代理词.粤承昌富.doc

答辩意见1、 本案原被告双方签订的施工合同及二份补充协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定且已实际履行，均合法有效。2、 本案原告已按合同约定完全履行了义务，合同全部履行完毕，装饰工程已经竣工。不存在没有完工的情况。3、 原告延期交工是因为被告不按时给负相应的工程款，有大量增加工程项目的结果，而且延期交工是双方协商的，不存在原告违约行为。4、原告施工的工程质量合格，不存在质量问题。承德市房屋安全鉴定管理办公室出具的关于平泉富源大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告属于无效证据，不具有证据效力，不能作为认定原告施工的工程存在质量问题的定案依据。被告根据此鉴定结论主张原告施工的工程存在质量问题，明显证据不足，不应采纳。5、被告擅自使用未经验收的装修工程，即使存在质量问题也应自行承担法律后果，不能此为由拒付工程款。6、被告另雇他人对工程拆除重做及停业的损失不能得到法律支持。因承德市房屋安全鉴定管理办公室出具的关于平泉富源大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告不具有证明效力，那么承德市正元会计师事务所根据此鉴定结论出具的拆除重做造价鉴定和因拆除重做而致停业损失的鉴定就成了无源之水无本之木，该损失也就不能成立。代理词作为原告xxxx公司的代理人，发表以下代理意见：1、关于合同效力问题。代理人认为，本案原被告双方签订的施工合同及二份补充协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定且已实际履行，均合法有效。当然，原仲裁委以及原审法院均予以认定，这点不应持有异议。2、本案装修合同是否履行完毕？装饰工程是否竣工？本案事实是，2001年7月15日原被告双方签订施工合同，又根据合同约定的工程项目内容签订工程预算书后，原告即于7月17日进场施工，后因被告方无故延付工程款以及工程增项等原因，双方又签订二份补充协议。2001年11月10日，原告已经按合同约定的装修装饰工程以及增项部分全部施工完毕，并交付给被告。11月12日，原被告双方在关于xx大厦洗浴设备配置的验收报告和舞厅灯光照明验收二份验收报告上签字。2002年1月份双方又组织人员到工地现场对整个装饰工程的工程量进行实地测量，实测后根据双方认可的工程量共同制定了装饰工程明细表，并经双方代表签字确认。之后，原告根据该装饰工程明细表编制决算书，并要求被告签字，被告却以工程尚未全部竣工，也没正式验收，决算书是单方作出，与事实相距甚远等各种理由拒绝签字。代理人认为，本案装饰工程是否竣工，答案是肯定的，以下四点就可以足以说明：1、双方于2001年11月12日共同签署的关于xx大厦洗浴设施配置的验收报告和舞厅灯光照明验收，说明xx大厦洗浴设施配置和舞厅灯光照明工程全部完工，否则不存在验收或者双方共同签署验收报告的问题。2、被告反诉称，2001年11月25日二楼餐厅和三楼客房开业，12月25日二楼洗浴中心开业。说明二楼餐厅、三楼客房和二楼洗浴中心工程已竣工，否则不可能开业。3、2002年1月份双方组织人员到工地现场对整个装饰工程的工程量进行实地测量，实测后根据双方认可的工程量共同制定了装饰工程明细表，并经双方代表签字确认。说明本案的装饰工程的所有工程量已经完成，全部工程已竣工，否则不会组织双方到现场实地测量工程量。也就是说，该装饰工程明细表的签署不仅能够证明整个装饰工程工程量多少的问题，更能证明整个装饰工程已经完工的事实。4、根据双方签订的合同制定的工程预算书与合同约定的工程项目内容完全一致。将工程预算书与装饰工程明细表中的工程项目内容相对照，会发现因大量的增项，装饰工程明细表的工程项目内容不仅完全涵盖而且大大的超出了工程预算书中的工程工程项目内容。这也充分说明了原告不仅按合同全部施工完毕而且还超额完成了大量的增项内容。