2004年国家司法考试试卷三真题解析

第 1 页 共 25 页 2004 年国家司法考试试题解析年国家司法考试试题解析 试卷三试卷三 一 单项选择题 每题所给选项中只有一个正确答案 本部分 1 50 题 每题 1 分 共 50 分 1 下列关于民事权利的表述哪一个是错误的 A 抵销权是一种形成权 B 知识产权是一种支配权 C 债权请求权不具有排他性 D 支配权不存在对应义务 答案及解析 D 支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利 人身权 物权 知识产权中财产权等属于支配权 请求权是特定人得请求特定他人为一定 行为或不为一定行为的权利 债权是典型的请求权 形成权是依权利人单方意思表示就能 使权利发生 变更或者消灭的权利 撤销权 解除权 追认权 抵销权等都属形成权 2 甲 乙 丙各出资 5 万元合伙开办一家餐馆 经营期间 丙提出退伙 甲 乙同意 三方约定丙放弃一切合伙权利 也不承担合伙债务 下列选项哪一个是正确的 A 丙退伙后对原合伙的债务不承担责任 B 丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任 C 丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任 D 丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任 答案及解析 B 民通意见第 53 条规定 合伙经营期间发生亏损 合伙人退出合 伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的 退伙人对原合伙的债务 应当承担清偿责 任 退伙人已分担合伙债务的 对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任 3 甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同 乙调离后 又持盖有甲公司公章的合同 书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同 并按照通常做法提走货款 后逃匿 对此甲 公司并不知情 丙公司要求甲公司履行合同 甲公司认为该合同与己无关 予以拒绝 下 列选项哪一个是正确的 A 甲公司不承担责任 B 甲公司应与丙公司分担损失 C 甲公司应负主要责任 D 甲公司应当承担签约后果 答案及解析 D 表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权的代 理 表见代理发生有权代理之效果 即有本人而非行为人负代理行为的效果 4 甲于 1972 年将房屋出典给乙 典价 5000 元 典期 20 年 1992 年典期届满 甲以 5000 元向乙回赎 乙主张甲必须以该房现价 3 万元回赎 依照有关法律规定 甲应按照哪 一价款回赎典物 A 5000 元 B 3 万元 C 1 25 万元 D 1 5 万元 答案及解析 A 回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为 回赎是出典人的权利 它只需要出典人一方的意思表示并支付原典价即可 不必取得典权 人的同意即产生效力 5 甲向乙借款 5 万元 还款期限 6 个月 丙作保证人 约定丙承担保证责任直至甲向 乙还清本息为止 丙的保证责任期间应如何计算 第 2 页 共 25 页 A 主债务履行期届满之日起 6 个月 B 借款发生之日起 2 年 C 借款发生之日起 6 个月 D 主债务履行期届满之日起 2 年 答案及解析 D 担保法解释第 32 条第 2 款规定 保证合同约定保证人承担保证 责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期 届满之日起 2 年 6 甲向乙借款 20 万元 以其价值 10 万元的房屋 5 万元的汽车作为抵押担保 以 1 万 元的音响设备作质押担保 同时还由丙为其提供保证担保 其间汽车遇车祸损毁 获保险 赔偿金 3 万元 如果上述担保均有效 丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任 A 7 万元 B 6 万元 C 5 万元 D 4 万元 答案及解析 B 担保法第 28 条第 1 款规定 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外债权承担保证责任 抵押人对抵押物价值的减少无过错的 抵押权 人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保 7 甲有天然奇石一块 不慎丢失 乙误以为无主物捡回家 配以基座 陈列于客厅 乙的朋友丙十分喜欢 乙遂以之相赠 后甲发现 向丙追索 下列选项哪一个是正确的 A 奇石属遗失物 乙应返还给甲 B 奇石属无主物 乙取得其所有权 C 乙因加工行为取得奇石的所有权 D 丙可以取得奇石的所有权 答案及解析 A A 对 B 错 遗失物不是无主财产 只不过是所有人丧失了对于物 的占有 不为任何人占有的物 C 错 加工是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动 使之成为新的财产 D 错 丙虽是善意地取得奇石 但未支付对价 且占有人乙的占有并 非基于所有人的意思取得 所以不成立善意取得 8 甲向乙订购 15 万元货物 双方约定 乙收到甲的 5 万元定金后 即应交付全部货 物 合同订立后 乙在约定时间内只收到甲的 2 万元定金 下列说法哪一个是正确的 A 实际交付的定金少于约定数额的 视为定金合同不成立 B 实际交付的定金少于约定数额的 视为定金合同不生效 C 实际交付的定金少于约定数额的 视为定金合同的变更 D 当事人约定的定金数额超过合同标的额 20 定金合同无效 答案及解析 C 