2013年二级建造师《建设工程法规及相关知识》复习重点 (3)

1 页 第三部分第三部分 建设工程纠纷的处理建设工程纠纷的处理 一 一 民事纠纷处理的方式民事纠纷处理的方式 建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种 分别是和解 调解 仲裁和诉讼和解 调解 仲裁和诉讼 一 一 掌握民事诉讼的特点掌握民事诉讼的特点 1 1 民事诉讼的概念 民事诉讼的概念 民事诉讼 是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下 以审理 裁判 执行等方式解 决民事纠纷的活动 以及由此产生的各种诉讼关系的总和 诉讼参与人诉讼参与人包括原告 被告 第三人 原告 被告 第三人 证人 鉴定人 勘验人证人 鉴定人 勘验人等 例 例 诉讼参与人包括 A 原告 B 第三人 C 证人 D 调解人 E 法官 答案答案 ABC ABC 2 2 民事诉讼的基本特征 民事诉讼的基本特征 1 公权性公权性 2 强制性强制性 3 程序性程序性 二 掌握仲裁的特点 二 掌握仲裁的特点 1 1 仲裁的概念 仲裁的概念 仲裁法 的调整范围仅限于民商事仲裁民商事仲裁 劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受 仲裁法 的调整 此外 根据 仲裁法 第 3 条的规定 下列纠纷不能仲裁 婚姻 收养 监护 扶养 继承纠纷 婚姻 收养 监护 扶养 继承纠纷 依法应当由行政机关处理的行政争议依法应当由行政机关处理的行政争议 2 仲裁的基本特点 1 自愿性自愿性 2 页 2 专业性专业性 3 灵活性灵活性 4 保密性保密性 5 快捷性快捷性 仲裁实行一裁终局一裁终局制度 仲裁裁决一经作出即发生法律效力 三 熟悉和解与调解 三 熟悉和解与调解 1 1 和解 和解 和解的应用非常广泛 发生争议后 当事人即可自行和解 即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以 和解 当事人申请仲裁后申请仲裁后 自行和解 达成和解协议的 可以请求仲裁庭根据和解协议根据和解协议作出裁决书作出裁决书 也可以撤回仲裁申请撤回仲裁申请 当事人达成和解协议 撤回仲裁申请后反悔的撤回仲裁申请后反悔的 可以根据仲裁协议申请仲裁根据仲裁协议申请仲裁 和解可以发生在民事诉讼的任何阶段民事诉讼的任何阶段 当事人在诉讼中和解的 应由原告申请撤诉 经法院裁 定撤诉后结束诉讼 当事人通过和解处理纠纷 但审判阶段的和解没有法律效力 当事人和解以后 可以请求法院调解 制作调解书 产生法律效力制作调解书 产生法律效力 在执行中 双方当事人在自愿协商的基础上 达 成的和解协议 产生结束执行程序结束执行程序的效力 如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的 对方当事 人只可以申请人民法院按照原生效法律文书按照原生效法律文书强制执行 例例 1 1 采用和解的方式解决纠纷 较为经济和快捷 有利于维持和发展双方的合作关系 下列关 于和解的理解错误的是 A 和解是指发生在仲裁 诉讼程序之外的自行解决纠纷的行为 B 当事人申请仲裁后 达成和解协议的 可以申请仲裁机构制作裁决书 C 当事人申请仲裁后 可以自行和解 D 审判阶段的和解不具有强制执行效力 答案答案 A A 例例 2 2 施工单位与供货商因采购的防水材料质量问题发生争议 双方多次协商 但没有达成和解 则关于此争议的处理 下列说法正确的是 A 双方依仲裁协议申请仲裁后 不可以和解 B 双方在申请仲裁后达成和解协议 仲裁庭依据该和解协议作出的裁决书具有强制执行力 C 如果双方通过诉讼方式解决争议 不能再和解 3 页 D 如果在人民法院执行中 双方当事人达成和解协议 则原判决书终止执行 答案答案 B B 2 2 调解 调解 1 调解的概念 2 调解的形式 法院调解法院调解 是指在人民法院的主持下 在双方当事人自愿的基础上 以制作调解书制作调解书的形式 从 而解决纠纷的一种方式 民间调解民间调解 即在当事人以外的第三人或组织的主持下 通过相互谅解 使纠纷得到稳妥的解决 无约束力 行政调解行政调解 或称行政调处 是指在有关行政机关的主持下 依据相关法律 行政法规 规章及 政策 处理纠纷的一种方式 无约束力 仲裁调解仲裁调解 仲裁庭在作出裁决前 可以进行调解 当事人自愿调解的 仲裁庭应当调解 仲裁 的调解达成协议 应当制作调解书或者裁决书制作调解书或者裁决书 对当事人有约束力 例例 1 1 建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书 