总之，根据以上四点，无可辩驳的证明原告全部装饰工程已经竣工的事实。因此，代理人有理由认为，本案原告已按合同约定完全履行了义务，合同全部履行完毕，装饰工程已经竣工。3、原告是否存在延期交工的违约行为？被告反诉称原告没有按期交工，存在违约行为。代理人认为这个观点不能成立。其一，原告延期交工是因为被告没有按时足额支付约定的工程款造成的。合同约定，合同签订2日内应付款20万元，开工一个月后再付10万元，可是被告根本没有按照约定及时足额付款，即使到工程竣工，被告也未足额支付相应工程款。因此，原告延期交工是行使先履行抗辩权的行为，并不属于违约。其二，延期交工是应被告要求在原合同基础上工程大量增项导致的，增项幅度高达66%。因此，延期交工是工程增项的客观情况使然，不是原告自身原因造成的。其三，延期交工是原被告双方补充协商的结果，不是原告的单方行为，因此认为原告违约纯属无稽之谈。总之，原告延期交工，不等于原告存在违约行为。4、原告施工的工程是否存在质量问题以及质量鉴定的证明效力。代理人认为，原告施工的工程是否存在质量问题，明显证据不足，被告提出的质量问题的主张不能得到支持。其一，工程交付后，被告未经验收擅自使用，现提出质量问题，是施工造成的质量问题还是擅自使用造成的质量问题，无法界定。其二，工程交付后，被告又擅自拆除重做，那么是原告施工造成的质量问题还是被告拆除重做造成的质量问题，也是无法界定。其三，xx房屋安全鉴定管理办公室出具的关于xx大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告不具有证明效力，不能证明装饰工程存在质量问题。首先该鉴定机构不具有工程质量鉴定的资质。最高院公布的人民法院司法鉴定人员名册中，该鉴定机构的鉴定类别是房屋安全，承德市政府给其授权的鉴定资格也是房屋安全鉴定。因此该鉴定机构不具有工程质量鉴定的资质，对建设工程的质量鉴定，超出了其资质范围。其次，该鉴定机构的鉴定人员只是建筑工程类别的工程师，不具有工程质量鉴定的资格。第三，该鉴定报告明显超过有效的鉴定时点，是在工程竣工（2001年11月25日竣工）被告实际使用将近二年时间后（2003年6月10日出具报告）做出的，不是对原始工程质量所做的鉴定，鉴定结论明显违背客观事实，不具有客观真实性。此外，xx高院发函也特别指出，承德市房屋安全鉴定管理办公室对建设工程的质量鉴定，超出了其资质范围，其出具的关于xx富源大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告不能被采纳，应由具有相应资质的鉴定机构对该装饰工程进行鉴定。因此，该鉴定报告明显属于无效证据，不具有证据效力，不能作为认定原告施工的工程存在质量问题的定案依据。被告根据此鉴定结论主张原告施工的工程存在质量问题，明显证据不足，不应采纳。5、被告是否存在未经竣工验收擅自使用的问题，以及擅自使用的法律后果。第一，工程是否经过竣工验收。原告诉称，工程竣工后即向被告提出验收结算要求，被告却提出工程尚未全部竣工，也没正式验收，拒绝结算。而被告在反诉时称“我公司不可能为原告所做的半截子工程搞验收”，在原审答辩时也说：“原告没有履行合同义务，至今未按合同约定内容竣工，更没有通过双方验收”。由此，辩护人认为，可以确认本案的装饰工程没有经过整体验收。第二，被告是否使用了未经竣工验收的工程。被告在起诉状中写道：“在合同期限内，原告方未能竣工，被告在11月9日自动退出工地，我公司另雇人对没完工的工程进行了施工（拆除重做）”，代理人认为，被告对工程另雇他人进行拆除重做，不仅表明被告已经实际接受了该工程，而且也视为实际使用了该工程。而被告2001年11月25日二楼餐厅和三楼客房开业，12月25日二楼洗浴中心开业的事实，更能说明被告已经实际使用了该工程。第三，被告是否擅自使用。这点是毋庸置疑的。因为本案被告拒绝结算，强行将原告赶出现场，强行占有并使用工程的一系列行为均没有经过原告方的半点许可，是被告单方做出的，纯属被告的擅自行为。