商标和服务商标：按商标使用对象。三、文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维商标、颜色商标和组合商标：按构成要素分四、联合商标、防御商标、证明商标、集体商标：按特殊功能分1、联合商标即注册人在同一商品或服务注册若干个近似商标。包括正商标与其他商标2、防御商标：即注册人就不同类别商品或服务注册同一一种商标。3、证明商标：4、集体商标：地理标志可以申请集体商标。第二章 商标权的取得第1节 、商标权的取得条件一、主体条件：1、国内主体：任何民事主体都可以2、外国主体：按照两国协议或两国共同参加的国际条约办理，或按对等原则办理。国内外主体办理程序不同：国内：可以自己申请，也可以委托代理组织申请外国主体：必须委托我国政府认可的商标代理组织代理二、客体条件1、可视性：我国不承认非视觉商标。 文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及前各要素的组合。2、识别性（显著性）地名商标须有其他含义，否则不予注册3、合法性：非禁止即许可禁止侵犯他人在先权利：包括他人在先取得的商标权、著作权、企业名称权、专利权、肖像权、知名商品特有的包装或装潢权。不得使用的标志包括不得作为商标注册的标志和不得作为商标使用的标志(3)不得违反公序良俗第二节 我国商标权的取得方式一、原始取得注册取得 注册取得是指商标权的取得必须经过登记注册，注册商标受法律保护，未经注册的商标，一般得不到法律的保护。 恶意强注商标的禁止： 我国商标法规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 二、继受取得 转让、继承、承受、强制执行第3节 商标注册的原则 一、申请在先原则 申请在先原则又称注册在先原则，指两个或两个以上的申请人，在相同或类似的商品上以相同或者近似的商标申请注册时，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。二、自愿注册为主强制注册为辅相结合原则 一般情况，商标使用人是否申请商标注册取决于自己意愿。 国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售 。三、优先权原则（6个月内） 1、国外申请优先权 商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 2、国际展览使用优先权 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。 第3节 商标注册的申请和受理一、申请 1、商标注册申请人：任何民事主体都可以申请。国内主体：或自己或委托。国外主体：须委托我国认可的代理组织 2、申请规则：一类商品一件商标一份申请 注意申请前的商标检索查询 3、商标注册申请文件 申请书、商标图样及文字说明、申请人身份资料、优先权声明及证明（申请日后3个月内提交） 4、缴纳申请费用二、受理审查申请文件 形式审查是对商标注册申请的文件、手续是否符合法律规定的审查。 1.申请日确定。收到日 2.申请的补正。3.申请的不予受理。4.申请的受理。第4节 注册申请的审查和核准一、审查（一）审查内容1、形式审查 申请人资格、住址、名义、印章是否与营业执照相符、申请书格式、申请费缴纳情况等。2、实质审查 实质审查是对商标是否具备注册条件的审查。 即可视性、识别性和合法性的审查。（二）审查结果 通过审查的公告在商标局商标公告，不符合规定的则驳回申请。 驳回的理由： 不符合商标法 他人已注册或初审 申请或使用在后 他人享有优先权（三）申请冲突的处理：申请在先、使用在先、协商处理、抽签决定（四）权利救济： 1、申请复审 2、对复审不服的可以提起行政诉讼 二、异议 1、自审定公告之日起3个月内，任何人都可以对初步审定的商标向商标局提出异议。 2、当事人对异议裁定不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审。3、当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。 三、核准注册 初步审定的商标公告期满无人提出异议或异议不成立的，商标局予以正式核准注册，在商标公告上刊登注册公告，并向申请人颁发商标注册证；经裁定异议成立的，不予核准注册。 第三章 商 标 权第1节 商标权的概念 商标权是指商标所有人依法支配其注册商标并排除他人干预的一组民事权利。商标权是绝对权、支配权，主要包括专用权、禁止权、许可权、转让权等。第2节 商标权主要内容一、商标专用权 专用权即是商标权人对其注册商标享有独占性使用的权利，为商标权的核心性权利。 符合以下情况之一的都属于商标的使用。 1.直接附着于商品、商品包装或者容器上的使用或者在商业广告、产品说明书等其他商业文件中的间接使用。 