其中可以强制执行的是 A 双方签收的由人民调解委员公制作的调解书 B 双方签收的仲裁调解书 C 人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书 D 双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书 答案 答案 B B 二 证据二 证据 证据 是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料 当事人要证明自己提出的主张 需要 向法院提供相应的证据资料 掌握证据的种类才能正确搜集证据 掌握证据的保全才能不使对自己有利的证据灭失 掌握证 据的应用才能真正发挥证据的作用 例 例 关于证据 下列说法正确的是 A 所有证据都应该在法庭上出示 B 书证必须提交原件 4 页 C 14 岁以下的未成年人不得作为证人 D 当事人之间应在庭审中相互明示其持有的证据 答案答案 A A 一 掌握证据的种类 一 掌握证据的种类 民事证据有以下 7 种 分别是 书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论 书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论 勘验笔录 勘验笔录 1 1 书证和物证 书证和物证 1 书证 是指以所载文字 符号 图案等方式所表达的思想内容思想内容来证明案件事实的书面材料 或者其他物品 2 物证 物证 则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹物品及其痕迹 2 2 视听资料 视听资料 根据最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 的有关规定 只要不是以侵害他人合法权侵害他人合法权 益益 如侵害隐私 或者违反法律禁止性规定的方法违反法律禁止性规定的方法 如窃听 取得的 仍可以作为认定案件事实的 依据 3 3 证人证言和当事人陈述 证人证言和当事人陈述 1 证人证言 2 当事人陈述 当事人陈述 是指当事人在诉讼或仲裁中 就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述 人民法院对当事人的陈述 应当结合本案的其他证据结合本案的其他证据 审查确定能否作为认定事实的根据 当事人对自己的主张 只有本人陈述而不能提出其他相关证据只有本人陈述而不能提出其他相关证据的 其主张不予支持 但对方对方 当事人认可当事人认可的除外 4 4 鉴定结论和勘验笔录 鉴定结论和勘验笔录 1 鉴定结论 当事人申请鉴定 应当注意在举证期限内举证期限内提出 当事人申请鉴定经人民法院同意后 由双方当 事人协商确定协商确定有鉴定资格的鉴定机构 鉴定人员 协商不成的 由人民法院指定法院指定 例 例 建设单位因施工单位在履行施工合同中存在违约行为对其提起诉讼 并准备申请对工程进 行质量鉴定 则鉴定申请应在 提出 A 开庭审理前 5 页 B 法庭辩论前 C 法院判决前 D 举证期限内 答案答案 D D 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定 提出证据证明存在下 列情形之一的 人民法院应予准许 1 鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格不具备相关的鉴定资格的 2 鉴定程序严重违法程序严重违法的 3 鉴定结论明显依据不足结论明显依据不足的 4 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形 对于有缺陷的鉴定结论 可以通过补充鉴定 重新质证或者补充质证补充鉴定 重新质证或者补充质证等方法解决的 不予重新 鉴定 例例 1 1 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议 不能作为申请重新鉴定理由的 是 A 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 B 鉴定程序严重违法的 C 鉴定结论经过质证认定的 D 鉴定结论明显依据不足的 答案答案 C C 例例 2 2 对有缺陷的鉴定结论 不可以直接要求 A 补充鉴定 B 重新质证 C 补充质证 D 重新鉴定 答案答案 D D 2 勘验笔录 勘验笔录 是指的人民法院为了查明案件的事实 指派勘验人员对与案件争议有关的现场 物现场 物 品或物体品或物体进行查验 拍照 测量 并将查验的情况与结果制成的笔录 例例 2 2 在案发现场勘验中 