浅析名人代言的法律责任.doc

本科毕业论文（设计）题 目_浅析名人代言广告的法律问题 学 院 _法学院 专 业 _民商法_ 年 级 _2008级_学 号 2008104215 姓 名 万 迅 指 导 教 师 曾老师 成 绩 _ 2012年4月 日目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1一、名人广告代言概述2（一）名人广告代言的含义2（二）名人在广告法律关系中的低位2二、名人广告代言的现状及其影响2（一）名人广告代言现状2（二）名人广告代言影响3三、名人广告代言的相关法律规定及其缺陷4（一）现行法律规定4 1. 广告法的相关规定42.反不正当竞争法的相关规定5（二）相关法律规定存在的缺陷51.名人在广告代言中主体地位的缺失 52.现有立法体系不清晰 53.相关执法机构执法力度小，监督不到位54.有关广告的审查制度不完善 5四、完善名人广告代言相关法律的建议6 （一）国外名人如何代言广告6 （二）解决名人代言虚假广告问题的途径71、明确名人代言虚假广告的法律责任72、明确名人从事代言广告的审查义务83、加大处罚、执法、监督的力度84、要求名人承担侵权责任8（三）消费者要理性对待名人代言8结束语 9参考文献10浅析名人广告代言的法律问题摘 要：现代社会，公众对名人的信任和追捧，使他们成了广告商的宠儿；越来越多的商家意识到名人的社会影响力，在其产品或服务中邀请名人担任证明者、推荐者或者形象代言人。我国目前关于名人广告代言的法律法规很不健全，还应出台政策，规范名人广告代言。如今名人代言虚假广告泛滥，与广告法的缺位有关，名人广告代言的法律责任，处于法律监管的真空地带。本文阐述了名人与名人广告代言题，指出了现如今名人代言广告的利弊，并介绍了国外一些名人代言广告的法律规定，提出了对完善名人广告代言的法律建议。关键词：名人代言 广告 法律空白 法律责任Abstract: Modern society, the public to a celebrity of trust and eventually, so that they became the darling of the advertisers, more and more businesses consciousness to celebrity social influence,in their products or services which invite certificate, presenter as celebrities or image spokesperson. Our country at present about celebrity endorsements laws and regulations is not perfect,should also issued policy, standard celebrity endorsements. Now celebrity speak false advertising flood, and advertisement law and the absence of the relevant, celebrity endorsements legal responsibility, in a legal regulation of the vacuum. This paper expounds the celebrity and celebrity endorsements problem, points out the advantages and disadvantages of celebrity speak ads these days, and introduces some celebrity speak ads of foreign law, proposed to the perfect celebrity endorsements of legal advice.Key Words: Celebrity speak, Advertising, Legal blank, Legal responsibility一、名人广告代言概述（一）名人广告代言的含义 “名人”是指在特定地域范围内或一定行业领域内，具有较高知名度，且能够产生引领效应的人。所谓名人代言广告，是指以娱乐文化明星、体坛名将、专家学者、英雄模范、知名企业家、社会知名人物等在社会上有较高知名度和一定美誉度、能为社会公众心理所接受的、其行为能对社会公众产生较大影响的人物作为形象代表或商品的推荐者、使用者或证言人等参与拍摄或制作的广告。这是一种借势的营销宣传策略，利用名人所具有的名气优势来推介产品或品牌，以快速提升产品或品牌的知名度，促进产品的销售或品牌形象的提升。（二）名人在广告法律关系中的低位我国广告法在违法广告的处罚主体中，主要只规定了广告主、广告制作者和发布者三类。