2.注册商标所有人的自行使用或者是商标权人以外的第三人被许可使用、与商标所有人有业务关联的人的使用。 3.商品或服务经销中的使用或者是产品销售前的使用，如广告宣传。二、禁止权 禁止权即指商标权人有权禁止他人未经许可使用其注册商标。 禁止权的效力范围大于专用权的范围。三、许可权 使用许可，是指注册商标所有人将其对注册商标的专用权许可他人行使。四、转让权 转让，是指注册商标所有人将其对注册商标的所有权转移给他人所有。 第3节 未注册商标的法律地位一、未注册商标受保护的条件1、 驰名商标 2、有一定影响的商标二、未注册商标的法律保护（一）禁止注册和使用（即使注册也属于恶意抢注，可以被撤销注册）（二）在先使用的服务商标原有范围继续使用（仅限于连续使用至1993年7月1日的服务商标，但该时间以后连续3年中断使用的不得再继续使用）（三） 未注册商标的其他法律保护 如民法、反不正当竞争法第4节 商标权的限制一、正当使用 正当使用是指他人在经营活动中以善意、正当的方式使用描述性商标的，不视为侵犯商标专用权的行为。 认定描述性使用需考虑的因素： 不可避免地使用。使用是善意的。 商标法实施条例第49条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 二、比较广告 比较广告是指使用人在广告中将自己的产品与商标专有人的产品相媲美。 三、商标权用尽 是指经商标权专有人或其本人同意将带有商标的产品投放市场后，任何人使用或销售该产品，商标权人无权禁止。 四、非商业性使用 1.新闻报道及评论。2.滑稽模仿。第5节 商标权的续展和终止 商标保护期限为10年，但可以依法不限次数续展。 一、商标权的续展 （一）续展的概念及意义 商标权的续展又称注册商标的续展，是指通过法定程序延续注册商标的有效期限。 （二）续展注册 续展注册应当在注册商标有效期届满前6个月内办理，这6个月为续展期。注意：还有6个月宽展期（专利、著作权、植物品种权等无续展）二、商标权的终止 商标权的终止，是指因法定事由的发生，注册商标所有人丧失对注册商标的权利。注册商标因注销或者撤销而终止。（一）因注销而终止（国家商标局）1.未申请续展注册。 2.自动放弃。 3.主体消亡。（二）因撤销而终止（国家商标局）1违法使用注册商标。2不使用。（连续3年）3使用注册商标的商品质量不符合要求。（三）因无效而终止（国家商标局、商评委） 第四章 商标注册的无效第1节 商标注册无效的事由 商标注册的无效，是指商标不具备注册条件但取得注册的，依法定程序使其商标权归于消灭的制度。 一、因违反绝对条件而无效 （一）违反禁止性规定 商标标识包含了不得使用的文字、图形或其他标志，因而不具有合法性，这样的商标是不应当给予注册的。 （二）以不正当手段取得注册 1.虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请文件及有关文件进行注册的。2.其他以不正当手段取得注册的情形。二、因违反相对条件而无效（一）侵害他人在先权利1.著作权。2.外观设计专利权。3.肖像权、姓名权。 4.商号权。5.注册商标专用权。（二）侵害他人合法权益1.未注册的驰名商标。2.有一定影响的未注册商标。3.地理标志。4.未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，也是商标抢注的一种形式。第2节 商标注册无效的撤销程序一、程序启动（一）商标局可依职权、也可应申请启动注册商标撤销程序（二）商标评审委员会（即商评委）依申请启动注册商标撤销程序（三）申请人：事由不同，申请人也不同1、违反绝对条件：任何单位或个人无时间限制2、违反相对条件：相关商标所有人或利害关系人对恶意注册驰名商标的，无时间限制；其他情况为商标注册之日起5年内二、注册商标无效的撤销或裁定的救济1、对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可向商标评审委员会申请复审（15日内）；当事人仍不服的，可向法院起诉（30日内）。2、当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向法院起诉。 三、注册无效的效力该商标权视为自始不存在。 第五章 商标权的利用第1节 注册商标的使用 一、商标使用的含义 商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。 二、商标的正确使用 1.注册商标的使用严格限制在核准注册的商标标识和核定使用的商品或服务上，商标注册人不得自行作出改变。 2.使用注册商标时应尽量加注册标志。 3.防止商标显著特征的退化。 第2节 商标的许可使用一、许可使用的概念及其意义 商标许可使用，是指注册商标所有人允许他人在一定期限内使用其注册商标。1.