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的 20 超 过部分人民法院不予保护 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额 视为变更定金合 同 9 甲将所持有的 A 公司债券交付乙 作为向乙借款的质押物 双方签订了书面质押合 同 但未在债券上背书 质押 字样 借款到期后甲未还款 甲的另一债权人丙向法院申请 执行上述债券 下列说法哪一个是正确的 A 质押合同无效 B 质押合同自签订书面质押合同之日起生效 C 乙对该债券不享有质权 D 乙以债券已出质对抗丙的执行申请 不能得到法院的支持 答案及解析 D 以汇票 支票 本票等票据或公司债券出质的 出质人与质权人 第 3 页 共 25 页 没有背书 质押 字样 这种票据或债券的质权不可以对抗第三人 质权合同自权利凭证交 付之日起生效 10 某宾馆为了 8 月 8 日的开业庆典 于 8 月 7 日向电视台租借一台摄像机 庆典之日 工作人员不慎摔坏摄像机 宾馆决定按原价买下 以抵偿电视台的损失 遂于 8 月 9 日通 过电话向电视台负责人表明此意 对方表示同意 8 月 15 日 宾馆依约定向电视台支付了 价款 摄像机所有权何时转移 A 8 月 7 日 B 8 月 8 日 C 8 月 9 日 D 8 月 15 日 答案及解析 C 买卖合同是诺成合同 买卖合同自双方当事人意思表示一致就可 以成立 依合同法第 44 条规定 依法成立的合同 自成立时生效 标的物在出卖前就已经 被买受人占有的 合同生效的时间即为交付的时间 买卖合同的标的物 除法律另有规定 或当事人另有约定外 自交付时起发生所有权转移 11 王先生驾车前往某酒店就餐 将轿车停在酒店停车场内 饭后驾车离去时 停车场 工作人员称 已经给你洗了车 请付洗车费 5 元 王先生表示 我并未让你们帮我洗车 双方发生争执 本案应如何处理 A 基于不当得利 王先生须返还 5 元 B 基于无因管理 王先生须支付 5 元 C 基于合同关系 王先生须支付 5 元 D 无法律依据 王先生无须支付 5 元 答案及解析 D A 错 给付人明知无给付义务而任意为给付 不发生不当得利 B 错 为他人利益的意思是无因管理成立的主观要件 是指管理人认识他所管理的是他人 的事务 并通过自己的管理行为增加本人利益或避免本人发生损失的主观意思 C 错 合 同是当事人意思表示一致的协议 12 甲 乙双方约定 由丙每月代乙向甲偿还债务 500 元 期限 2 年 丙履行 5 个月后 以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行 甲遂向法院起诉 要求乙 丙承担违约责任 法院应如何处理 A 判决乙承担违约责任 B 判决丙承担违约责任 C 判决乙 丙连带承担违约责任 D 判决乙 丙分担违约责任 答案及解析 A 涉他合同是指突破了合同的相对性原则 合同当事人在合同中为 第三人设定了权利或约定了义务的合同 包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同 依合同法第 121 条规定 当事人一方因第三人的原因造成违约的 应当向对方承担违约责 任 当事人一方和第三人之间的纠纷 依照法律规定或者按照约定解决 13 赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角 售票员在赵某下车之后指着 他大喊 打小偷 赵某因此被数名行人扑倒在地致伤 对此应由谁承担责任 A 售票员 B 公交公司 C 售票员和动手的行人 D 公交公司和动手的行人 答案及解析 C 售票员的行为不属于职务行为 公交公司不承担责任 票员与动 手的行人共同造成了对赵某的损害 但只是一种偶然结合的相互作用 双方不是出于共同 第 4 页 共 25 页 的故意 也非共同的过失 因此不构成共同侵权 不是承担连带责任 而是各自承担相应 责任 14 贾某因装修房屋 把一批古书交朋友王某代为保管 王某将古书置于床下 一日 王某楼上住户家水管被冻裂 水流至王某家 致贾某的古书严重受损 对此 下列说法哪 一个是正确的 A 王某具有过失 应负全部赔偿责任 B 王某具有过失 应给予适当赔偿 C 此事对王某而言属不可抗力 王某不应赔偿 D 王某系无偿保管且无重大过失 不应赔偿 答案及解析 D 合同法第 374 条规定 因保管不善导致保管物毁损灭失的 保管 人应负损害赔偿责任 但无偿保管人负重大过失责任 有偿保管人负一般过失责任 15 甲于 1990 年与乙结婚 1991 年以个人名义向其弟借款 10 万元购买商品房一套 夫 妻共同居住 2003 年 甲乙离婚 甲向其弟所借的钱 离婚时应如何处理 A 由甲偿还 B 由乙偿还 C 以夫妻共同财产偿还 D 主要由甲偿还 答案及解析 C 婚姻法第 41 条规定 离婚时 原为夫妻共同生活所负的债务 应当共同偿还 共同债务具体包括 为夫妻 家庭共同日常生活需要所负的债务 为抚养 子女所负的债务 夫妻一方或双方为履行共同义务所负的债务 为一方或双方治疗疾病所 负的债务 家庭在生产经营中所负的债务 16 梁某已八十多岁 老伴和子女都已过世 年老体弱 生活拮据 欲立一份遗赠扶养 协议 死后将三间房屋送给在生活和经济上照顾自己的人 梁某的外孙子女 侄子 侄女 及干儿子等都争着要做扶养人 这些人中谁不应作遗赠扶养协议的扶养人 A 外孙子女 B 侄子 C 侄女 D 干儿子 答案及解析 A 扶养人可以是集体所有制组织 或法定继承人以外的自然人 外 孙子女享有代位继承权 17 甲有二子乙 丙 甲于 1996 年立下遗嘱将其全部财产留给乙 甲于 2004 年 4 月死 亡 经查 甲立遗嘱时乙 17 岁 丙 14 岁 现乙 丙均已工作 甲的遗产应如何处理 A 乙 丙各得二分之一 B 乙得三分之二 丙得三分之一 C 乙获得全部遗产 D 丙获得全部遗产 答案及解析 C 如果遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要 的份额 对应当保留的必要份额的处分无效 