争议违法解除劳动合同的赔偿金年限是分段计算还是自用工之日起计算｜子非鱼说劳动法.doc

争议：违法解除劳动合同的赔偿金年限是分段计算还是自用工之日起计算子非鱼说劳动法 作者：Lisa，法律人本文系作者授权首发，欢迎大家转发朋友圈欢迎来稿，投稿邮箱1611190842劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后被违法解除，用工单位违法解除赔偿金的起算时间劳动争议案件中，涉及到用工单位违法解除劳动者，劳动者依据劳动合同法第八十七条的规定，要求用工单位按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于劳动合同法实施后形成的劳动关系，计算时间从用工之日起计算没有争议。但对劳动合同法施行之日已经存续的劳动合同，即劳动者与用工单位的劳动关系形成时间在劳动合同法施行前，用工单位给付赔偿金，即双倍经济补偿金的给付时间笔者有以下意见：劳动合同法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。该条法律应是是对劳动合同法对该法实施前已经存续的劳动合同而在本法实行后解除或者终止的，如何经济补偿的规定。该法条的出台背景是：用工单位违法解除劳动者双倍支付经济补偿金，是劳动合同法不同于以前法律及其他行政规范的亮点之一。赔偿金是劳动合同法提出的经济补偿金的一种具体细化，以前均是笼统的说法为经济补偿金，但仍然是经济补偿金中的一种。劳动合同法九十七条的意义，在于新法的实施，如果对用工单位不利，为规避法律，用工单位可能在劳动合同法实施前大量解除已经存续的劳动关系，然后再签约或者不再续约，特别是对技术含量不高的工种，对这类劳动者来说，实则是一种灾难或者隐患。为了规避这种风潮，也为了稳定用工队伍，新法律对经济补偿分段计算，即让用工单位安心，也让劳动者减少了失业的风险，这就是九十七条第三款的立法意义。结合该条法律词条，在此之前，关于违法解除劳动合同的经济补偿是否有规定？此前，劳动部的违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。也就是说在劳动合同法实施前，解除劳动合同关系（包括协商不成，即违法解除），用工单位应当给付一年一个月工资的经济补偿金。劳动合同法实施条例第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。该实施条例并没有认为应当要分段计算，而是认为应当从用工之日起计算。一些法律工作者认为劳动合同法实施条例是劳动部的一个行政规范，是对法律在实施过程中的一个细化规定，但不能对法律进行扩大解释， 这一细化规定是词义解释，效力仅及于劳动合同法生效后即2008年后签订的合同，该条的解释不及于九十七条第三款中的情形，即劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后被违法解除的情形。广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见第十七条：劳动合同履行期跨越2008年1月1日劳动合同法实施前后阶段的，用人单位因违法解除劳动合同或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金支付年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理。该规定和笔者的理解一致。因此，笔者认为用工单位违法解除了一个在劳动合同法实施前已经存续的劳动合同关系，应当