司法考试卷四案例题解答.doc

/司法考试卷四案例题解答案例题【必死误区】：有些考生拿到试卷后，习惯于从头到尾去读七道题目，后来发现自己许多不会的就慌神了，影响发挥，同时至少浪费了20分钟。这样的卷四分数上顶得个70-80分。正确的策略是：拿到试卷后马上开始做第一题，然后做第七题，一般考生要求以上两题分别用25分钟和35分钟，但是受过以上训练的考生，应该会提前5-10分钟完成，这有两大优势：第一，由于是有备而来，这两道题目得分会远远高于平均分；第二，为后面的案例题节省了宝贵时间，提高了案例题得分可能性。案例题的时间分配是：民法、刑法各35分钟，其他三门课各25分钟。平时做题一定要保证按照以上时间来练习。在卷四考试中，时间就是分数。谨记，谨记！第一节刑法一、刑法知识点【高频考点】一级考点1.共同犯罪：（1）结合罪名考“部分犯罪共同说”：故意伤害与故意杀人；非法拘禁与绑架；强制猥亵妇女与强奸；盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索与抢劫；盗窃、抢夺、抢劫，诈骗与敲诈勒索。以上罪名之间可以转化，在共同犯罪中有人转化，有人没有转化，因此要结合共犯构成要素去理解上述罪名部分转化问题。（2）主体责任：主犯和从犯，间接正犯，教唆犯、帮助犯的成立及责任。（3）犯罪形态：部分共犯中止的后果。（4）共同犯罪一方认识错误，“共犯过剩”（或称“实行过限”）甲不知情，乙又犯新罪或者转化为新罪。2.侵害人身犯罪：故意杀人、过失致人死亡、故意伤害的联系；强奸与强制猥亵妇女、抢劫、盗窃、抢夺、诈骗的联系；非法拘禁与绑架、抢劫的联系；绑架与故意杀人、故意伤害、非法拘禁、拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪的联系。3.财产犯罪：抢劫与抢夺；盗窃与侵占；诈骗与敲诈勒索；抢劫与敲诈勒索；盗窃与诈骗。二级考点1.正当防卫条件、假想防卫、防卫过当、事前防卫与事后防卫。2.犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂与犯罪未遂的区分。3.继续犯、竞合犯、吸收犯、牵连犯如何处理；两个无关罪构成数罪。4.减轻和加重情形：自首、立功、累犯、结果加重犯。5.其他常考罪名：贪污、挪用公款、私分国有资产、受贿、行贿。伪造货币，出售、购买、运输假币，持有、使用假币。信用卡诈骗、保险诈骗、贷款诈骗。6.偶尔考查罪名：职务侵占，挪用特定款物，走私，放火，掩饰、隐瞒犯罪所得，徇私枉法，滥用职权。刑法案例考查的知识点，考生一般都知道，不会让大部分考生感觉陌生。出题人一定是兼顾总则和分则的考查。考生平时对刑法的学习已经足够应对案例题目了。首先，不要过分纠结于“标准答案”、“正确答案”之类，即使是开卷考试也总会有人把答案答得与命题人不一样。其次，即使有“标准答案”，回答错误也不会得“0”分，否则许多考生错的程度不一样就冤枉了，司考案例题就是要区别开“后退五十步和后退一百步”的士兵，二者是不一样的。分以下情况：第一，把罪名判断错了。比如命题人认为答案是贪污罪，如果能够把相似罪名（如私分国有资产罪）跟题目结合解释得非常完美，说明同学刑法总论及分论相关知识扎实，也可以只丢1-2分。如把故意杀人罪判断成故意伤害致人死亡，只要把犯罪构成及案件事实讲得比较符合逻辑，也可以丢很少分数。第二，至于像学术界中有争议的盗窃-侵占，抢夺-抢劫等犯罪，回答哪一个都行，答好了都是满分。如果知道理论界的争议，把两种争议都写出来并与题目结合分析，如2011年刑法中对盗窃、侵占的不同理论分析，可以得最高分。这种趋势以后会延续，这是学习日本司法考试考查方式，将学术理论在案例中考查。第三，还有一种情况，只看到了轻罪，而没有看到重罪，也可以得出部分分数。比如甲犯有“重罪-轻罪”的吸收犯，回答重罪得满分，回答了轻罪也有部分分数，毕竟是有道理和理由的。总之，在判断罪名时，如果确实有充分理由，则大胆去回答，即使跟命题人答案有出入也不会完全丢分，不要因为举棋不定而浪费时间；同时，如果真的对涉案行为背后的两个理论非常熟悉，就把两种观点全写出来，肯定得高分。即使错了，也不会减分。二、实战的具体步骤（一）先看问题后看案例。拿到刑法题，直接看问题再读题目。看答案的好处：第一，看清这道题是笼统型问题（需要自己总结的），还是具体“一问一答”的类型。第二，如果是第二种类型，则可以从问题中看出来许多关键词，这些关键词全部划下来，带着这些关键词去读案例，则可以做到有的放矢、事半功倍。第三，通过读问题，使我们初步掌握案件的基本信息，比如可能会知道这是个金融犯罪还是个侵害人身犯罪，行为人是单数还是复数，是否存在犯罪不同形态，是否涉及多项罪名等等，这些基本信息对于我们全面分析案例有重要提示，等于又多认识了一次案例。（二）刑法案例解题步骤笼统式的刑法案例题，就是让考生“依据刑法理论和立法，对案例涉及的刑法问题进行分析、评价并说明理由”，这种案例比“一问一答”类型更能考查考生的水平。但是大家可以想想，这样的题目是命题人偷懒的作法，给阅卷人带来了非常大的麻烦。