虽然在第三十八条也规定：“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”但是对于作为自然人的名人参与违法广告的如何处理却只字未提。 各种名人，包括因为专门参加广告片制作而成为明星的人，他们的特殊群体作用决定他们是广告法律关系中一个组成要素，这个要素的作用就是增加了广告产品的被关注程度。如果有关机关有证据确定该产品进行了虚假宣传，使消费者产生了某种损害，任何人也无法否认，消费者在购买这种产品时，受了名人的影响。因此，应当将代言虚假广告的名人列为广告法律关系的一类主体。 那么名人到底属于哪类主体呢？名人不是为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的人，所以不是广告主。名人代言产品，提供了表演，参与了广告的制作，从该角度而言，好象名人应该属于广告经营者范畴；然而除了纯粹的广告形式外，名人有时通过现场发布会，有时直接通过自己在公众场合的言行，来达到代言的效果，这时名人不仅仅是广告经营者，也是直接的广告发布者了。为了明确责任，避免在适用法律上引起不必要的混乱，笔者以为，可将从事代言广告的名人单独列为一类主体。二、名人广告代言的现状及其影响（一）名人广告代言现状近年来，随着我国社会市场经济的飞速发展，行业之间的市场竞争尤其是广告市场的竞争日益激烈、呈现白炽化的现象。各种各样的广告精彩纷呈，大街上、公交车上、商店里甚至是宿舍里入眼的是广告、入耳的也是广告，广告作为企业的一种宣传方式强制性的融入了人们的生活。在众多的广告宣传形式当中，名人因其高知名度、高曝光率以及广泛、深刻的社会影响，被看作是商品通向消费者的最好介质。所以，在“眼球经济”时期，在竞争激烈的市场上，为提高产品品牌的注意率及在顾客心目中的地位，越来越多的商家利用明星来代言宣传企业及产品，借此提高产品知名度，从而扩大产品的市场份额。利用明星代言已被大大小小的企业看作是传播营销策略的宝典。甚至可以好不夸张的说，名人代言广告已呈现出泛滥的景象，几乎占了广告市场的大半壁江山。名人代言广告对消费者来说能够产生一种所谓的名人效应。而名人效应，其实从根本上讲，就是由心里的崇拜和信赖所产生的。对于名人的认同以及关注，是产生名人效应的土壤。相对于普通个体来讲，名人们通常都是相对优势的占有者，而人们对于处于相对优势地位的人群，总是有着一定程度上的关注，关注的程度升高到一定高度就变成了信赖以致崇拜。因而名人效应其实就是利用了这样的一个心理因素，毕竟商业炒作是一场心理战。2008年的三鹿毒奶粉时间席卷了整个中国，在奶粉危机中各大奶企认错态度一个比一个差 ，各大奶粉代言人纷纷表态，蒙牛代言人丁俊晖主动退还代言费用，捐给了公益事业，三鹿代言人蒋捷认为自己尽到了义务，没有责任，没有退还代言费用。公众在经历了假补药、假丰胸广告之后，舆论在三聚氰胺事件中再次爆发，明星在广告中的作用以及其应该承担的法律责任又一次成为社会关注的焦点。在2005年3月的SK=广告案中，原告列商品代言人刘嘉玲为共同被告，因为没有法律依据，遭到了法院的驳回。 到目前为止还没有任何国内的明星在国内因为代言虚假产品而被追究侵权民事责任。赚取巨额的代言费用，却不承担任何法律后果，显然在虚假代言中明星的权利义务不对等。普通民众对这一问题也日益关注，要求明星承担责任的呼声也越来越高。 （二）名人广告代言影响 名人和一般的演员是有很大区别的，名人是公众人物，名人所说的话与所从事的行为更容易为公众所接受和盲从，具有更强的公信力，其更方便利用公众的信任为自己谋取利益，因而其做虚假宣传也就危害更大。而且名人从广告主或广告经营者、广告发布者得到的报酬也远比一般的演员高，根据权利与义务相一致的原则，法律可规定让其承担更为严格的义务和责任。如果名人没有尽到法律规定的义务，就应当依法承担法律责任。商家为赢取更多的利润，借助媒体平台和名人效应采取铺天盖地的广告来吸引消费者眼球，这本是无可厚非的，但是有些商家弄虚作假，投其所好，花巨额广告费聘请名人做虚假广告，以牟取暴利，这是非常有害的，主要表现在：1.名人代言虚假广告的受害群体范围广。名人都会有自己的“追星族”、“粉丝”，商家利用这些人对名人“爱屋及乌”的心理做广告，常常会取得很好效果，因此名人代言虚假广告的受众面是广泛的。但是，这些广告大多只能针对名人的“粉丝们”，因此也具有特定性。2.名人代言虚假广告极易损害到消费者利益。名人代言的商品或服务是比较容易受消费者亲睐的，很多人都是因为广告中的熟悉面孔而购买他所推荐的商品，但是有些情况下，如果名人对其代言的商品或服务的质量是否通过检验不去核实，没有真正体验过，却宣称该商品很好，那么就很容易欺骗和误导消费者。3.名人代言虚假广告违反法律规定。名人在广告中的功能大概有：一是引起受众注意；二是诱导受众模仿；三是强化受众信任。如果名人在广告宣传中存在虚假或夸大宣传的行为，根据消费者权益保护法侵犯了消费者的权利，即：知情权，消费者有权要求不受虚假不实广告、标示、标价及其他行为的损害；有权要求明了商品或服务的内容和实际的价格，以可以做出适合判断。