有利于企业促销增利，为社会提供更好的产品。2.有利于对外经济技术合作。二、许可使用的种类 1.普通许可。2.排他许可。3.独占许可三、当事人的主要权利和义务 （一）商品质量控制 （二）商标权的维护四、使用许可合同的管理 商标使用许可合同应当报商标局备案。第3节 注册商标的转让和移转一、注册商标的转让（一）注册商标转让的概念及方式 注册商标的转让是指注册商标所有人将其所有的注册商标转让给他人所有。 转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。 转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。（二）转让注册商标的限制1.在同一种或类似商品上注册的相同或者近似的商标必须一并转让。2.联合商标必须一并转让。3.已经许可他人使用的商标不得随意转让。4.受让人有保证注册商标商品质量的义务。二、注册商标的移转 注册商标的移转是指因转让以外的其他事由发生的商标权利转移。移转有两种情况：注册商标依继承而移转。企业合并、被兼并，其商标权由合并或兼并的新企业继受。第6章 商标权的保护第1节 、侵犯商标权行为的认定一、商标权范围及其保护范围的确定是认定侵犯商标权行为的前提和基准（一）商标权的范围即商标权使用权的范围，包括：1、商标的核准注册范围2、注册商标的核定商品范围（二）商标权的保护范围即商标权的禁止权范围。包括：1、同一种商品使用相同商标（假冒）2、同一种商品使用近似商标（仿冒）3、类似商品使用相同商标（仿冒）4、类似商品使用近似商标（仿冒）二、侵犯商标权行为的认定 侵犯商标权的行为一般有十大类， 其中“假冒或仿冒他人注册商标”的认定比较困难。 1、假冒商标： 即未经商标权人许可，在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为。2、仿冒商标（1）种类：类似商品（服务）上使用与他人注册商标相同的商标类似商品（服务）上使用与他人注册商标近似的商标同种商品（服务）上使用与他人注册商标近似的商标（2）类似商品（服务）的认定：类似商品，即在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。例如：牙膏与肥皂；糖果与果冻类似服务，即在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。例如：酒吧与咖啡屋；洗车行与修车行商品与服务类似，即商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。例如：包子与包子销售服务（3）商标相同（近似）的认定商标相同，即被控侵权商标与原告注册商标在视觉上基本无差别。例如：NestI（大写）与 Nestl（小写）；凤凰（16根羽毛）自行车与凤凰（15根羽毛）自行车商标近似，被控侵权商标与原告注册商标在文字的形、音、义或图形的构图、颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品与特定的联系。例如：RITZ 与RITS（4）认定商标相同（近似）的原则：第一：以相关公众的一般注意力为标准第二：整体对比与主要部分对比相结合第三：对比时应隔离进行第四：考虑请求保护注册商标的显著性和知名度第2节 商标侵权行为的种类 商标侵权是指未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者妨碍商标所有人使用注册商标，并可能造成消费者产生混淆的行为。依商标法第52条规定，有下列行为之一的，均构成侵犯商标权的行为。第2节 商标侵权行为的种类 商标侵权是指未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者妨碍商标所有人使用注册商标，并可能造成消费者产生混淆的行为。依商标法第52条规定，有下列行为之一的，均构成侵犯商标权的行为。一、使用侵权 未经商标注册人的许可，在同一种或者类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。此类行为主要发生在商品生产领域，亦即制假行为，侵害人为商品制造商或服务项目提供者。 使用侵权行为分为四种情形：在同一种商品上使用相同商标；在同一种商品上使用近似商标；在类似商品上使用相同商标；在类似商品上使用近似商标。二、销售侵权 销售侵犯注册商标专用权的商品。 三、标识侵权 这种侵权行为是指伪造、擅自制造的他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识。四、更换商标（反向假冒） 更换商标，即未经商标注册人同意，将其注册商标撤下后换上自己或第三人的商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。