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民事诉讼中先予执行的现状及探讨作者： 苗滋滨发布时间：2004-04-15我国民事诉讼法第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。第98条对先予执行应符合的条件做了规定：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。同时明确了申请人应该提供担保，否则将被驳回先予执行的申请。 针对在司法实践中存在的一些模糊认识，最高人民法院关于适用民事诉讼法若干意见第107条对民事诉讼法第97条第三款做了明确化，即（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。并且该解释第106条规定人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。其后最高人民法院又发布了在经济审判中严格执行民事诉讼法的若干规定第16条规定先予执行的裁定，必须经当事人书面申请，开庭审理后方可作出。 之所以将上述关于先予执行的法律条文列出，是因为先予执行所依据的就是上述规定，在下面的描述中便于一一对照。 笔者曾接触一个普通的侵权纠纷,某村民小组指使村民用土将一个体工商户租用的门面房堵死,致使该工商户无法出入和经营.为此,该工商户以侵犯租用房屋使用权为由把村民小组和参与堵门的村民告上法庭,并申请先予执行,要求把门前土堆清除.人民法院受理后,没有经过开庭即要求申请人提供担保,交纳先予执行费用,并准备下达先予执行的裁定书.但随后一直到案件二审结束,甚至判决生效执行过后,先予执行的裁定也没有下来. 在该案件中存在如下问题:（一）未经开庭就下达先予执行裁定是不符合最高人民法院在经济审判中严格执行民事诉讼法的若干规定第16条;（二）始终没有下达先予执行裁定书违反了最高人民法院关于适用民事诉讼法若干意见第106条的规定.笔者认为,该案件完全符合民事诉讼法和最高院关于先予执行的条件,属于需要立即停止侵害、排除妨碍的情形，人民法院在接受当事人先予执行的书面申请后，应当依法审查，并及时作出裁定。据笔者了解，上述侵权案件之所以没有下达裁定，是由于法院领导顾忌先予执行会影响社会稳定，引起群众上访。笔者认为，在法制日益健全，人民法律观念日益提高的今天，人民法院更多的应该看到法律赋予当事人的权利，审查是否符合法律规定的条件，只要符合就应当依法维护当事人的合法权益，而不应当瞻前顾后，在犹豫中丧失了司法为民的作风。但很遗憾的是，在现实中类似的情况大量存在。比如一些当事人为提供担保而一筹莫展，要么提供不了担保，要么提供的担保不被法院认可，从而不得不放弃先予执行的申请；再比如一些追索劳动报酬和医疗费用的纠纷，因为当事人处于劣势地位，和被告之间存在隶属关系，迫于压力不得不放弃权利；要么法院对当事人的权利漠然视之，怕麻烦顾及影响而不愿意先予执行；等等，不一而足。 抛开现实中存在的问题不谈，笔者认为在制度设计上也存在诸多弊端。 首先，规定在受理案件后终审判决作出前采取先予执行是不妥当的。其一，时间过于宽泛，给法院太多的时间，对当事人保护不力；其二，终审判决不明确，因为我国是两审终审，而两级法院审理期限即使是简易程序也需要六个月，但当事人之所以申请先予执行就是因为情况紧急，六个月的时间实在太漫长，更别说普通程序的一年了，甚至加上在途时间以及鉴定、管辖异议等时间，旷日持久的诉讼让当事人望而止步；其三，采取先予执行概念模糊，是开始还是执行完毕，会在实践中衍生出许多问题。 针对上面的问题，笔者建议对上述规定做如下修改：先予执行申请在当事人书面提出后，在30日内开庭审查，并在开庭后10日内作出准许或不准许的裁定；裁定准许的，在裁定作出3日内交本院执行部门执行。这样可以把法院的行为尽可能规范，为当事人尽可能提供及时的司法保护，提高司法效率，从方便当事人生产生活着手服务社会稳定。 其次，规定先予执行必须是被执行人有履行能力不合适。其一，申请人往往没有办法证明被申请人的履行能力，从而使许多案件在申请时即被排除；其二，先予执行是案件当事人间权利义务关系明确，即具有给付内容，那么，即使被申请人没有履行能力也不影响该给付内容的存在，终究还是要被申请人履行，因此，在此设置该条件是没有必要的；其三，该限制条件和其他条件是相互冲突的，不先于执行将严重影响申请人的生产生活，如果被申请人没有履行能力就任由申请人的生产生活受到严重影响吗？这显然是和立法本意不相吻合的。 针对上述问题，笔者认为应当取消该规定，只要符合申请先予执行的实质性条件，就应当裁定准予先予执行，至于被申请人认为自己确无履行能力的话，应当由其来完成举证，并由法院审查后及时将审查结果通知申请人。 再次，让申请人提供担保，如不提供担保就驳回其申请不合适。其一，申请人往往是处于受害或绝对劣势的地位，可能根本就没有办法提供担保，尤其是许多法院要求申请人提供金钱物质担保，更是极为不合理。试想，如果申请人有能力提供钱物担保的话，其先予执行的申请可能就不是特别紧迫或者就不会提出先予执行申请；在申请人经济窘迫中还要求其提供钱物担保，实在是太苛刻了；其二，因为权利义务关系明确，且经过开庭审理，因此给付内容很明确，将来可能作出和先予执行内容一致的判决，在执行判决的时候不必提供担保，而先予执行的担保合理性就值得怀疑。 针对上述问题，笔者认为应当在实践操作中明确法院依职权采取先予执行的条件，同时对申请人提供担保放宽，只要能提供保证人就可以，而不必苛求必须是钱物担保，从而对申请人的权利提供更为全面的司法救助。 最后，先予执行也和执行一样，会遇到执行难的问题。特别是在正式的判决还没有下达之前的先予执行裁定，遇到的阻力就不难想象了。笔者认为，对待先