当今社会各种商品种类繁多，消费者根本无法具有足够的专业知识去了解各种商品的确定内容，而主要依靠商家提供的信息作为消费的判断依据。因此，就要求商品或服务的提供者必须提供事实，如果做的广告夸大不实或虚伪就构成虚假广告而使消费者丧失判断能力，就侵害了消费者的利益。三、名人广告代言的相关法律规定及其缺陷（一）现行法律规定1.广告法的相关规定我国广告法第38条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一条非但没有规定广告代言者应当承担责任，反而明确把代言者这一广告主题排除在承担连带责任的主题之外。从上可见，依法直接承担赔偿责任的是广告主，而广告经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织，则依法承担连带责任。笔者认为，名人代言做虚假广告时，其性质和地位与广告经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织相当，故其应依法承担的民事责任也是连带责任。在现行的审判工作中，多对这条规定进行消极解读，即认为广告法中明确规定了哪些主体应当承担责任，在哪些情况下应当承担民事责任，则对法律没有规定的代言人，不管其在代言中作出了什么行为，都不应当承担民事责任，正是之中对广告法的消极解读，造成众多的诉广告代言人的诉讼被驳回。2.反不正当竞争法的相关规定.我国反不正当竞争法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”违反本条规定，工商行政部门可以责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处一万元以上二十万元一下的罚款。被侵害者还可以请求民事损害赔偿。反不正当竞争法没有对承担赔偿责任的主体进行规定。（二）相关法律规定存在的缺陷 我国广告法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。从性质上而言，名人代言的行为无疑是一种广告行为。即使有时其包含在一个广告片中，不是独立完整的广告，但名人代言的内容仍会是整个广告的主要内容，也是整个广告最易对观众产生深刻影响的部分，故名人以自己的特殊身份，利用公众熟悉的音容笑貌、言谈举止，通过“名人效应”达到了一般人不能替代的广告效果，因此我们不能简单地仅将名人代言看作是广告中的构成要素而否认其是广告行为。另名人代言有时不以直接的广告形式出现，但其行为同样具备了广告的特征与功效，属于广告法所称的广告。作为一种广告行为，名人代言应当受到我国广告法的规范。 名人代言存在的主要法律问题有：1.名人在广告代言中主体地位的缺失在广告法、消费者权益保护法等法律中只是规定了社会团体或者其他组织在虚假广告中承担连带责任的情况，就算是对于虚假广告的承责主体，也只是明确广告主等，明显规避了名人作为主体的责任承担问题。这使得名人在代言活动中极易忽视自己应尽的义务，从而为消费者权益造成潜在和现实的危害。2.现有立法体系不清晰在现有的法律规范中虽然有对虚假广告的规定，但是并没有形成体系，只是散见于法律法规中；广告法等法律对有关虚假广告的规定模糊不清，司法解释等也没有具体的补充性规定，使得司法机关在办理案件过程中并不能清楚地认定相关责任，特别是对名人代言虚假广告。3.相关执法机构执法力度小，监督不到位在广告法第三十四条虽然有关于广告审查机关审查义务的规定，即利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。但是实践中并没有做到“有法必依”。4.有关广告的审查制度不完善广告法中对于广告的审查，主要通过审查机关和广告发布者、经营者的事先审查和监督机关的事后监督。就目前来看，广告的相关负责人不会把对广告的严格审查放在第一位，而这与利益的驱使和市场竞争的压力分不开。四 、完善名人广告代言相关法律的建议（一）国外名人如何代言广告美国广告法规要求，代言人必须是产品的真实使用者，而且广告有关产品效果的说法必须有事实依据，因此名人代言广告多见于大众消费品和服务类产品领域，例如时尚消费品、银行信用卡服务等。曹卫国 新华社洛杉矶分社记者 国外名人如何代言广告 2009年04月04日 07:11:23 来源：新华网/world/2009-04/04/content_11126947.htm日本的法律和法规规定，任何单位和个人都不允许制作和投放夸大事实、弄虚作假或未获审批部门许可的广告。另外，日本人做事普遍谨小慎微，把个人信誉放在第一位。明星也是如此。因为日本是一个法律健全、道德规范严格的国家。如果明星代言的产品出现问题，哪怕是一丁点小问题，这位明星都会名誉扫地，背上丑闻。