继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源 应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定 18 甲死后留有房屋一间和存款若干 法定继承人为其子乙 甲生前立有遗嘱 将其存 款赠予侄女丙 乙和丙被告知 3 个月后参与甲的遗产分割 但直到遗产分割时 乙与丙均 未作出是否接受遗产的意思表示 下列说法哪一个是正确的 A 乙 丙视为放弃接受遗产 B 乙视为接受继承 丙视为放弃接受遗赠 第 5 页 共 25 页 C 乙视为放弃继承 丙视为接受遗赠 D 乙 丙均应视为接受遗产 答案及解析 B 受遗赠人只有依法在法定期间 在知道受遗赠的两个月 内明确 作出接受的意思表示时才视为接受 否则视为放弃遗赠 而遗嘱继承人在继承开始后 遗 产分割处理前 明确作出放弃继承的表示才能有效 没有表示的视为接受继承 19 甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成 VCD 保存 乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁 导致录像带灭失 下列说法哪一个是正确的 A 甲可对乙提起违约之诉 并请求精神损害赔偿 B 甲可对乙提起侵权之诉 并请求精神损害赔偿 C 甲只能对丙提起侵权之诉 并请求精神损害赔偿 D 甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉 不能请求精神损害赔偿 答案及解析 B 在侵权责任与违约责任发生竞合时 由受害人选择追究加害人的 何种责任 具有人格象征意义的特定纪念物品 因侵权行为而永久性灭失或者毁损 物品 所有人可以侵权为由 向人民法院起诉请求赔偿精神损害 而违约责任的形式不包括精神 损害赔偿 20 甲 乙共同创作完成一部小说 甲主张发表 乙不同意 后乙死亡 有一继承人 后甲将该小说发表 下列说法哪一个是错误的 A 乙生前不同意发表该小说 甲无权发表 B 发表该小说的稿费全部由甲获得 C 该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第 50 年的 12 月 31 日 D 甲不能剥夺乙的署名权 答案及解析 A 合作作品的著作权由合作作者共同享有 如果合作作品不可以分 割使用 其著作权由各合作作者通过协商一致行使 不能协商一致 又无正当理由的 任 何一方不得阻止他人行使除转让以外的其他权利 但是所得收益应当合理分配给所有合作 作者 继承人不属合作作者 自然人作品的发表权和财产权的保护期 如果是合作作者 截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日 21 甲厂经乙厂许可 在某省独占使用乙厂的注册商标 后发现当地的丙厂也使用了该 商标 经查 丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标 的 甲厂的下列请求哪一个不能成立 A 请求乙厂承担违约责任 B 请求丁厂承担侵权责任 C 请求丙厂承担侵权责任 D 请求丙 丁厂连带承担侵权责任 答案及解析 A 民法通则第 130 条规定 二人以上共同侵权造成他人损害的 应 当承担连带责任 22 某外商向律师咨询 在中国已经参加的知识产权国际公约中 哪项国际公约的保 护范围最广 保护水平最高 保护力度最大 制约力最强 该律师的下列回答哪一个是正 确的 A 世界知识产权组织公约 B 保护工业产权巴黎公约 C 与贸易有关的知识产权协定 D 伯尔尼公约 答案及解析 C 我国参加的知识产权国际条约主要有 与贸易有关的知识产权协 定 TRIPS 协定 保护工业产权巴黎公约 保护文学和艺术作品伯尔尼公约 世界版权公 第 6 页 共 25 页 约 商标国际注册马德里协定 专利合作条约等 其中 世界贸易组织中的 TRIPS 协定被 认为是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广 保护水平高 保护力度大 制约力 强的国际公约 对我国国内有关知识产权法律的修改起了重要作用 23 甲企业与乙企业签订买卖合同 约定乙企业应于 8 月 30 日前交货 货到 7 日内甲 企业付款 同年 8 月 10 日 甲企业被法院依法宣告破产 对该合同的处理 下列选项哪一 个是正确的 A 由清算组决定解除还是继续履行 B 由甲企业自主决定解除还是继续履行 C 由债权人会议决定解除还是继续履行 D 不得继续履行 答案及解析 A 破产法第 26 条规定 对于破产人在破产宣告前订立但是未履行 或者未履行完毕的双务合同 清算组有权决定解除或者继续履行的权利 24 甲公司于 2004 年 4 月 6 日签发一张汇票给乙公司 到期日为 2004 年 7 月 6 日 乙 公司于 2004 年 5 月 6 日向付款人提示承兑 被拒绝 乙公司遂将该汇票背书转让给丙公司 乙公司在此汇票上的背书属于什么性质 A 回头背书 B 限制背书 C 期后背书 D 附条件背书 答案及解析 C 期后背书是指在票据被拒绝承兑 被拒绝付款或者超过付款提示 期限时所为的背书 根据票据法第 36 条的规定 期后背书应当属于无效背书 不能发生一 般背书的效力 而只具有通常的债权转让的效力 但期后背书的背书人仍须承担票据责任 25 李某为其子投保了以死亡为给付保险金条件的人身保险 期限 5 年 保费已一次缴 清 两年后其子因抢劫罪被判处死刑并已执行 李某要求保险公司履行赔付义务 对此 保险公司应如何处理 A 依照合同规定给付保险金 B 根据李某已付保费 按照保单的现金价值予以退还 C 可以不承担给付保险金的义务 也不返还保险费 D 可以解除合同 但应全额返还保险费 答案及解析 B 保险法第 67 条规定 被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死 亡 但投保人已交足 2 年以上保险费的 保险人应当按照保险单退还其现金价值 