2009年就出了这样的题目，虽然多数考生都能回答出来六七成，但是顺序五花八门，有人按照案件发生的时间顺序分析，有人按照总论-分论的顺序分析，大家想想阅卷老师非气死不行，太累了。故当年此题平均分数低于前三年3分（这个已经很严重了），除了考生水平问题以外，主要还是影响了阅卷老师心情。阅卷老师也普遍反映，不欢迎这样的题目，因此可以预测这样的题目今后将会很罕见，除非命题人非常忙才敢于冒天下之大不韪。【1】“一问一答”类型解题步骤1.先读问题后读题，心中有数。2.读题做准备：把案例中出现的三大要素“主体、行为、情节”全部用笔划下来。3.开始做题：（1）看每一个主体、每一个行为是否构成犯罪。（2）看每一个主体的几个犯罪行为之间是否有转化、吸收等问题。（3）再看不同主体之间是否有共犯问题，是否属于“部分犯罪共同说”。（4）看是否有犯罪未完成形态问题。（5）看有没有法定的从重或从轻量刑情节。（自首、立功，重大立功，主犯从犯，结果加重等情况）4.检查考生看到自己熟悉的点会很兴奋，容易忽视一些细节之处，检查很重要，重新把问题和案例对照一遍，查漏补缺、修正错误。检查还有一个功能，就是看前后问题之间是否有矛盾之处，如果前后回答有矛盾，很可能基本判断是有错误的，需要重新思考。不能已经写到答题纸上了又想改就来不及了。5.开始在答题纸上答题（1）一定按照问题的序号写，如果每个问题有几个要点，那么就在这个标题下分出相应小点，序号级别一定清晰，便利老师阅读，会增加感情分。随意打乱答案顺序，每一问少给一分，就会丢掉四五分，不可冒险！（2）问什么答什么，不用过多阐述，不要旁逸斜出、画蛇添足。（3）说明理由一定有，但是只需要直接说明，不需要深入分析。比如2011年问题是可以构成何种犯罪，说明理由时只须回答“如果认为死者可以占有财物，则构成侵占”，不用再去解释什么是“侵占”，侵占的具体判定标准等，免得回答错了，时间也不够了。当然，如果当时不知道写什么，就可以分几个小序号，然后把想到的类别写上去，撒网捕鱼，回答错了不会扣分。【2】笼统式案例如果遇到笼统式案例，就按照上述第3步的顺序来分析，然后安排回答。但是回答顺序应该是这样的：第一，先对共同犯罪部分所有问题进行回答。第二，对其中起重要作用的或者先出现的主体犯罪行为进行回答。第三，最后对起次要作用的或者后出现的主体犯罪行为进行回答。三、真题演练（一）2011年案例，“一问一答”类型（22分）陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）问题：1.对事实一应如何定罪？为什么？2.对事实二应如何定罪？为什么？3.对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？4.对事实四应如何定罪？为什么？5.事实五是否成立自首？为什么？6.事实六是否构成立功？为什么？ 参考答案：1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。(金融犯罪、诈骗罪)（3分）2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。【故意伤害致人死亡】（3分）3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。（6分）4.事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。【只答一个罪，答得很好得3分】（4分）5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。【理由只要言之成理就有分，如果不会可以写：“自首的定义，刑法对于自首的成立规定了严格的条件，符合这些条件才能成立，不符合法定条件则不成立自首。”得1分】（3分）6.事实六不构成立功。因为根据刑法规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。（3分）【理由只要言之成理就有分，如果不会可以写：“立功定义，刑法对于立功的成立规定了严格的条件，符合这些条件才能成立，不符合法定条件则不成立立功。”得1分】（二）2009年案例，“笼统式”类型（22分）案情：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。评分标准：1.能够对甲行为定性，给8分（1）甲成立抢劫罪 。（2分）（2分） 需要说明理由。（2）甲属于抢劫罪结果加重犯。（2分） 需提到致人死亡。（3）甲打开保险柜试图窃取丙钱财行为不单独构成盗窃罪。（2分）【遗漏】（4）甲将丙的储蓄卡和身份证给乙，不构成盗窃罪的教唆犯。（2分）【遗漏】2.能够对乙的行为定性，给8分（1）乙不构成教唆犯 。（2分） 需要说明理由。【遗漏】（2）乙不成立帮助犯。（2分） 需要说明理由。【遗漏】（3）乙不构成传授犯罪方法罪。（2分）【遗漏】（4）乙成立信用卡诈骗罪。（2分）3.甲乙二人不构成共同犯罪。 （2分）4.甲不能成立自首，说明理由 强制措施-逃跑-归案不算自首 （2分）【遗漏】第二节 民法 【民法很神奇，啥也不会也能得一半分数！，许多会的人未必得高分】一、知识点【高频考点】总论民事法律行为；代理；监护权；无因管理；不当得利。