如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人要向社会公开道歉，在很长时间内无法得到任何广告代言的机会，甚至受到法律的追究。陈曦 新华社东京分社记者国外名人如何代言广告2009年04月04日 07:11:23 来源：新华网/world/2009-04/04/content_11126947.htm名人代言虚假广告在法国并不多见，这是因为法国法律对虚假广告定义清晰，处罚严厉。法国政府年颁布的第号政令规定，播发虚假广告为法律所禁止，其主要表现形式是通过音频或视频方式对某种商品的功效、服务、品牌、生产商等要素做不符合实际的宣传。法国视听委员会负责对此类行为的监督工作。根据这一政令，法国视听委员会在认定某媒体播发虚假广告的事实后，可根据情况采取三种措施：向该媒介发出警告，使其今后不再播发虚假广告；通过法律手段强行终止虚假广告的播出；如果情节严重，还会对传播媒体实施经济处罚。张之简 新华社巴黎分社记者国外名人如何代言广告2009年04月04日 07:11:23 来源：新华网/world/2009-04/04/content_11126947_2.htm（二）解决名人代言虚假广告问题的途径1、明确名人代言虚假广告的法律责任名人利用消费者对他的信任从事虚假广告宣传误导消费者, 就构成了欺诈, 必须承担法律责任。这是世界各国通行的做法。我国应借鉴各国做法,修改广告法，确立虚假广告代言人的责任制度。名人代言做虚假广告时，根据其具体情节，应分别承担以下行政责任：（一）以等额代言广告费用在相应范围内公开更正消除影响；（二）没收代言广告费用，并处代言广告费用一倍以上五倍以下的罚款；（三）情节严重的，依法停止其参与代言广告业务；特别严重的，依法责令其终身不得参与代言广告。名人代言做虚假广告时，如果情节特别严重，构成犯罪的，则依法追究刑事责任。2、明确名人从事广告代言的审查义务现行法律对广告代言人的审查义务的范围缺乏明确的界定, 因而需要有关部门通过立法予以明确。名人在明知广告内容虚假的情况下仍进行诱导性宜传, 则负连带责任。广告内容与名人的自身情况不相符, 是由广告内容本身不真实导致的, 而明星无法知晓的情况下, 由生产者或者经销者以及广告创意人员负责任。3、加大处罚、执法、监督的力度切实加强广告监管与新闻出版、广电、药监、卫生等部门的协调,对广告市场进行综合治理,整顿广告市场秩序。工商管理部门要加大对广告的事前审查与事后监管力度。健全广告审查制度,提高审查员的职业素质,增强其法律意识。对代言虚假广告误导消费者的名人，要坚决进行曝光,直至追究其法律责任。4、要求名人承担侵权责任根据一般侵权行为的构成要件，确定行为人是否应负侵权民事责任，不仅要看其客观因素-损害事实、违法行为及损害事实与违法行为之间有因果关系，而且还必须看其主观因素-行为人是否有行为能力及其主观上是否有过错。结合前文分析，名人在做虚假广告时，其主观上具有欺骗或误导的故意，毫无疑问具有过错。当然，这里所指的过错应是推定过错。只要存在欺骗和误导的事实即可推定，目的在于保护弱势消费者，因为行为人客观上实施了欺骗性或误导性的推荐行为。当消费者因名人的推荐而购买或接受服务而受到了财产或人身损害，显然，消费者受到的损害与名人的推荐具有因果关系。在此情况下，消费者即可以要求名人承担侵权责任。根据责任竞合的一般原理，缔约过失责任是侵权责任和违约责任的补充。因此，消费者应根据自身在消费过程中所处的不同阶段选择追究以上两种责任方式，既可直接起诉名人，还可一并要求广告中的其他负有责任的主体承担连带责任；也可以在起诉广告中的其他负有责任的主体时，要求名人承担连带赔偿责任。当消费者起诉广告中的其他负有责任的主体或要求其承担连带赔偿责任时，应符合广告法、消费者权益保护法及产品质量法等相关法律的规定。当然如果名人仅仅作为产品的形象宣传，而未对虚假广告作产品推荐，则自然不应承担任何法律责任。总之，名人代言社会问题的解决，需要完善的法律体系作为后盾。应当配合食品安全法，出台具体的行政规章和实施细则，以更好地明确和追究生产者、销售者和代言者违法行为责任。（三）消费者要理性对待名人代言 名人其实也是凡人，他们没有“火眼金睛”，不可能一开始就看出所代言的产品到底有没有问题。对此，很多网友表示可以理解，有人甚至为名人喊冤：“其实明星代言的产品有多少真的有效，没有人有那种本领把他们代言过的产品一一尝试。”就算明星经常使用自己所代言的产品，同样无法对产品质量进行动态监测。 如何购买产品，消费者应该有自己的理性判断，应该对自己的行为负责，不能把所有的行为都推给明星或者都推给广告。为什么有人就相信，有人就不相信？这还是一个个人的主见问题，不能过分依赖和相信自己喜欢的明星所代言的产品。现在很多消费者爱屋及乌，喜欢谁就买谁代言的产品，这只能说明是其购物的一种不理智。 诚然，明星代言人在做广告时不能够表演，他们必须得为自己的行为负责，出了事故不能以“我是凡人，我不是专家”为借口，必须得担当起自己应该负的责任。另一方面，对消费者而言，当今社会上各种消费品充次各柜台，如