发现一封书信 根据书信中的字体鉴定结论 确定了犯罪嫌人 在本 6 页 案中书信属于 A 物证 B 书证 C 鉴定结论 D 勘验笔录 答案答案 A A 例例 3 3 张某被施工现场的建筑坠落物砸伤 住院治疗花去医疗费 2000 元 张某起诉到人民法院 并向法院递交了医院的诊断证明 向人民法院提交的医院诊断证明是 A 书证 B 鉴定结论 C 证人证言 D 勘验笔录 答案答案 A A 二 熟悉证据的保全和应用 二 熟悉证据的保全和应用 1 1 证据保全 证据保全 1 证据保全的概念 所谓证据保全 是指在证据可能灭失或以后难以取得可能灭失或以后难以取得的情况下 法院根据申请人的申请或依职 权 对证据加以固定和保护的制度 2 证据保全的申请 当事人向人民法院申请保全证据的 不得迟于举证期限届满前举证期限届满前 7 7 日日 当事人申请保全证据的 人民法院可以要求可以要求其提供相应的担保相应的担保 仲裁法 第 46 条也规定 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下 当事人当事人可以申请证 据保全 当事人申请证据保全的 仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地证据所在地的基层基层人民法院 例 例 下列需要保全证据的情况为 A 案外人所掌握的证据 B 涉及秘密的证据 C 以后难以取得的证据 7 页 D 因客观原因不能自行收集的证据 答案答案 C C 3 证据保全的实施 人民法院进行证据保全 可以根据具体情况 采用查封 扣押 拍照 录音 录像 复制 鉴 定 勘验 制作笔录等方法 人民法院进行证据保全 可以要求可以要求当事人或者诉讼代理人到场 例例 1 1 关于证据保全的说法正确的是 A 证据保全只能依当事人申请进行 人民法院不得依职权进行 B 人民法院可以主动采取证据保全措施 C 当事人申请保全证据的必须提供相应的担保 D 当事人在举证期限内随时可以申请保全证据 答案答案 B B 2 2 证据的应用 证据的应用 1 证明对象 2 举证责任 谁主张 谁举证谁主张 谁举证 不需证明的事实 不需证明的事实 众所周知的事实 众所周知的事实 自然规律及定理 自然规律及定理 根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则 能推出的另一事实 根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则 能推出的另一事实 已为法院发生效力的裁判所确认的事实 已为法院发生效力的裁判所确认的事实 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 已为有效公证文书所证明的事实 已为有效公证文书所证明的事实 3 证据的收集与固定 4 证明过程 1 举证时限 所谓举证时限 是指法律规定或法院 仲裁机构指定法律规定或法院 仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限 当事人在 举证期限内提交证据材料确有困难的 应在举证期限内申请延期举证申请延期举证 经人民法院批准 可以适当 延长举证期限 例例 1 1 民事诉讼中的举证期限 A 可以由当事人协商一致 并经人民法院认可 8 页 B 可以由原告指定 C 可以由被告指定 D 如果当事人协商一致 不必经人民法院认可 答案答案 A A 2 证据交换 我国民事诉讼中的证据交换 是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前答辩期届满后开庭审理前 在人民法院的主持下 当 事人之间相互明示其持有证据的过程 证据交换制度的设立 有利于当事人之间明确争议焦点 集 中辩论 有利于法院尽快了解案件争议焦点 集中审理 有利于当事人尽快了解对方的事实依据 促进当事人进行和解和调解 例 例 根据最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定 下列说法不正确的是 A 对于当事人逾期提交的证据材料 人民法院审理时应组织质证 B 证据交换应当在审判人员的主持下进行 C 在证据交换的过程中 对有异议的证据 仅做记录 D 未经质证的证据 不能作为认定案件事实的依据 答案答案 A A 3 质证 质证 是指当事人在法庭的主持下 围绕证据的真实性 合法性 关联性真实性 合法性 关联性 针对证据证明力有证据证明力有 无以及证明力大小无以及证明力大小 进行质疑 说明与辩驳的过程 未经质证的证据 不能作为认定案件事实的依 据 例例 1 1 由于发生工程质量纠纷 原告某房地产开发公司起诉被告大成建筑公司 