26 悬挂不同国旗的甲 乙两船在公海相撞后 先后驶入我国港口 并在我国海事法院 提起索赔诉讼 根据我国 海商法 我国法院审理该案应适用什么法律 A 甲船先到达港口 应适用甲船船旗国法律 B 乙船是被告 应适用乙船船旗国法律 C 应适用我国法律 D 应适用有关船舶碰撞的国际公约 答案及解析 C 海商法第 273 条规定 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿 适用 受理案件的法院所在地法律 同一国籍的船舶 不论碰撞发生于何地 碰撞船舶之间的损 害赔偿适用船旗国法律 27 某外商独资企业经 S 市人民政府批准成立 现该企业欲以其厂房作抵押 向某银行 贷款 1000 万元 该企业之抵押行为符合下列哪一选项才有效 A 须经注册登记的工商行政管理机关批准 第 7 页 共 25 页 B 须经中国人民银行批准 C 须经国务院对外经济贸易主管部门批准 D 须经 S 市人民政府批准并报工商行政管理机关备案 答案及解析 D 外资企业法实施细则第 23 条规定 外资企业将其财产或者权益 对外抵押 转让 须经审批机关批准 并向工商行政管理机关备案 28 中国甲公司与日本乙公司拟共同设立一中外合资经营企业 在拟订的下列合同条款 中 哪一条是违法的 A 合营企业的注册资本用美元表示 B 中方用以出资的土地使用权 其作价在合营期间不得调整 C 合营企业编制的财务与会计报告以美元为计算和表示单位 D 合营企业注册资本的增加或减少的决议须经董事会一致通过 答案及解析 C 中外合资企业法实施条例第 18 条第 2 款规定 合营企业的注册 资本一般应当以人民币表示 也可以用合营各方约定的外币表示 第 48 条第 2 款规定 场 地使用费作为中国合营者投资的 在该合同期限内不得调整 第 75 条第 2 规定 以外国货 币作为记账本位币的合营企业 其编报的财务会计报告应当折算为人民币 第 33 条第 1 款 规定 下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议 一 合营企业章程的 修改 二 合营企业的中止 解散 三 合营企业注册资本的增加 减少 四 合 营企业的合并 分立 29 万某因出国留学将自己的独资企业委托陈某管理 并授权陈某在 5 万元以内的开支 和 50 万元以内的交易可自行决定 设若第三人对此授权不知情 则陈某受托期间实施的下 列哪一行为为我国法律所禁止或无效 A 未经万某同意与某公司签订交易额为 100 万元的合同 B 未经万某同意将自己的房屋以 1 万元出售给本企业 C 未经万某同意向某电视台支付广告费 8 万元 D 未经万某同意聘用其妻为企业销售主管 答案及解析 B 根据个人独资企业法第 20 条的规定 投资人委托或者聘用的管 理个人独资企业事务的人员不得有下列行为 未经投资人同意 同本企业订立合同或者进 行交易 30 甲 乙 丙合伙经营汽车运输业务 因生意好 甲想让其弟丁参加合伙 乙同意 但丙反对 甲以多数人同意为由安排丁参与经营 后合伙经营的汽车发生交通事故 造成 5 万元损失 四人为该 5 万元损失分担问题诉至法院 本案应如何处理 A 由甲 乙 丁分担 5 万元 B 由甲 乙 丙 丁分担 5 万元 C 由甲 乙 丙分担 5 万元 D 由甲 乙 丙承担大部分 丁承担小部分 答案及解析 C 合伙企业法第 44 条第 1 款规定 入伙应具备的条件之一是须经 全体合伙人的同意 本题中丙反对 故丁不是合伙人 不分担合伙企业的损失 31 甲公司注册资金为 120 万元 主营建材 乙厂为生产瓷砖的合伙企业 甲公司为稳 定货源 决定投资 30 万元入伙乙厂 对此项投资的效力 下列表述哪一项是正确的 A 须经甲公司股东会全体通过方为有效 B 须经甲公司董事会全体通过方为有效 C 须经乙厂全体合伙人同意方为有效 D 无效 答案及解析 D 公司法第 12 条第 1 款规定 公司可以向其他有限责任公司 股 第 8 页 共 25 页 份有限公司投资 并以该出资额为限对所投资公司承担责任 故甲公司因投资于合伙企业 违法而无效 32 金华有限公司与宏奇批发商城等 5 家发起人商定 共同投资组建一家以健身 娱乐 为主营业务的股份有限公司 依公司法规定 若采用发起设立的方式组建该公司 这些发 起人至少要出资多少作为注册资本 A 10 万元 B 350 万元 C 50 万元 D 1000 万元 答案及解析 D 依公司法第 74 条 第 78 条规定 股份有限公司的注册资本最低 限额为人民币 1000 万元 发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份 不向发起人 之外的任何人募集而设立公司 故选 D 33 甲 乙 丙 丁共有一轮船 甲占该船 70 份额 现甲欲将该船作抵押向某银行贷 款 500 万元 如各共有人事先对此未作约定 则甲的抵押行为 A 无须经任何人同意 B 须经乙 丙 丁一致同意 C 须经乙 丙 丁中份额最大的一人同意 D 须经乙 丙 丁中的两人同意 答案及解析 A 海商法第 16 条第 1 款规定 船舶共有人就共有船舶设定抵押权 应当取得持有 2 3 以上份额的共有人的同意 共有人之间另有约定的除外 34 甲以个人财产设立一独资企业 后甲病故 其妻和其子女 均已满 18 岁 都明确 表示不愿继承该企业 该企业只得解散 该企业解散时 应由谁进行清算 A 应由其子女进行清算 B 应由其妻进行清算 C 应由其妻和其子女共同进行清算 D 应由债权人申请法院指定清算人进行清算 答案及解析 D 个人独资企业第 27 条规定 个人独资企业解散 由投资人自行 清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算 因此 个人独资企业的清算原则上 以投资人为其清算人 但经债权人申请 人民法院得指定投资人以外的人为清算人 35 下列何种民事诉讼案件的生效判决 人民检察院应当提出抗诉 A 某案的审判长在审理案件过程中犯交通肇事罪 作出民事判决后被追究刑事责任 B 