企业融资刑事风险及防范

企业融资刑事风险及防范市场经济有其自身的规律，人们可以认识它却不能改变它。众多企业像大海中的小船，在“无形的手”指引下，始终漂泊在波峰与波谷之间。不论经济蒸蒸日上，还是市场疲软衰退，企业对于资金的需求似乎总难以满足。经济上行，扩大规模需要资金；经济颓势，债务负担更是需要资金。一旦资金链断裂，对企业就意味着灾难的降临。融资是企业生存、发展、壮大不得不考虑的问题。随着改革进一步深化，中国资本市场活跃因子增多，为企业融资渠道的多样化提供了有力支持。在从传统金融机构谋求资金的难度越来越大的情况下，民间融资和互联网融资的放开，对中小微企业来说无疑是利好消息。它拓宽了企业的融资渠道，有助于企业解决燃眉之急，有利于活跃经济，带动投资，打破了金融机构独领风骚的垄断局面。当然，融资风险随之增加，尤其是各种炫目的民间、互联网融资产品的背后其实隐含着很多刑事风险。一、 企业融资可能涉及哪些刑事犯罪？贷款诈骗罪。以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、证明文件、产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为，构成贷款诈骗罪。鉴于贷款诈骗行为同时侵犯了银行等金融机构的贷款所有权及国家金融管理制度双重客体，与社会危害程度相对应，立法者设置了较为严厉的刑罚。司法实践中，非法占有目的有时难心认定，办案机关往往采取事后结果倒退当事人的主观意愿，造成了强大的刑事压力。骗取贷款罪。以欺骗手段取得贷款且情节严重的行为。本罪的适用情形主要有两个层面：一是直接适用，对于有证据证明确无“以非法占有为目的”，但事实上给银行造成了重大损失或具有其他严重情节，从而严重危害金融管理秩序的骗贷行为，以骗取贷款罪论处；二是间接适用，对于可能具有“以非法占有为目的”，但程序上缺乏充分确凿证据的贷款诈骗行为，转而以骗取贷款罪论处。由此，不难窥知立法者欲借此罪名严密刑事法网的意图。高利转贷罪。违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。根据2010年最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第二十六条，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在十万元以上的；或者虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。现实生活中，时常会发现这样一种情形，即企业从银行融资，获得的资金由于未能立即投入使用而成为闲置资金，企业为了冲抵利息损失并获取一定利益，而将贷款所得资金借与他人，并收取高额利息。虽然这些企业在贷款时并不具有转贷牟利的目的，但其后来以高息将贷款擅自借与他人的行为完全符合高利转贷罪的构成要件，已经触碰刑法红线。非法吸收公众存款罪。违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。 我国刑法将非法吸收公众存款定性为行为犯，即只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，便构成本罪既遂。集资诈骗罪。以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。集资诈骗罪是经济犯罪领域唯一保留死刑的罪名。由于立法对集资诈骗行为采取从严打击的态度，因此，刑事司法领域对此罪的认定标准应当清晰明确。而“以非法占有为目的”这一主观要件，确实增大了法律解释的空间。 根据2010年最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；携带集资款逃匿的；将集资款用于违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；拒不交代资金去向，逃避返还资金的。 因此，如果企业在短期内非法募集大量资金，并将资金所有权转归自己，或任意挥霍，或携款潜逃，便可推知其非法占有目的。擅自发行股票、公司企业债券罪。未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成本罪。发行股票、债券是公司企业在市场经济条件下的一种有效融资手段。因为关乎广大股票、债券投资者的切身利益，关乎金融秩序的稳定和社会的安定，因此公司法对于股票债券的发行作了严格的程序规定。