在开庭审理案件 时 被告大成建筑公司对工程质量鉴定结论提出异议 要求重新鉴定 法院审查后认为这是有缺陷 的鉴定结论 面对这种情况 可通过 方法解决 A 重新质证 B 重新审理 C 延期审理 D 法院中止诉讼 答案答案 A A 例例 2 2 关于开庭质证 下列说法中不正确的是 A 证据应当在开庭时出示 并由当事人互相质证 9 页 B 经过法定程序公证证明的法律行为 法律事实和文书 人民法院或者仲裁机构应当作为认定 事实的根据 C 书证应当提交原件 D 物证应当提交原物 答案答案 C C 4 认证 认证 即证据的审核认定 是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材 料作出审查判断 确认其能否作为认定案件事实的根据 认证是正确认定案件事实的前提和基础 其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认 人民法院就数个证据对同一事实的证明力 可以依照下列原则认定 1 国家机关 社会团体依职权制作的公文书证公文书证的证明力一般大于其他书证 2 物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或者经过公证 登记的书证物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或者经过公证 登记的书证 其证明力一般大于其他书证 视听资料和证人证言 3 证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言 其证明力一般小于其他证人 证言 例例 1 1 关于人民法院就多个证据对同一事实的证明力的认定 下列说法不正确的是 A 国家机关公文书证的证明力 其他书证 B 鉴定结论 其他书证 C 视听资料和证人证言证明力 鉴定结论 勘验笔录 D 其他证人证言证明力 亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言 答案答案 C C 例例 2 2 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据的是 A 未成年人所作的与其年龄和智力状况相符的证言 B 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言 C 鉴定结论 D 能与原件 原物核对的复印件 复制品 答案答案 B B 三 民事诉讼法三 民事诉讼法 10 页 民事诉讼基本制度包括民事诉讼基本制度包括 合议制度 回避制度 公开审理制度 两审终审制度 合议制度 回避制度 公开审理制度 两审终审制度 一 掌握诉讼管辖与回避制度 一 掌握诉讼管辖与回避制度 1 1 诉讼管辖 诉讼管辖 1 级别管辖 级别管辖 是指按照一定的标准 划分上下级法院之间上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限 我 国法院有四级 分别是基层人民法院 中级人民法院 高级人民法院和最高人民法院基层人民法院 中级人民法院 高级人民法院和最高人民法院 每一级均受 理一审民事案件 1 基层法院管辖第一审民事案件 法律另有规定除外 2 中级法院管辖 重大重大涉外案件 本辖区有重大影响本辖区有重大影响的案件 最高人民法院确定由中级法院管 辖的案件 3 高级法院管辖在本辖区有重大影响本辖区有重大影响的第一审民事案件 4 最高法院管辖 在全国有重大影响全国有重大影响的案件 认为应当由本院审理的案件 2 地域管辖 地域管辖 是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系 划分同级法院同级法院受理第一审民事案件 的分工和权限 地域管辖实际上是以法院与当事人 诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联 关系来确定的 主要包括如下几种情况 1 一般地域管辖 通常实行 原告就被告原告就被告 原则 即以被告住所地被告住所地作为确定管辖的标准 对公民提起的民事诉讼 由被告住所地被告住所地人民法院管辖 被告住所地与经常居住地不一致的 由经常居住地经常居住地人民法院管辖 其中 公民的住所地是指该公民的户籍所在地户籍所在地 经常居住地是指公民 离开住所至起诉时已连续居住满连续居住满 1 1 年年的地方 但公民住院就医住院就医的地方除外 对法人或者其他组织提起的民事诉讼 由被告住所地人民法院管辖 在这里 被告住所地是 指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地主要办事机构所在地或者主要营业地 