物权抵押、质押、留置权，共有，建筑物区分所有权，物权变动方式，善意取得。债权合同成立和生效条件；缔约过失责任与违约责任；定金和违约金数额；代位权和撤销权；要约与承诺；不按抗辩；买卖、赠与、委托、保管合同。（合同法解释二）侵权动物侵权，建筑物、构筑物或其他设施倒塌致人损害；高空坠物致人损害；运输、仓储等第三人过错导致产品缺陷。（特殊侵权）二、实战的具体步骤1.先读问题后看案例，部分题目第一次读案例时基本知道答案了。2.读题找法律关系。刑法案例在主体、行为形态等方面考查比较多，但是民法案例核心就是考法律关系，如果一个案例中的法律关系搞清楚，答案也就出来了。用笔把可能出现法律关系的地方都划出来，可以初步定性为某种法律关系。3.法律关系不能违背“情理”。这里的“理”就是民事基本原则，“情”就是人之常情。主要考虑以下问题：主体平等、意思自治、诚实信用、不滥用权利、不安抗辩、忠实于合同原意等原则。这些“情理”往往也会影响答案中的一两问，不能忽视。4.在答题纸上，先回答，然后写理由。许多人说“理由错了全没分”，这是错误的说法，不懂司考评分的原则，司考评分的原则是对答得不准确的学生来划分等级。即使回答是肯定的，分析是否定的，也会得分，分析结论虽然错了，但是分析所用的理论前提和推理过程是可以得分的。三、真题演练【关键学会在完全不会的情况下怎么写，如果全会的情况下，不需要跟我学。】案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？答案：成立。因为根据物权法规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。【注意：就是在抄题，如果没把握，就是把判断和原因解释相反，抄完题后回答：“抵押是一个重要的物权行为，根据物权法定原则，法律对抵押有明确、具体的规定，凡是符合这些规定的就成立抵押，不符合这些规定的就不成立抵押。”得1分，】2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？答案：不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。【注意：这种提问方式，在实在不知道的情况下，就认为“不是！”，然后编一些理由，也会得1分。如果不能判断是“连带抵押”，就用“人之常情”来分析：“因为甲公司和乙公司一起设立抵押，没有先后之分，所以执行时不分先后”。这样也可以得1分。】3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？答案：具有法律效力。【注意：如果不能确定具体效力，就说是法律效力，能得1分】因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。【注意：这里涉及到“意思自治”原则的问题，可以提供思路。不会时就写：“甲公司和乙公司达成的备忘录，本质上是一个双务合同，如果其内容符合合同法对合同成立条件的规定且内容不违法，就是合法有效的合同，就有法律效力。”得1分】4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？答案：有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。【注意：在不知道到底有效无效时这样写：“房产买卖属于不动产买卖，法律要求不动产买卖要签订合同，不动产合同是合同的一种，合同生效有明确的法律规定条件，只有符合这些规定的合同就是有效的，不符合这些规定或者违反其他法律规定的合同就是无效的。”1分】5.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？答案：有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。【注意：此处只要能把不按抗辩的原理结合案例讲清楚就是满分，讲得不太好丢1分。实在不会就用“人之常情”去解释：“丁公司发现丙公司又跟戊公司签订合同，甲公司承诺的合同过户已经有了风险，因此可以要求甲公司先提供保证，否则不去做冒险的行为。”，也可以得到1-2分。】6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？答案：无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。【注意：如果没有明确提出这个概念，但是讲了依据合同，应该是丁先履行，甲后履行，也可以只丢1分。不会情况下，用“忠实于合同原意”可以写：“合同内容规定是应该丁公司先履行，甲公司后履行，根据合同本身的要求，是不能让甲公司先履行的。”得1分】7.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？答案：能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。