未经有关部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为构成本罪。其特点是，行为人有发行的行为，如果尚未发行或者正在准备发行，不构成本罪；发行人的行为是擅自进行的，未经国家有关部门批准。一种情况是向不具备发行条件且未得到批准，另一种是虽符合法规条件，但未经批准。本罪的追诉标准是发行数额在五十万元以上的；或者虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；或者不能及时清偿或者清退的。欺诈发行股票、债券罪。符合股票、公司、企业债券发行资格和条件，并经过主管部门批准发行的公司企业以及该公司企业的经营者、发起人、股东，制作虚假的招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法，发行股票或者公司债券，达到发行数额500万元以上、伪造变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证单据、利用募集的资金进行违法活动，转移或者隐瞒所募资金的，构成欺诈发行股票、债券罪。二、 什么原因引发企业融资刑事风险？一是对资金的迫切需求导致防范意识欠缺。当局者迷，旁观者清。人在兴奋、发怒或者压力之下，思维会受到情绪的影响，企业家也不例外。一旦决定要融资，就会有意无意地把融资风险淡化，即使有专业人士提醒，也不足以改变企业的决心。融资扩张或者解脱困境，对任何一个企业来说，都是生存与发展过程中的重要结点。也许企业会注意到融资的风险，但往往是从商业利益的角度去分析权衡，未必能考虑到刑事风险。当然，如果从商业角度判断融资的风险较低，那么刑事法律风险也就随之下降，往往刑事风险都是与商业风险紧密牵连的。所以，作为企业高管，尤其是对资金有迫切要求的企业高管，一定要认清自己、谨慎融资。须将满腔热情稍稍抑制，把事前防范做到位，尽量把问题考虑周全，使风险掌控在预设的范围之内。避免钱没到手，人先进去了。或者钱虽到手，人却失去自由。二是对新兴融资渠道了解不深导致风险失控。金融市场化和网络大众化，使得网络借贷平台异军突起。与金融机构融资、民间融资相比，互联网融资在灵活便利方面极具优势的同时，其蕴含的法律风险也日趋突显。自从2007年全国第一家P2P平台“拍拍贷”成立以来，网络借贷成为金融领域炙手可热的行业。P2P平台最易涉嫌的是“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”，曾轰动一时的“东方创投案”最终就是以非法吸收公众存款定罪量刑的，“优易网案”则是国内首个以集资诈骗罪名公开审理P2P平台的案例。从实践经验来看，企业在不完全搞清互联网融资的情况下，如果借助P2P平台吸引投资者，一旦在互联网上发布融资信息，该信息的传播范围和宣传效果便远远超出了企业可掌控的范围。由此，相比于传统融资方式而言，互联网融资使企业更易陷入“涉众型”罪名的追诉。三是对企业内控制度重视不够导致预警失灵。中国企业，尤其是民营企业发展初期各项制度不够完善，缺乏基本的商务伦理和商务技能，再加上组织架构上的缺陷和财务上的任性，使得企业家面临较多的法律风险。民营企业的组织结构大多表现为两种模式，一种是江湖模式，一种是家庭模式。江湖模式依赖人与人的关系，过分相信义气，因为江湖是没有规则的；而家族模式则是用一种血亲的管理来解决诚信问题，从某种程度上说，减少了交易的费用和成本，但从另一方面，却增加了法律风险，。人治永远不可能超过法治一样。这些不合理的内部架构，导致企业内部风险管控不足，不少企业根本没有法务部门，有的即使设有法务部门，也不能发挥应有的作用，成了摆设。对企业融资的风险缺少足够敏感，出现问题也就手足无措、难以应对。三、 企业如何防范融资中的刑事风险？企业融资过程中的刑事风险防控须以国家治理、市场脉搏为背景，认真审视和调整自己的行为模式，增强主动防范意识。首先，尽早建立企业法律风险识别和防范机制。如建立和完善企业法务部门或者聘请法律顾问，严格制定和执行合规审查规章制度。特别是对于融资这样的重大事件，需要专业团队提供专项法律服务。其次，要关注刑事立法及政策新动向，及时调整企业融资模式。中国的法律政策是多变的，尤其在互联网时代，资本游戏还处在建立规则的过程中。融资的风险有时可预见，有时不可预见，但只要守住底线，认清方向，随机应变，应该能够防范最为不利的刑事责任。其三，要建立法律风险突发事件预警机制。一旦发现违规违法行为，快速果断处置，避免向刑事风险领域蔓延。依靠自