例 例 张某与李某进城打工已满三年 现张某欲对拖欠其借款 3 万元的李某提起返还借款诉讼 下列有管辖权的是 A 中级人民法院 B 张某住所地人民法院 C 李某户籍所在地人民法院 D 李某经常居住地人民法院 11 页 答案答案 D D 2 特殊地域管辖 特殊地域管辖 是指以被告住所地 诉讼标的所在地 法律事实所在地为标准确定的管辖 与 工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼 因合同纠纷提起的诉讼 由被告住所地或者合同履行地被告住所地或者合同履行地人民法院管辖 在这里 合同履行地 是指合同约定合同约定的履行义务的地点 主要是指合同标的的交付地点 建设工程施工合同纠纷以施工行施工行 为地为地为合同履行地 发生合同纠纷的 我国 民事诉讼法 还规定了协议管辖制度协议管辖制度 所谓协议管辖 是指合同当事 人在纠纷发生前后 在法律允许的范围内 以书面形式约定案件的管辖法院 协议管辖仅适用于合 同纠纷 民事诉讼法 第 25 条规定 合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地 合被告住所地 合 同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地人民法院管辖 但不得违反不得违反本法对级别管辖和级别管辖和 专属管辖专属管辖的规定 例例 1 1 下列纠纷中 当事人可以以书面形式约定案件的管辖法院的是 A 继承纠纷 B 抚养权纠纷 C 劳动纠纷 D 建设工程承包纠纷 答案答案 D D 3 专属管辖 专属管辖 是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖 专属管辖是排他性管排他性管 辖辖 排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利 专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是 凡法律规定为专属管辖的诉讼 均适用专属管辖 三种适用专属管辖的案件 其中 因不动产纠纷提起的诉讼 由不动产所在地不动产所在地人民法院管辖 如房屋买卖纠纷 土地使用权转让纠纷等 但是应当注意的是 建设工程施工合同纠纷不适用专属建设工程施工合同纠纷不适用专属 管辖管辖 适用合同纠纷的地域管辖原则 发包人和承包人也可在发包人住所地 承包人住所地 合同 签订地 施工行为地 工程所在地 的范围内 通过协议确定管辖法院 例 例 下列案件适用专属管辖的是 A 因合同纠纷提起的诉讼 B 因不动产纠纷提起的诉讼 12 页 C 因工人与施工企业的劳动纠纷提起的诉讼 D 因侵权行为提起的诉讼 答案答案 B B 3 移送管辖和指定管辖 1 移送管辖移送管辖 受理的不属于本院管辖的 应当移送有管辖权的法院 受移送的法院认为不属于 本院管辖的 报请上级法院报请上级法院指定管辖 不得再自行移送不得再自行移送 2 指定管辖 有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权不能行使管辖权的 由上级法院指定管辖 因管辖管辖 权发生争议权发生争议 协商解决不了的 报请共同上级共同上级法院管辖 例 例 太原市 A 区的甲公司与北京市 B 区的乙公司签订了一份建材购销合同 合同约定的交货地 点为保定市 C 区 后双方在履行合同时发生纠纷 甲公司向北京市 B 区人民法院起诉 乙公司向保 定市 C 区人民法院起诉 两个人民法院就管辖权发生争议 都认为自己有管辖权 经协商无法达成 一致 根据我国 民事诉讼法 本案应当 A 由两个法院分别审理 D 由北京市高级人民法院指定一个法院进行审理 C 由山西省高级人民法院指定一个法院进行审理 D 由最高人民法院指定一个法院进行审理 答案答案 D D 4 管辖权异议 当事人对管辖权有异议的 应当在提交答辩状期间提交答辩状期间提出 例 例 关于民事诉讼管辖 下列说法不正确的是 A 地域管辖是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限的制度 B 专属管辖是排他性管辖 C 最高人民法院为终审法院 因此只受理二审案件 D 房地产纠纷属于专属管辖 答案答案 C C 2 2 回避 回避 审判人员 书记员 翻译人员 鉴定人 勘验人有下列情形之一的 必须回避 当事人有权用 口头或者书面方式申请回避 13 页 是本案当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属 与本案有利害关系有利害关系 