【注意：如果不知道就这样写：“房地产买卖合同是合同的一种，在出现法律规定或者双方约定事由时，合同一方或双方可以解除合同，解除合同无过错一方不需要支付违约金。”得1分】8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？答案：不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。【注意：如果不知道就这样写：“合同一方当事人如果在签订合同时是真实意思表示，且合同内容不违反法律和公序良俗，则应该履行合同，不履行就是违约。如果签订合同时有意思表达不真实情况，或者合同内容不合法，则可以不履行。”得1分】9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？答案：可以。因为根据合同法和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。【注意：这个点是我们重点考点提到的，就是合同法解释二中关于定金和违约金数额的规定。实在不会也不能空呀，就写：“违约金是合同双方约定的，但是这个约定比例和数额法律是有限制的，违约金不能太高，如果太高就无效，但是如果符合法律的规定就应该承担。”得1分】第三节 刑诉 【刑诉法修正案是今年考查重点，多数朋友已经了然于心了。】一、知识点和答题步骤诸君窃喜：原来案例题不会也能得基础分数，真正做到了“会的得高分，不会的也得分”，对于刑法与民法，这是没错的。但是如果是诉讼法知识点都不知道，那真是无从下笔。不过我相信可爱的考生经常是对诉讼法下很大功夫的，这个时间投入是我们理论法学不可同日而语的。刑诉法也是分为两类题目：第一类是改错题，这种题倒是可以稀里糊涂拿到及格分；第二类题目是具体问答题目，不懂的人真是做不对。做题步骤：1.先读问题，然后去读案例，做到有备而来。2.在读案例时，把程序性步骤都划出来，这是命题的题眼，时刻思考着案例中的程序性步骤是属于刑诉法实际中哪一阶段（管辖、强制措施、审查起诉、一审、二审、再审、简易审、死刑复核），这些阶段是我们必须熟悉的。绝大多数考生对这些还是熟悉的。3.答题时最好用法条语言，退而求其次用教材语言，最后实在不会了就用日常语言吧。4.实在不会的题目，就把案件部分再用自己的话总结一下，然后给个结论，也有可能捞到分数了。二、真题演练（一）改错题【注意：不管会不会，把所有人的所有行为都定为错误的，就能得一半分了，理由再知道几个就能得3-4分，实在不知道理由的也要乱编一些理由上去，这叫“贼不走空”！】（2007年）案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公 诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失 10 万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。问题： 请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。3、戊作为证人不能旁听案件的审理。4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。 （二）问答型题目（2009年）案情：杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑，立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。问题：1.如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理？【答案】对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后三日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回原中级法院重新审判；认为原判量刑过重的应当依法改判。对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。【注意：这是送分的题目，中院是上报案件，高院对于三个人的判决可以提审或者重审；对于死刑判决如果同意应该报请最高院】2.如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？【答案】高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是：杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据刑事诉讼法的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。【注意：如果实在不会，就把2个人分开答，总能得到一半分数。“第一，对杨某应该按照一审程序判决，共犯中部分被告人上诉的，二审法院对其他人按照一审程序判决。第二，对于董某应该按照二审程序判决，因为刑诉法规定共同犯罪中有一部分被告上诉的，对于其他人适用二审程序判决。”