加强建设工程合同管理.doc

加强建设工程合同管理，实施工程造价的有效控制吴德鹏 【摘要】合同管理与工程造价控制是一个问题的两个方面,两者相辅相成、互为作用，但业内实践中在合同条款的缔订及合同管理的实施中却存在着有关问题，影响了施工企业合同利益的有效保障。需要合理纠正此等问题，并通过有效加强合同前期管理、过程管理及后期管理，实现控制工程造价、合理降低成本、获得最大化收益的管理目标。【关键词】施工企业 合理纠正常见问题 加强全过程合同管理 有效控制工程造价1.引言建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据，是建设单位与施工企业建立经济责任关系和解决经济纠纷的法律依据。建设工程施工合同的全过程管理，包括对招标文件内的合同条款审定、条款分歧澄清、合同文件签订等过程，包括双方在合同实施中对变更和索偿等按合同实施的所有具体性商务管理活动，也包括按合同约定而完成全部的工程结算。施工企业的经营成败与所签订合同的质量和所实施的合同管理水平直接相关，妥善做好全过程的、系统的、动态的合同管理，通过加强合同管理而控制工程造价变更及合理维护自身合法利益，是施工企业的一项至关重要的管理工作。但行业实践内的一些项目合同条款约定中却存在着有关的常见问题，而在当前建筑市场处于买方市场、承发包交易中存在着向发包人倾斜的有关问题、从而使承包人承担较多风险的情况下，此等问题的存在客观影响了合同双方对所签订合同的有效实施及施工企业的合法权益保障；同时，施工企业实施的合同管理工作中也存在着许多的管理不足，从而进一步的影响了施工企业的经济利益。本文谨对管理实践中暴露出来的有关问题做出相关的分析，供业内同行及相关专业人员参考，以期形成建筑施工合同制订及实施质量的合理提升。2.合同制订中存在的常见问题2.1合同签订阶段存在的一些常见问题：(a)合同主体不适当：合同当事人的主体合格是有效合同成立的前提条件，合格主体的首要条件则应当是具有相应民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。施工企业参与投标或履行合同签订时需注重审核招标人或发包人是否存在两种合同主体不适当的情况，一个是虽然具有上述两种能力但却不是合同当事人，即当事人错位；一个是虽然是合同当事人但却不具有上述两种能力，同样属于合同主体不当。(b)合同条款不严谨：不严谨的含义是模糊、不确定、不准确、易发生异议和误解，从而导致合同难以履行或合同争议。例如一些施工合同内仅设定了合同双方办理工期延长的原则性规定，但没有关于可执行工期延长之有关事件的具体性规定，从而无法操作。依法订立的有效合同应当通过准确明晰的合同条款而体现合同双方达成的真实意图，不能存在任何模糊性的合同权责约定。(c)合同条款欠系统、欠完整：也即合同条款定义的双方合同权责不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。例如漏掉了违约责任条款、发包人的责任和义务条款等，甚至在不同合同条款内或相互之间存在着差异。(d)只有从合同而没有主合同：主合同指能够独立存在的合同，如建筑工程施工总承包合同；从合同指以主合同的存在为前提而成立的合同，如建筑工程分包合同。没有主合同的从合同是没有根据的合同，是无源之水，而无源之水是不存在的。(e)主合同与从合同之合同权责约定不对称：主合同内约定的总承包方与分包单位之间的合同权责与从合同内的相关约定不对称，从而形成总承包方合同权责的变更，及导致合同实施中的争议。例如主合同内规定的总承包方对分包单位的管理权责在从合同内没有形成完整过度，或主合同内规定的总承包方对分包单位临时设施等的提供义务在从合同内形成了扩大。(f)违反法律法规而签订无效合同：有效合同的实质性规定是对合同双方均公平及合理，合同内可以包括合理预知的合同风险，但不能将不可合理预知的风险仅由合同的一方单独承担。合同法第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定所签订的合同属于无效合同，而无效合同不受法律的保护。目前不少施工企业签订的合同内仍存在着一些将不可预知的合同风险仅由作为合同一方的承包人承担的内容，违背了公平、合理的有效合同实质性规定，虽然此等条款规定的形成过程合法，整体合同也是合法，但有关条款的规定则从合同上仍属于无效。但囿于不同投标人或承包人关于合同权责理解水平的差异，在招标时因所述条款的规定而影响了标价的合理比较，从而影响到定标的公正性；在合同实施中则易形成相关的合同争议，从而影响到合同履约及造价控制。(g)合同文本的选择问题：由于建筑市场的特殊性，不同地域的不同建设单位可能根据自身管理需要而选择相关的合同文本而制订合同文件；同时，由于国内国外的合同文本在合同责任届定、违约罚则约定等方面存在着较大差异，再因合同制订者的利益出发点不同或因地域经济不同、国情不同、语言文字不同及可能存在的条款翻译不准确问题，导致了同一合同责任及义务的约定在不同合同文本下或同一合同文本的不同条款相互之间存在着偏差。