某案的审判长在审理案件过程中接受一方当事人价值 200 元的礼品 但其判决认定 事实和适用法律正确 C 某案证人在诉讼过程中接受一方当事人价值 200 元的礼品 但其证言是真实的 D 某案的生效调解书认定的事实不正确 答案及解析 B 根据民诉法第 185 条规定 对于下列情形 人民检察院可以提出 抗诉 原判决 裁定认定事实的主要证据不足的 原判决 裁定适用法律确有错误的 人 民法院违反法定程序 可能影响案件正确判决 裁定的 审判人员在审理该案件时有贪污 受贿 徇私舞弊 枉法裁判行为的 36 下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉 A 甲起诉请求乙停止损害其名誉 B 丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同 C 男方起诉前妻 请求将二人之子判归前妻抚养 D 王某起诉李某 请求解除收养关系 第 9 页 共 25 页 答案及解析 A 给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉 讼 在给付之诉中 原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产 也 包括为或不为某种特定的行为 BCD 属于变更之诉 37 郑某因与某公司发生合同纠纷 委托马律师全权代理诉讼 但未作具体的授权 此 种情况下 马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为 A 提出管辖权异议 B 提起反诉 C 提起上诉 D 部分变更诉讼请求 答案及解析 A 民诉意见第 69 条专门规定 授权委托书仅 写 全权代理 而无具体授权的 诉讼代理人无权代为承认 放弃 变更诉讼请求 进行和 解 提起反诉或者上诉 正确的授权方法是明确地写明授予何种涉及实体权利的处分权限 38 蔡某出售伪劣奶粉 被消费者赵 钱 孙 李起诉 蔡某应诉答辩后突然失踪 对 此法院应当如何处理 A 中止诉讼 B 终结诉讼 C 延期审理 D 缺席判决 答案及解析 D 民诉法第 130 条规定 被告经传票传唤 无正当理由拒不到庭的 或者未经法庭许可中途退庭的 可以缺席判决 39 章某作为马某的债权人 对马某的债务人林某提起代位权诉讼 马某作为第三人对 章某的债权提出异议 经法院审查 异议成立 人民法院应当如何处理 A 裁定驳回章某起诉 B 判决驳回章某起诉 C 裁定对章某起诉不予受理 D 继续审理 作出判决 答案及解析 A 合同法解释 一 第 18 条第 2 款规定 债务人在代位权诉讼中 对债权人的债权提出异议 经审查异议成立的 人民法院应当裁定驳回债权人的起诉 40 民事诉讼中的举证期限是如何确定的 A 可以由当事人协商一致 并经人民法院认可 B 可以由原告指定 C 可以由被告指定 D 如果当事人协商一致 不必经人民法院认可 答案及解析 A 根据民事证据规定第 33 条规定 举证期限的确定有两种情形 当事人协商和法院指定 当事人协商确定举证期限的 须经人民法院认可 41 王某与李某因合同发生争议 王向李住所地法院提起诉讼 要求李履行合同 法院 受理后 非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权 要求参 加诉讼 参加诉讼后 唐某认为受理法院无管辖权 便提出管辖权异议 下列说法哪一个 是正确的 A 唐某可以提出管辖异议 因为唐是有独立请求权的第三人 B 唐某可以提出管辖异议 因为管辖错误将损害其实体权利 C 唐某不能提出管辖异议 因为唐不是本诉的当事人 D 唐某不能提出管辖异议 因为唐不是本案的当事人 答案及解析 C 有独立请求权第三人是参加诉讼的当事人 不是本诉的当事人 第 10 页 共 25 页 无权对本诉的管辖权提出异议 如果是有独立请求权第三人主动参加他人已开始的诉讼 应视为承认和接受受诉法院的管辖 如果是受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼 该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权 可以拒绝参加诉讼 以原告身份另行向有 管辖权的法院提起诉讼 而不必提出管辖权异议 42 甲公司与乙公司之间的买卖合同纠纷 双方在仲裁过程中达成和解协议 此种情况 下甲公司不具有下列哪一种权利 A 请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书 B 撤回仲裁申请 C 对仲裁协议进行反悔 请求仲裁庭依法作出裁决 D 请求法院执行仲裁过程中达成的和解协议 答案及解析 D 依仲裁法第 49 条 第 50 条规定 当事人达成和解协议的 可以 请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书 也可以撤回仲裁申请 如果当事人撤回仲裁申请后 反悔的 则仍可以根据原仲裁协议申请仲裁 依仲裁法第 62 条规定 请求法院执行的是仲 裁裁决 而不是和解协议 43 张某将一串价值 10 万元的钻石项链存放在某银行对外租赁的保险柜中 该银行工 作人员李某借工作之便将保险柜中的钻石盗走 案发后一直潜逃在外 张某向法院起诉 要求该银行承担民事责任 在审理中 公安机关将李某抓获归案 但无法追回赃物 并移 送检察机关 检察机关准备对李某提起公诉 法院应如何处理该民事案件 A 中止此案的审理 待李某的犯罪事实查清后恢复审理 B 终止审理 告知张某在李某的刑事诉讼中 提出附带民事诉讼请求 C 延期审理此案 不得作出判决 D 继续审理此案 并可作出判决 答案及解析 D 民诉法第 132 条规定 有下列情形之一的 可以延期开庭审理 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的 当事人临时提出回避申 请的 需要通知新的证人到庭 调取新的证据 重新鉴定 勘验 或者需要补充调查的 其他应当延期的情形 民诉法第 