这样回答，总保证能够拿到一半分数，就是2.5分，这是纯粹不会时也得分的典范。】3.如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？【答案】高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。【注意：如果实在不会，就把2个人分开答，总能得到一半分数。“第一，对杨某应该按照死刑复核程序，因为只对附带民事部分上诉不影响刑事部分。第二，对于董某应该按照二审程序判决，因为对附带民事部分上诉也影响刑事部分。”这样回答，总保证能够拿到一半分数，就是2.5分，这也是纯粹不会时也得分的典范。】4.被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理？【答案】下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。执行前发现有可能涉及到被执行人犯有其他罪、判决有可能错误，或者其他有可能减轻的情节或者不能执行死刑的情节，应该停止执行。【注意：这一个问题虽然不会，但是既然这样问了，弦外之音就是停止执行，按照常理也不能继续执行了。至于后面怎么办？就肯定要报告给上级机关！因为发现了新的犯罪问题，所以应该停止执行。】第四节 民诉一、知识点和答题步骤高频考点（如果不考这些，还能考什么呀？）：1.民事案件的管辖问题：一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、指定管辖，还涉及特定民事案件的管辖、执行管辖的相关问题、涉外管辖协议与国内管辖协议的区别。这些问题需要从法条和司法解释上来把握。（1）如果当事人没有约定管辖法院，应该由被告所在地或合同履行地法院管辖，但是需要考生自己判断到底哪里是合同履行地。（2）协议管线的，可以选择被告住所地、合同签订地（最后一方签字盖章地）、合同履行地、标的物所在地法院。（3）担保合同发生纠纷，应该根据主合同确定案件管辖。2.诉讼参与人：原告被告的确定、法定代理人、第三人、上诉人和被上诉人。3.举证责任中的特殊问题，即举证责任倒置。认真研究民事诉讼证据若干规定及司法解释的法条。举证时限与证据交换制度的异同。4.调解与审判，普通程序、二审、审判监督程序、简易程序、特别程序等；审判程序与执行程序的关系问题。延期审理、撤诉和诉讼中止情形；无诉讼请求权第三人上诉问题。5.执行程序：执行依据、执行和解、执行担保、执行措施、执行中止、终结，妨碍执行问题。4.仲裁与民事诉讼的关系问题：当事人有没有约定适用仲裁；仲裁受案范围；仲裁与民诉管辖的同异；一裁终局的情形；仲裁与民诉判决的效力问题。6.三大诉讼法不同之处。7.多元纠纷解决机制：当事人协商、调解组织调解、仲裁、诉讼。做题步骤参见刑诉部分：1.读问题；2.读案例，划细节；3.时刻关注诉讼阶段：立案、管辖、侦查、审查起诉、一审、二审、审判监督等，把这些阶段的连接点都要弄清楚。二、真题演练2011年真题案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。问题：1.王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。（2）江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。（3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？（1）损坏设备登记表不能作为本案证据；（2）照片可以作为本案证据，属于物证；（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。【送分】3.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。【送分的题目】4.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格；（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。5.根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？（1）与甲公司协商解决；（2）请工会或第三方与甲公司协商解决；（3）向调解组织申请调解；（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；（5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。【当事人协商、调解组织调解、仲裁、诉讼】第五节 行政法一、知识点和答题步骤高频考点：1.受案范围、复议受理范围和赔偿范围等。2.当事人：原告（复议申请人、赔偿请求人）、被告（被申请人、赔偿义务机关）、必须参加诉讼的第三人。3.管辖：一般管辖、经复议后的法院管辖、复议机关的管辖条件。4. 审理或者赔偿中的特殊程序。5.行政诉讼判决与复议决定的类型。6.行政处罚、行政许可、行政救济、国家赔偿法的程序性问题。