施工企业在参与投标或履行合同签订中不能回避此等差异的质疑，必须通过合理程序而完成澄清，以确定其准确含义或堵塞存在的漏洞，避免日后造成争议或损失。(h)黑白合同问题：有关当事人在建设工程招投标的中标合同签订前或签订后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份的与政府部门备案合同的主要合同权责约定不一致的合同，即所谓“黑白合同”或“阴阳合同”；一旦发生工程价款结算纠纷，一方当事人往往主张按照“黑合同”的合同条款约定结算，而对方当事人则主张按照“白合同”的合同条款约定结算。最高人民法院2004年10月25日发布的法释【2004】14号关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释第21条已明确规定，应当以备案的中标合同(即“白合同”)作为工程价款结算的依据。(i)工程垫资问题：人民法院过去认定建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质属于企业法人间违规拆借资金，其行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，因而垫资无效。最高人民法院2004年10月25日发布的法释【2004】14号关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释则肯定了垫资条款的合法有效性，其中明确规定：(1)当事人对垫资和垫资利息有约定的，按照约定处理，但约定的利息标准不得高于人民银行发布的同期贷款利率；(2)当事人对于垫资没有约定的，按照工程欠款处理；(3)当事人对垫资利息没有约定的，承包人无权要求垫资利息。故须注意，若承包人与发包人签订的施工合同中存在垫资条款，则必须同时的明确双方约定的垫资利息，否则承包人将只能索回本金。(j)合同所涉及保护农民工合法权益的问题：我国建筑市场的现状内存在着承包人与发包人订立建设工程施工合同后再将建设工程转包或违法分包给第三人的情况，而此等转包、违法分包及因之引致的合同管理混乱、责任推诿直接影响了农民工的工资发放。为了有力保护农民工合法权益，最高人民法院2004年10月25日发布的法释【2004】14号关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释中规定，实际施工人可将转包人、违法分包人及发包人作为被告而索要工程欠款，但发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担相关的责任。故在合同签订过程中应特别注意和保护第三人的合法权益，不得有意的、故意的损害第三方的权益和社会利益。2.2合同履约中存在的一些常见问题：(a)未及时修订应当变更修订的不适用合同条款：合同双方在履约过程中针对变更的产生而以补充协议等形式适时变更不再适用的相关合同条款约定，属于正常的合同管理事项，但此等工作由于施工企业的合同管理人员缺乏相关的管理意识而未能及时完成变更，从而导致了有关损失。变更相关合同条款的目的是通过修订而继续维持合同双方定标时达成的平等合同权益，以保障合同更好的获得履行和实施。施工企业须适时完成所述的管理，以从合同上维护自身的合法权益。(b)应当发出的合同函件或制定的会议纪要没有发出或制定：在履约过程中及时发出必要的合同函件或制订必要的会议纪要，是实施合同动态管理的重要手段，但此等管理往往被施工企业所忽视，从而招致由于缺乏有关书面文件而不能获得按合同本可获得的合理工期延长和直接损失补偿。建设工程施工合同(示范文本)把双方关于工程洽商、变更等的书面协议或文件视为合同文件的组成部分，施工企业必须对此给予足够的管理重视和系统性操作。(c)应当履行的口头指令确认没有履行：合同约定发包人发出的口头指令和发包人的项目工程师发出的指示没有合同效力，除非在执行前获得发包人授权代表的书面确认；也即此等口头指令或指示在合同上是无效的，承包人有权在未获得确认前拒绝执行。但此等指令或指示的确认管理往往被施工企业所忽视，从而招致大量的口头指令或指示由于发包人的记忆模糊或记录缺乏或其他原因而使承包人在日后不能获得发包人授权代表的书面确认，从而不能作为合同结算的有效合约工程施工指令，及招致承包人的损失。施工企业必须足够重视所述的指令确认管理，不能因担心影响合作关系而不予以确认，否则只能自行承担因之引致的风险。(d)应当适时办理的工期延长没有办理：合同文件内约定了在因发包方的原因和因非合同任何一方的原因所产生的有关事件发生下，承包人可获得相应的工期延长；但大多数施工企业的现场管理人员由于担心影响合作关系或由于有关延长工期的计算较为复杂而不适时提出相关的工期延长申请，从而导致发包人因超过了合理审批时限而无法做出合理审批，及使施工企业不能相应的抵偿执行工期延误赔偿率赔偿的实际延误工期，从而影响到自身的合同权益。