136 条规定 有下列情形之一的 中止诉讼 一方当 事人死亡 需要等待继承人表明是否参加诉讼的 一方当事人丧失诉讼行为能力 尚未 确定法定代理人的 作为一方当事人的法人或者其他组织终止 尚未确定权利义务承受 人的 一方当事人因不可抗拒的事由 不能参加诉讼的 本案必须以另一案的审理结 果为依据 而另一案尚未审结的 其他应当中止诉讼的情形 民诉法第 137 条规定 有 下列情形之一的 终结诉讼 原告死亡 没有继承人 或者继承人放弃诉讼权利的 被告死亡 没有遗产 也没有应当承担义务的人的 离婚案件一方当事人死亡的 追 索赡养费 扶养费 抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的 故本题用排除法 选 D 44 李某与赵某是夫妻 1999 年 7 月 李某向某县人民法院起诉要求离婚 法院经审理 判决不准离婚 审理该案的书记员两次到李某家送达判决书李某均拒绝接收 对此 应当 如何处理 A 书记员将该判决书交给李的邻居王某转交 B 书记员将该判决书留置李某的住所 C 书记员将该判决书交给李某所在地居委会转交 D 书记员将该判决书交给李某所在地派出所转交 答案及解析 B 民诉法第 79 条规定 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收 诉讼文书的 送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场 说明情况 在送达 回证上记明拒收事由和日期 由送达人 见证人签名或者盖章 把诉讼文书留在受送达人 第 11 页 共 25 页 的住所 即视为送达 45 家住上海的王甲继承其父遗产房屋三间 后将其改为铺面经营小商品 在北京工作 的王乙 王甲之弟 知道此事后 认为自己并没有放弃继承权 故与王甲交涉 王甲对此 不予理睬 王乙便向法院提起诉讼 案件受理后 李某向法院主张自己作为被继承人的养 子 拥有继承权 并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼 诉讼中 李 某认为自己与王氏两兄弟关系不错 担心打官司会伤了和气 便退出了诉讼 不久 李认 为退出不妥 又向法院要求参加诉讼 针对本案的具体情况和诉讼法理论 下列哪一种观 点是正确的 A 作为诉讼参加人 李某不能重复参加本案诉讼 B 根据诚信原则 李某不能再参加本案诉讼 C 在最后一次庭审辩论终结之前 李某均可以参加本案诉讼 D 只有在开庭审理之前 李某才能再参加本案诉讼 答案及解析 C 有独立请求权第三人参加诉讼的条件之一是所参加的诉讼正在进 行 正在进行的诉讼应从何时起到何时止 法律没有具体规定 但从第三人的参加性质看 应从原告和被告确定时起 即从被告应诉起 到诉讼审理终结止 46 当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的 在下列哪一情况下 法院对其主张可予以支持 A 对方当事人认可 B 本人陈述前后没有矛盾 C 陈述人具有较高的诚信度 D 陈述人具有完全的民事行为能力 答案及解析 A 民事证据规定第 76 条规定 当事人对自己的主张 只有本人陈 述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持 但对方当事人认可的除外 47 在民事诉讼中 下列何种人可以作为委托代理人 A 受过刑事处罚的人 B 限制行为能力的人 C 可能损害被代理人利益的人 D 人民法院认为不宜作诉讼代理人的人 答案及解析 A 根据民诉法第 58 条的规定 我国的委托诉讼代理人包括律师 当事人的近亲属 社会团体和当事人所在单位推荐的人 以及经人民法院许可的其他公民 但根据民诉意见第 68 条的规定 无民事行为能力人 限制民事行为能力人或者可能损害被 代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人 不能作为诉讼代理人 48 甲公司根据生效判决书向法院申请强制执行 执行开始后 甲公司与乙公司达成和 解协议 和解协议约定 将 80 万元债务减少为 70 万 协议生效之日起 1 个月内还清 协 议生效 1 个月后 乙公司并未履行协议的约定 下列做法哪一个是正确的 A 甲就乙违反协议的行为 向乙住所地法院提起民事诉讼 B 由法院执行和解协议 C 由法院依职权恢复原判决的执行 D 甲向法院申请恢复原判决的执行 答案及解析 D 民诉法第 211 条规定 在执行中 双方当事人自行和解达成协议 的 执行员应当将协议内容记入笔录 由双方当事人签名或者盖章 一方当事人不履行 和解协议的 人民法院可以根据对方当事人的申请 恢复对原生效法律文书的执行 49 甲公司因侵犯乙公司的商标权被法院判决赔偿乙公司损失 10 万元 该生效判决强 制执行完毕后不久 乙公司的注册商标因不具有显著性被依法定程序撤销 下列说法哪一 第 12 页 共 25 页 个是正确的 A 甲公司有权直接申请法院执行回转 B 甲公司有权在原判决生效之日起 6 个月内申请再审撤销原判决 C 甲公司无权直接要求乙公司返还 10 万元 D 甲公司有权要求乙公司赔偿损失 答案及解析 C 最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定第 109 条规定 在 执行中或执行完毕后 据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的 原 执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定 依当事人申请或依职权 按照新的 生效法律文书 作出执行回转的裁定 责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息 拒 不返还的 强制执行 执行回转应重新立案 适用执行程序的有关规定 50 北京 A 区的甲公司与上海 B 区的乙公司因合同纠纷诉至法院 A 区人民法院判决 乙公司向甲公司赔偿损失 