因此，完全可以认定被告擅自使用了未经竣工验收的工程。第四，被告擅自使用未经竣工验收工程的法律后果。建筑法第61条规定“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。合同法第279条规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建设工程质量管理条例第16条第2款规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第13条明确规定：“发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量问题主张权利的，不予支持。”从上述法律法规司法解释的规定来看，本案装修工程未经竣工验收，被告却违反法律规定或合同约定擅自使用，因完全可以视为被告认可工程质量合格，或者自愿对质量不合格承担责任。因为，被告使用未经验收的工程，其应当预见到工程可能存在质量问题，其擅自使用的行为足以表明愿意自行承担责任。随着被告对未经验收工程的使用，其工程质量责任的风险也由原告转移给被告。此时，被告则丧失了主张工程质量的权利。因此，被告擅自使用未经验收的装修工程，即使存在质量问题也应自行承担法律后果，不能此为由拒付工程款6、被告另雇他人对工程拆除重做及停业损失应否得到支持。代理人认为，对于被告另雇他人对工程拆除重做及停业的损失不能得到法律支持。其一，原告装修的工程是否存在质量问题没有充分的证据证实，被告单方将工程拆除重做是被告自己的单方行为，与原告无关，应自行承担拆除重做以及因此停业的损失。其二，根据相关规定，被告擅自使用未经验收的装修工程，又对质量问题主张权利的，不予支持。其三，xx正元会计师事务所出具的拆除重做造价鉴定和因拆除重做而致停业损失的鉴定是在承德市房屋安全鉴定管理办公室出具的关于xx富源大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告的基础上作出的。因承德市房屋安全鉴定管理办公室出具的关于xx大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告不具有证明效力，那么xx市正元会计师事务所出具的拆除重做造价鉴定和因拆除重做而致停业损失的鉴定就成了无源之水无本之木，该损失也就不能成立。这里需要说明一下，本案房屋装饰装修工程是否属于建设工程范畴？是否适用建设工程法律的调整的问题？建设工程质量管理条例第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”最高院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复也规定：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定”可见，根据上述法规和司法解释是将装修工程归入了建设工程范畴，本案可以适用建设工程法律法规的调整。7、被告是否拖欠工程款以及是否支付相应利息。关于本案装饰工程的造价，xx涉案物品价格鉴证中心承价鉴字（2002）第54号结论书鉴定工程造价为1583718元，后该鉴证中心又出具承价鉴字（2002）第125号鉴定结论书，鉴定工程造价为798439元。xx市正元会计师事务所关于平泉富源大厦装饰工程造价结算鉴定书鉴定工程造价为864733元。而被告实际付款数额为372900元。由此可以确认，被告拖欠工程款是确定无疑的了。关于工程的实际造价，代理人认为，应按承德市正元会计师事务所关于xx富源大厦装饰工程造价结算鉴定书鉴定工程造价为864733元来认定。因为该鉴定结论是经人民法院依法定程序委托所做鉴定，鉴定内容符合客观实际，具有客观真实性。而承德市涉案物品价格鉴证中心的二次鉴定，自相矛盾，有失客观，不具有真实性，不应采纳。