(e)应当签证确认的直接损失及/或费用没有办理签证：合同文件内约定了在因发包方的原因所产生的有关事件发生下，承包人可获得直接损失及/或费用的补偿；但大多数施工企业的现场管理人员未能适时提出相关直接损失及/或费用的确认要求，从而导致发包人因超过了合理审批时限而无法有效完成确认，及导致施工企业发生的相关损失和费用不能获得补偿，即便在发生纠纷时也因无法举证而败诉。(f)应当追究的违约事件超过了诉讼时效：业内存在着相当严重的施工企业被拖欠工程款的情况，但有的施工企业没有将有关的拖欠事件诉诸法律，直至执行起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效，从而无法挽回损失。施工企业的合同管理人员须特别注意，超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。(g)合同授权承包人应当行使的权力没有行使：合同法赋予了合同当事人的抗辩权，但大多数施工企业不会有效行使。承包人在发包人不按合同约定支付工程进度款下可行使抗辩权而停工，但承包人却因担心单方面停工会承担违约责任而没有行使，结果客观造成了承包人对有关工程的垫资施工、发包方的欠款数额愈来愈大、问题愈来愈难以解决。(h)应当重视证据(资料)之法律效力的没有获得足够重视：有效证据应当指原件的、与索偿事件有关的、有明确内容的、经合同双方盖章和签署确认的、未超过期限的证据。不是所有的书面证据都具有法律效力，不具备法律效力的书面证据只是废纸一张，不能依据而保障自身合法权益，但施工企业往往认为提供了证据即已为充分，从而忽视了有关证据的合理确认管理。3.加强施工企业合同管理的有关建议对于构成施工企业实施工程项目成本及造价控制关键环节的合同管理，项目经理部应作为企业的直接责任实施机构，其合同管理及费用控制的工作质量是企业实现经营收益目标的关键。施工企业的项目经理部应在合同管理及工程造价控制过程重点作好对以下控制要点的管理，以有效实现预期的管理目标：3.1工程合同前期管理：(a)项目经理部自组建时即应紧密配合公司合约部门参与投标文件及工程合约的前期准备，并在获得中标时即应紧密配合公司合约部门参与完成相关的商务会谈。(b)项目经理部的合同管理人员必须熟悉掌握整个投标过程的有关商务事宜，并积极配合公司合约部门作好合约起草及拟订，包括参加与工程有关的商务谈判并作好记录。(c)项目商务/合同主管应代表项目经理部适时领取作为工程项目履行依据的合同文件，并代表公司对工程的商务活动实施全面管理。(d)项目商务/合同主管应代表项目经理部适时接受公司合约管理部门的合同交底，包括工程范围及承包方式、质量目标/安全要求等的规定、工期目标及相应奖惩要约、各类计划/报表报送要求、增减费的成立条件及计价要求、工程预付款及进度款的收取约定、工程结算应当注意的事宜和其他应当明确的内容等，并作好相关的会议记录；还应结合不同合同的特点，在交底时对工程商务管理的重要控制点和关键环节工作形成确定。3.2合同履约过程的监督管理及控制：(a)项目经理部的合同管理人员应向项目经理部的各职能管理人员做出关于合同风险隐患、工期目标及有关奖惩要约、合同价款调整规定等重点和关键性条款的特别说明和提示，并适时向各职能管理人员完成详细交底。(b)项目经理部的各职能管理人员应依据合同条款的规定实施施工中的严细过程管理，以合同指导工程实施和项目管理。(c)项目经理部的合同管理人员应在合同履行期间及时收集整理商务会谈文件、纪要并及时处理商务函件，以书面方式向公司合约主管部门汇报重大商务问题和积极提出相关的处理方案，并跟踪落实所涉及的商务事宜，直至获得及时解决。(d)项目经理部的的合同管理人员应深入现场掌握工程变化的最新资料和情况，并注意及时收集整理和保管书面文字资料、音像、媒体资料等，以使此等资料可在解决各种矛盾、纠纷时作为有利证据而使用。(e)项目经理部应组织其合同管理人员及时编制工程施工中发生的经济变更/设计洽商等的工程预算，并在合同规定的时间内与发包人完成相关的费用核对及确认。(f)项目经理部的各职能管理人员应及时处理存在时间期限限制的合同文函，以避免因时效问题而丧失相关的收益权利，甚至因相关的疏忽而导致违约。(g)合同执行中发生重大商务分歧时，项目经理应将发现的问题及时汇报给公司主管领导及合约部门，并积极配合相关部门完成有关问题的处理。(h)如果因不可抗力的发生而致使合同不能履行或完全履行，项目经理应及时报告上级主管领导，并依据合同的有关规定而处理有关的商务事宜。(i)项目经理部应依据合同实施全过程的动态管理，包括及时跟踪收集、整理、分析合同履行中的关键要约条款，结合工程进展状态而合理预测合同履行状况，尽早提出和解决影响合同履行的问题，以合理规避或减低风险。3.3竣工结算及后期商务管理：(a)项目经理部应随施工的进行而按合同条款的授权发出相关的工程费用函件，和及时签订涉及工期延长、工程范围变更、直接损失确认、会议纪要等的文件，并在签订后完成按合同执行的合理经济索偿。报送给发包人的商务函件、结算报告等均应建立及实施系统的收文签收制度，以确保文件能按时送达并可作为追溯查证的依据。(b)工程项目总体竣工/单位工程竣工验收后，项目经理部应依据合同内的竣工结