10 万元 判决生效后 乙公司未自动履行 甲公司遂向 A 区法 院申请执行 A 区法院立案后委托乙公司所在地的 B 区人民法院代为执行 B 区法院接到 委托执行书后 发现乙公司早已资不抵债 无财产可供执行 对此 下列哪一种处理方法 是正确的 A 由 B 区法院裁定中止执行 并及时告知 A 区人民法院 B 由 B 区法院裁定终结执行 并及时告知 A 区人民法院 C B 区法院应及时函告 A 区法院 由 A 区法院裁定中止执行 D B 区法院应及时函告 A 区法院 由 A 区法院裁定终结执行 答案及解析 C 最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定第 102 条规定 有 下列情形之一的 人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定 中止执行 被执行人确无财产可供执行的 民诉意见第 263 条规定 受委托人 民法院遇有需要中止或者终结执行的情形 应当及时函告委托人民法院 由委托人民法院 作出裁定 在此期间 可以暂缓执行 受委托人民法院不得自行裁定中止或者终结执行 二 多项选择题 每题所给选项中有两个或两个以上正确答案 少答或多答均不得分 本部分 51 80 题 每题 2 分 共 60 分 51 2002 年 5 月 8 日 王某骑车回家经过一工地时 掉入没有设置明显标志和采取安全 措施的坑中 造成骨折 王某于同年 6 月 10 日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿 两单位相互推诿 同年 6 月 13 日 王某前往法院起诉 突遭台风袭击 中途返回 下列说 法哪些是正确的 A 本案诉讼时效期间于 2003 年 6 月 10 日届满 B 王某 6 月 13 日的行为引起诉讼时效中断 C 发包人应承担民事责任 D 承包人应承担民事责任 答案及解析 AD A 对 B 错 民法通则第 136 条规定 身体受到伤害要求赔偿的 诉讼时效期间为 1 年 民法通则第 140 条规定 诉讼时效因提起诉讼 当事人一方提出要 求或者同意履行义务而中断 从中断时起 诉讼时效期间重新计算 C 错 D 对 民法通则 第 125 条规定 在公共场所 道旁或者通道上挖坑 修缮安装地下设施等 没有设置明显 标志和采取安全措施造成他人损害的 施工人应当承担民事责任 52 甲欠乙 5000 元 乙多次催促 甲拖延不还 后乙告甲必须在半个月内还钱 否则 起诉 甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以 150 元价格卖给知情的 丙 被乙发现 下列说法哪些是正确的 A 乙可书面通知甲 丙 撤销该买卖合同 B 如乙发现之日为 2000 年 5 月 1 日 则自 2001 年 5 月 2 日起 乙不再享有撤销权 第 13 页 共 25 页 C 如乙向法院起诉 应以甲为被告 法院可以追加丙为第三人 D 如乙的撤销权成立 则乙为此支付的律师代理费 差旅费应由甲 丙承担 答案及解析 BCD 合同法第 74 75 条规定 因债务人放弃其到期债权或者无偿 转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 债务人以 明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害 并且受让人知道该情形的 债权人也可 以请求人民法院撤销债务人的行为 撤销权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使 撤销权的必要费用 由债务人负担 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一 年内行使 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 合同法 解释 一 第 24 条 第 26 条规定 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼 时只以债务人为被告 未将受益人或者受让人列为第三人的 人民法院可以追加该受益人 或者受让人为第三人 债权人行使撤销权所支付的律师代理费 差旅费等必要费用 由债 务人负担 第三人有过错的 应当适当分担 53 依我国法律规定 下列合同中可能发生留置权的有哪几种 A 保管合同 B 委托合同 C 加工承揽合同 D 行纪合同 答案及解析 ACD 留置权在符合一定的条件时 依法律的规定产生 而不是依 当事人之间的协议设定的 担保法规定 因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债 权 债务人不履行债务的 债权人有留置权 但当事人可以在合同中约定排除留置权 合 同法第 422 条规定 行纪人完成或者部分完成委托事务的 委托人应当向其支付相应的报 酬 委托人逾期不支付报酬的 行纪人对委托物享有留置权 但当事人另有约定的除外 54 下列关于赠与合同的表述哪些是正确的 A 赠与合同是有名合同 B 赠与合同是单务合同 C 赠与合同是诺成合同 D 赠与合同是不要式合同 答案及解析 ABCD A 对 合同法规定的 15 类合同均为有名合同 B 对 单务合 同有两种情况 一种是只有单方承担义务的情况 另一种情况是一方承担合同的主要义务 另一方只承担附属义务 双方的义务不存在对待给付关系 合同法允许赠与附义务 但赠 与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系 因而赠与合同仍属于单务合同 C 对 我国合同法规定赠与合同为诺成合同 自当事人意思表示一致时起成立 D 对 法 律不要求赠与合同采取特定形式 故为不要式合同 55 乙公司欠甲公司 30 万元 同时甲公司须在 2000 年 9 月 20 日清偿对乙公司的 20 万 元货款 甲公司在同年 9 月 18 日与丙公司签订书面协议 转让其对乙公司的 