与本案当事人有其他关系其他关系 可能影响对案件公正审理可能影响对案件公正审理的 根据 民事诉讼法 的有关规定 当事人提出回避申请 应当说明理由 在案件开始审理时开始审理时提 出 回避事由在案件开始审理后知道的 也可以在法庭辩论终结前法庭辩论终结前提出 被申请回避的人员在人民 法院作出是否回避的决定前 应当暂停暂停参与本案的工作 院长院长担任审判长的回避 由审判委员会审判委员会决定 审判人员审判人员的回避 由院长院长决定 其他人员其他人员的回避 由审判长审判长决定 例 例 根据 民事诉讼法 规定 下列情形中 审判人员不需要回避的是 A 本案当事人近亲属 B 与本案没有任何关系 C 与本案当事人有其他关系 D 与本案有利害关系 答案答案 B B 二 掌握诉讼参加人的规定 二 掌握诉讼参加人的规定 1 1 当事人 当事人 民事诉讼中的当事人 是指因民事权利和义务发生争议 以自己的名义进行诉讼 请求人民法 院进行裁判的公民 法人或其他组织 民事诉讼当事人主要包括原告和被告原告和被告 公民 法人和其他组织公民 法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人 法人由其法定代表人进行诉讼 其他组织 由其主要负责人进行诉讼 因建设工程质量建设工程质量发生争议的 发包人可以总承包人 分包人 和实际施工人总承包人 分包人 和实际施工人为共同被告提起诉 讼 实际施工人以转包人 违法分包人转包人 违法分包人为被告起诉的 法院应当受理 实际施工人以发包人发包人为被告 主张权利的 法院可以追加转包人或者违法分包人可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人 发包人只在欠付工程价款范围内发包人只在欠付工程价款范围内 对实际施工人实际施工人承担责任 例 例 下列有关当事人的表述不正确的是 A 民事诉讼当事人主要包括原告和被告 B 实际施工方以违法分包方为被告起诉的 人民法院可以不予受理 14 页 C 公民 法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人 D 法人由其法定代表人进行诉讼 答案答案 B B 2 2 诉讼代理人 诉讼代理人 诉讼代理人 是指根据法律规定或当事人的委托 代理当事人进行民事诉讼活动的人 与代理 分为法定代理 委托代理和指定代理相一致 诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人 委托诉讼法定诉讼代理人 委托诉讼 代理人和指定诉讼代理人代理人和指定诉讼代理人 在工程建设领域 最常见的是委托诉讼代理人 当事人 法定代理人可以委托一至二人一至二人作为诉讼代理人 委托诉讼代理人既可以是律师 也可 以是当事人的近亲属 有关的社会团体或者所在单位推荐的人 以及经人民法院许可的其他公民 委托他人代为诉讼的 必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书授权委托书 授权委托书必 须记明委托事项和权限委托事项和权限 委托权限分为一般授权与特别授权一般授权与特别授权 诉讼代理人代为承认 放弃 变更诉讼请求 进行和解 提起反诉或者上诉承认 放弃 变更诉讼请求 进行和解 提起反诉或者上诉 必须有委托人 的特别授权特别授权 针对实践中经常出现的授权委托书仅写 全权代理全权代理 而无具体授权的情形 最高人民法院还特 别规定 在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权不能认定为诉讼代理人已获得特别授权 即诉讼代理人无权代为承认 放弃 变更诉讼请求 进行和解 提起反诉或者上诉 例例 1 1 某施工单位在一起工程质量诉讼中 委托其法务部负责人李某为诉讼代理人 其向人民法 院出具的授权委托书中仅注明李某为全权代理 未列举具体权限 则李某有权 A 进行辩论 B 进行和解 C 提起反诉 D 提起上诉 答案答案 A A 例例 2 2 下列有关诉讼代理人的表述不正确的是 A 民事诉讼代理人可分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人 B 法定诉讼代理人适用于无诉讼行为能力的当事人 C 法定代理人可以作为委托人 D 当事人的近亲属不能成为委托诉讼代理人 15 页 答案答案 D D 三 掌握财产保全及先予执行的规定 三 掌握财产保全及先予执行的规定 1 1 财产保全 财产保全 1 财产保全的概念 所谓财产保全 是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移 隐匿 毁损等情形 