五、其他侵权行为（一）将商标作为其他商业标志使用的（二）为商标侵权行为提供便利条件的（如间接侵权）（三）将企业名称作为商标使用（四）将商标作为域名注册第三节 保护商标权的方法一、民事保护（一）即发侵权的制止1、即发侵权的认定：行为人已经作好侵权准备（证据）商标侵权行为不可避免（推定）2、即发侵权的制止：证据 申请人合格申请（可在诉前）法院48小时作出裁定法院5日前立即执行（二）民事诉讼及法律责任：1、停止侵害、排除妨碍、消除危险2、消除影响3、赔偿损失：赔偿数额的确定：侵权所得被侵权损失50万元以下裁决二、行政保护工商机关1、利用异议程序、撤销程序2、举报侵权3、行政查处和行政处罚三、刑事保护1、假冒注册商标罪（7年以下徒刑，并处罚金）2、销售假冒注册商标的商品罪 处罚同上3、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪处罚同上第4节 驰名商标的特殊保护一、驰名商标的概念 驰名商标是指经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标。与普通商标相比，驰名商标有以下两个特点： 具有较强的认知功能。商品质量恒定、优良。二、驰名商标的意义 驰名商标的意义在于，给予未注册商标一定程度的保护。三、驰名商标的认定（一）认定方式 驰名商标的认定是个案中查明事实、适用法律的前提，只有在案件需要并有当事人主张时，商标管理机关和人民法院才会先行作出认定。1、在诉讼程序对驰名商标进行认定2、在商标注册和商标评审程序中产生争议时进行认定（二）认定标准1.相关公众对该商标的知晓程度。2.该商标使用的持续时间。3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。4.该商标作为驰名商标受保护的记录。5.该商标驰名的其他因素。四、驰名商标的保护（一）保护方式 驰名商标保护方式体现在商标确权程序和商标使用管理两个方面。1.拒绝他人注册或撤销注册。2.禁止他人作为商标使用。3.禁止他人作为商号登记。4.禁止他人作为域名注册。（二）保护范围 驰名商标保护的特征在于特殊保护。“特殊”体现在以下方面：如果是注册的驰名商标，商品或服务的范围可扩大到不相同不类似的商品或服务上，即跨类保护。标志的范围可延伸到商标外其他商业标志。第五编 植物新品种权制度 第1章 、植物新品种保护概述一、植物新品种的概念植物新品种是指经过人工培育或对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性，并有适当命名的植物品种。二、植物新品种的法律分类1、培育型新品种和开发型新品种2、农业植物新品种和林业植物新品种第二章、植物新品种权特征及限制一、植物新品种权的概念 植物新品种权是指完成育种的单位或个人对其授权品种所享有的权利。二、植物新品种权的特征（一）主体品种权人1、职务育种属于单位执行本单位任务：注意：离开原单位期限为3年（与专利不同）主要利用本单位物质条件2、非职务育种属于育种人3、委托育种有合同以合同，否则属于受委托人4、合作育种有合同以合同，否则属于共同育种人5、权利移转：受让人、继受人、继承人。6、涉外育种（二）植物新品种权的客体获授权的植物新品种（繁殖材料）不包括其亲本材料。（三）植物新品种权的主要内容1、实施权：自己实施和许可实施2、转让权：必须登记三、植物新品种权的限制1、合理使用：无需许可、无需支付费用 情形：科研使用及 农民自繁自用2、强制许可：无需许可，但需支付费用 情形： 国家利益或公共利益需要 申请人正当理由无法获得许可第3章 、植物新品种权的取得一、植物新品种权的申请（一）申请植物新品种权的条件1、客体适格 该品种属于我国植物新品种保护名录列举的属或种2、新颖性：申请日前未销售境内许可销售不超过1年境外销售藤本、木本植物品种繁殖材料不超过6年，其它植物不超过4年3、特异性 即可遗传的品种间性状差异明显4、一致性 品种的可遗传性状保持一致5、稳定性 该繁殖材料的相关性状、特征必须具有遗传稳定性，否不能称其为品种。6、具备适当名称（二）申请原则1、先申请原则例外：同时申请的，先完成育种者优先外国申请优先权原则（12个月）2、一件品种一申请原则二、受理申请的机关1、农业植物新品种权申请：国家农业部2、林业植物新品种权申请：国家林业局三、审批程序（一般需要1年半以上）1、初步审查：客体适格性、新颖性，申请人适格性，品种命名情况2、公布申请：公布期限，没有明确规定；但是按照3个月审查费缴纳期限，可以推断为3个月。3、实质审查：特异性、一致性、稳定性，一般需要田间测试4、批准登记5、异议期：初审公告之日至授予品种权之日前向农业部植物新品种保护办公室提出 6、复审：新品种复审委员会第四章、植物新品种权期限、终止和无效一、保护期限1、授权保护期：藤本植物、木本植物20年；其