30 万元债权 同年 9 月 24 日 乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后 便主张 20 万元的抵销权 下 列说法哪些是正确的 A 甲公司与丙公司之间的债权转让合同于 9 月 24 日生效 B 乙公司接到债权转让通知后 即负有向丙公司清偿 30 万元的义务 C 乙公司于 9 月 24 日取得 20 万元的抵销权 D 丙公司可以就 30 万元债务的清偿 要求甲公司和乙公司承担连带责任 答案及解析 BC 依合同法第 80 条 83 条规定 债权让与对债务人的效力以债 权让与通知为准 债务人接到债权让与通知时 债务人对让与人享有债权的 债务人仍然 可以依法向受让人主张抵销 第 14 页 共 25 页 56 何女士提供三块木料给某家具厂订制一个衣柜 开工不久何女士觉得衣柜样式不够 新潮 遂要求家具厂停止制作 家具厂认为这是个无理要求 便继续使用剩下两块木料 按原定式样做好了衣柜 下列说法哪些是正确的 A 家具厂应赔偿因此给何女士造成的损失 B 何女士应支付全部约定报酬 C 何女士应支付部分报酬 D 何女士应支付全部约定报酬和违约金 答案及解析 AC 合同法第 263 条规定 工作成果部分交付的 定作人应当相应 支付 合同法第 268 条规定 定作人可以随时解除承揽合同 造成承揽人损失的 应当赔 偿损失 57 根据合同法的规定 承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿 责任 A 一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤 B 一旅客在客车正常行驶过程中空发心脏病身亡 C 一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死 D 一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤 答案及解析 BC 合同法第 302 条规定 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承 担损害赔偿责任 但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意 重 大过失造成的除外 前款规定适用于按照规定免票 持优待票或者经承运人许可搭乘的无 票旅客 58 合同当事人一方违约后 守约方要求其承担继续履行的违约责任 在下列哪些情况 下人民法院对守约方的请求不予支持 A 违约方所负债务为非金钱债务 B 债务的标的不适于强制履行 C 继续履行费用过高 D 违约方已支付违约金或赔偿损失 答案及解析 BC 合同法第 110 条规定 当事人一方不履行非金钱债务或者履行 非金钱债务不符合约定的 对方可以要求履行 但有下列情形之一的除外 法律上或者 事实上不能履行 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 债权人在合理期限 内未要求履行 59 冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某 租期 2 年 租金每月 1000 元 合同 履行 1 年后 张某向冯某提出能否转租给翁某 冯表示同意 张某遂与翁某达成租期 1 年 月租金 1200 元的口头协议 翁某接手后 擅自拆除了门面房隔墙 冯某得知后欲收回房屋 下列选项哪些是正确的 A 冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁 B 张某将房屋转租后 冯某有权按每月 1200 元向张某收取租金 C 冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失 D 冯某有权要求翁某承担违约责任 答案及解析 AC A 对 合同法第 215 条规定 租赁期限六个月以上的 应当采 用书面形式 当事人未采用书面形式的 视为不定期租赁 C 对 合同法第 224 条规定 承租人经出租人同意 可以将租赁物转租给第三人 承租人转租的 承租人与出租人之间 的租赁合同继续有效 第三人对租赁物造成损失的 承租人应当赔偿损失 承租人未经出 租人同意转租的 出租人可以解除合同 BD 错 冯某与翁某之间不存在合同关系 60 小甲 6 岁 父母离异 由其母抚养并与之共同生活 某日 小甲在幼儿园午餐时与 第 15 页 共 25 页 小朋友小乙发生打斗 在场的带班老师丙未及时制止 小甲将小乙推倒在地 造成骨折 花去医药费 3000 元 小乙的父母欲以小甲的父母 幼儿园及丙为被告 要求赔偿 下列表 述哪些是正确的 A 小甲之母应承担赔偿责任 B 小甲之父应承担连带赔偿责任 C 幼儿园应给予适当赔偿 D 丙应承担连带责任 答案及解析 AC 民通意见第 158 条规定 夫妻离婚后 未成年子女侵害他人权 益的 同该子女共同生活的一方应当承担民事责任 如果独立承担民事责任确有困难的 可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任 故 A 对 B 错 对于在幼儿园 学 校生活 学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人 受到伤害或者给他人 造成损害 由于监督责任已转移到幼儿园 学校 医院 如果这些单位不能证明自己无过 错 可以责令这些单位适当给予赔偿 故 C 对 D 错 61 王某与周某结婚时签订书面协议 约定婚后所得财产归各自所有 周某婚后即辞去 工作在家奉养公婆 照顾小孩 王某长期在外地工作 后与李某同居 周某得知后向法院 起诉要求离婚 周某的下列哪些请求可以得到法院的支持 A 由于自己为家庭生活付出较多义务 请求王某予以补偿 B 由于自己专门为家庭生活操持 未参加工作 请求法院判决确认双方约定婚后所得 归各自所有的协议显失公平 归于无效 C 由于离婚后生活困难 请求王某给予适当帮助 D 由于王某与他