导致法院 将来的判决不能执行或难以执行不能执行或难以执行 进而另一方当事人 或利害关系人 的合法利益受到损害的 根 据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定 由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法 律制度 2 财产保全的种类 1 诉讼财产保全 诉讼财产保全 是指在诉讼过程中在诉讼过程中 为了保证人民法院的判决能够执行 人民法院根据当事人当事人 的申请 或在必要时依职权裁定的申请 或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度 人民法院采取诉讼财产保全措施的 可以可以责令申请人提供担保 申请人不提供担保的 驳回申 请 人民法院接受申请后 对情况紧急情况紧急的 必须在4848 小时内小时内作出裁定 裁定采取诉讼财产保全措施 的 应当立即开始执行 例 例 根据我国 民事诉讼法 的规定 当事人申请诉讼财产保全而未提供担保的 A 人民法院应驳回申请 B 人民法院可以强制申请人提供担保 C 人民法院必须受理并依法作出裁定 D 人民法院可以受理并依法作出裁定 答案答案 D D 2 诉前财产保全 诉前财产保全 是指在诉讼发生前在诉讼发生前 利害关系人因情况紧急情况紧急 不立即申请财产保全将会使其合不立即申请财产保全将会使其合 法权益受到难以弥补的损害法权益受到难以弥补的损害的情况下 人民法院根据利害关系人的申请利害关系人的申请 对有关的财产采取保全措 施的制度 利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施 应当应当提供担保 不提供担保的 驳回申请 人民法院接受申请后 必须在在 4848 小时内小时内作出裁定 裁定采取诉前财产保全措施的 应当立即开始执立即开始执 行行 申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后1515 日内起诉日内起诉 未在该期限内起诉的 人民法院 16 页 应当解除诉前财产保全 例 例 某房地产开发公司拖欠施工单位工程款 在多次催要未果的情形下 施工单位依法向人民 法院提起诉讼 起诉前 施工单位欲对房地产开发公司所有的一处房产进行财产保 全 则下列说法正确的是 A 人民法院在接受申请后 必须在 3 日内作出裁定 B 开发公司不服人民法院财产保全裁定的 可申请复议一次 复议期间停止裁定的 执行 C 申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的 人民法院应当解除财产保全 D 申请有错误的 人民法院应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失 答案答案 C C 3 财产保全的对象及范围 财产保全限于请求的范围 或者与本案有关的财物 其中 请求的范围 一般指保全的财产其 价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当 与本案有关的财物 一般指本案的标的物 财 产保全的措施包括 查封 扣押 冻结或者法律规定的其他方法查封 扣押 冻结或者法律规定的其他方法 被申请人提供担保提供担保的 人民法院应当解除财产保全应当解除财产保全 申请有错误的 申请人应当赔偿被申请人 因财产保全所遭受的损失 2 2 先予执行 先予执行 所谓先予执行 是指人民法院在做出终审判决以前做出终审判决以前 为解决权利人生活或生产经营的急需生活或生产经营的急需 根 据当事人申请 依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度 1 先予执行的适用范围 追索赡养费 抚养费 抚育费 抚恤金 医疗费用的 追索赡养费 抚养费 抚育费 抚恤金 医疗费用的 追索劳动报酬的 追索劳动报酬的 因情况紧急需要先予执行的因情况紧急需要先予执行的 例 例 根据我国 民事诉讼法 的规定 人民法院对下列案件不适用先予执行的是 A 张老汉要求女儿给付赡养费 B 员工蔡某要求公司按合同给付工资 C 刘某起诉要求某建筑公司赔偿医疗费 D 甲公司要求乙公司给付买卖合同价款 答案答案 D D 17 页 2 先予执行的适用条件 1 当事人之间权利义务关系明确权利义务关系明确 不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的 2 被申请人有履行能力的 人民法院可以可以责令申请人提供担保 申请人不提供担保的 驳回申请 申请人败诉的 应当赔 偿被申请人因先予执行遭受的财产损