因此，按照工程造价864733元计算，扣除已给付的372900元，被告尚欠工程款491833元。关于拖欠工程款利息，最高法院的司法解释第17条规定：“当事人对工程价款利息给付标准有约定的，按约定处理，没有约定的按中国人民银行同类贷款利率计算”，第18条规定“利息从应付工程款之日计付”本案被告xx大厦于2001年11月25日开业，可以从该日计算利息。因此，被告除了支付拖欠的1210818元工程款外，还应按中国人民银行同类贷款利率支付自2001年11月25日至给付之日的利息。以上是代理人关于本案的代理意见，请合议庭考虑并采纳。xx律师事务所律师 xxx二0一二年二月十五日证据目录（原告承德粤承昌富装饰材料公司提供）第一组1、施工合同2、工程预算书3、装饰工程明细表4、洗浴设备配备的验收报告5、舞厅灯光照明验收报告6、平泉富源宾馆竣工验收报告证明目的：1、原被告双方签订的施工合同依法成立，具有法律效力。2、工程预算书是根据施工合同签订的，二者工程项目内容完全一致。装饰工程明细表是工程竣工后双方到现场实地测量工程量的结果。该装饰工程明细表的工程项目内容包括且超过了施工合同约定和工程预算书中的工程项目内容。由此证明原告已完全按照合同的约定超额完成了全部的工程项目，装饰工程已竣工。3、洗浴设备配备的验收报告和舞厅灯光照明验收报告，证明洗浴设备配备和舞厅灯光照明工程已经竣工。4、2001年11月11日原告将平泉富源宾馆竣工验收报告提交给被告，被告拒绝签字，但可以证明整个装饰工程已经全部完工。第二组1、 给付工程款收据2、 关于已发生的新增工程项量造价的计算说明3、关于工程变更和新增项目洽商4、停工报告5、增加工程量说明6、装修延期交工协议7、施工补充协议证明目的：1、原告延期交工是因为被告没有按时足额支付约定的工程款造成的。合同约定，合同签订2日内应付款20万元，开工一个月后再付10万元，可是被告根本没有按照约定及时足额付款，即使到工程竣工，被告也未足额支付相应工程款。2、延期交工是应被告要求在原合同基础上工程大量增项导致的，增项幅度高达66%。因此，延期交工是工程增项的客观情况使然，不是原告自身原因造成的。3、延期交工是原被告双方补充协商的结果，不是原告的单方违约行为。因此，原告延期交工，不等于原告存在违约行为。4、除了原合同约定的工程项目，原告还进行了大量的增量工程施工。第三组1、 富源商贸公司（被告）在平泉县人民法院提交的民事诉讼状2、 富源商贸公司（被告）在原审时提交的答辩状（反诉）3、 关于平泉富源大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告4、 人民法院鉴定人员名册（29号）5、 河北省高级人民法院（函）证明目的：1、被告于2001年11月25日开业正式使用装修工程，出现出质量问题，是施工造成的还是擅自使用造成的质量问题，无法界定。2、工程交付后，被告又另雇他人将工程拆除重做，那么是原告施工造成的质量问题还是被告拆除重做造成的质量问题，也是无法界定。3、承德市房屋安全鉴定管理办公室出具的关于平泉富源大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告不具有证明效力，不能证明装饰工程存在质量问题。首先该鉴定机构不具有工程质量鉴定的资质。最高院公布的人民法院司法鉴定人员名册中，该鉴定机构的鉴定类别是房屋安全，承德市政府给其授权的鉴定资格也是房屋安全鉴定。其次，该鉴定机构的鉴定人员只是建筑工程类别的工程师，不具有工程质量鉴定的资格。第三，该鉴定报告明显超过有效的鉴定时点，是在工程竣工（2001年11月25日竣工）被告实际使用将近二年时间后（2003年6月10日出具报告）做出的，不是对原始工程质量所做的鉴定，鉴定结论明显违背客观事实，不具有客观真实性。此外，河北省高院公函也特别指出，承德市房屋安全鉴定管理办公室对建设工程的质量鉴定，超出了其资质范围，其出具的关于平泉富源大厦装饰装修工程质量问题的鉴定报告不能被采纳，应