最新司法考试精华笔记-知识产权法.doc

知识产权法一、知识产权概述1、知识产权概念、特征。知识产权指民事主体对特定智力成果享有的专有权利，具有专有性、地域性、期限性的特征。专有性指权利人对知识产权享有独占使用、排他妨害的权利。该特征表明知识产权是一种绝对权、对世权，类似于物权、不同于债权，但与物权也有区别（物权是永久性权利，知识产权是有保护期限的权利）。期限性指知识产权只在法律规定的期限内有效。知识产权具有保护期限限制，超出法定保护期后，该知识产权消灭，进入社会公共领域，供公众自由使用；但也有例外，商标权可以续期，原则上可以永久保护，商业秘密权、商号权没有时间限制，可以被法律长期保护。2、知识产权的保护。国内保护。复制品的制作者、出版发行者、出租者不能证明其行为合法性的，应当承担侵权损害赔偿责任。损害赔偿数额的确定计算方法：损失优先；不当得利其次；法院酌定数额最后（著作权，在50万元以下酌定；专利权，参照专利许可使用费的1-3倍确定数额，也可以在1-100万元之间酌定；商标权，在300万元以下酌定）。国际保护。保护方式主要有国民待遇原则、最惠国待遇原则、优先权原则。国民待遇、最惠国待遇适用于国际公约、双边条约的成员国之间，国民待遇指作品只要在一个缔约国发表，在其他缔约国也享有著作权。优先权解决了缔约国之间商标权、专利权申请待遇不公平的问题，指缔约国申请人第一次在一国申请商标、专利的日期可以及于其他缔约国，保护期自第一次申请之日起算。享受优先权的期限：商标、外观设计是6个月；发明、实用新型是12个月。3、知识产权诉讼特殊程序。管辖。著作权、商标权、商业秘密纠纷一审由中院或省高院指定的基层法院管辖；专利权纠纷一审由省会中院或最高院指定的中院管辖，最高院也可以指定基层法院管辖。被许可人诉讼地位。独占许可的被许可人享有独立诉权；排他许可的被许可人，诉权位于许可人之后，可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行起诉；普通许可的被许可人，经许可人授权，才能起诉。二、著作权1、著作权。（1）特殊作品的著作权人。演绎作品（指改编、翻译、注释、整理的作品），演绎人是著作权人（使用演绎作品，应当征得演绎人和原作者的同意并支付报酬）；汇编作品，汇编人享有著作权（汇编不是改编）；合作作品，不可分割使用的，著作权由合作方共享（合作人未经全体同意不得转让，但可以行使展览、出租等其它权利，获利应当分给其他合作人）；委托作品的著作权，委托人与受托人约定不明的，著作权属于受托人，委托人可以免费使用；影视作品，著作权由制片人享有，剧本、音乐的作者对剧本、音乐单独享有著作权，导演、编剧、摄影者等享有署名权（影视作品属于新的作品，使用影视作品只需征得制片人的同意并支付报酬，不需要再征得剧本人或原创小说人的同意）；美术作品，所有权和著作权可以分离，作品转让的，所有权转移，著作权不转移，但展览权例外；职务作品，主要利用单位物质条件创作完成的作品，著作权归单位享有，没有利用单位物质条件创作完成的作品，著作权归作者享有。继承作品，继承人可以继承作品的财产权，不能继承人身权，但作者生前未发表的作品，发表权可以由继承人而非原件所有人行使，没有继承人的，发表权可以由原件所有人行使。（2）著作权的客体。即作品。要求具有独创性和可复制性特点。著作权法只保护作品的表达（表达是有形的东西，独创性体现于作品的表达而非思想之中），不保护作品所包含的思想（思想是无形的）。计算机软件是作品不是专利。官方文件、时事新闻（转播不用付费，但应当注明出处）、历法表格，不是保护对象。（3）著作权的保护范围。本国人，创作完成之日起，自动保护。外国人，所属国或经常居住地国与中国有关系（协议、条约），自动保护；所属国或经常居住地国与中国没有关系，在中国或与中国有关系的成员国首次出版（而非创作完成或发表），享有著作权。（4）著作权的内容。著作人身权。包括发表权（发不发表是我的权利，别人给不给你发表是别人的权利）、署名权、修改权（杂志、报纸编辑对作品进行文字校改不属于侵犯修改权行为，可以不经作者同意）、保护作品完整权4种。著作财产权。包括使用权、许可使用权、转让权3种。使用权又分化为复制、发行（专指向公众提供有形复印件。网上传播无形复印件，属于信息网络传播权）、信息网络传播（挂不挂网上是我的权利，别人给不给你挂是别人的权利）、出租（仅限影视作品、录制品和计算机软件享有）、展览（仅限美术作品和摄影作品享有）、表演（包括公开表演、机械表演作品，飞机、酒吧等营利单位播放音乐侵犯机械表演权）、广播权（不是播放权，著作权中没有播放权，只有邻接权中有播放者权）等12项权利。许可使用权、转让权。指著作权人有权许可他人使用、转让一项或多项权利，许可使用、转让的对象只能是著作财产权，人身权不能许可、转让。（5）著作权的保护期限。人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权永久受保护，人身权中的发表权、著作财产权的保护期限是作者终身及死后50年。单位作品的著作权的保护期限是作品发表前50年及发表后50年（创作完成后50年内不发表的，著作权归于消灭）。2、邻接权。又称传播者权（是一种广义的著作权），指作品传播者对在传播作过程中产生的劳动成果享有的专有权。邻接权是从著作权中衍生出来的权利（以作品的存在为基础），包括表演者权、录制者权、出版者权、播放者权，保护期限也是50年。邻接权不同于著作权：著作权的主体多为自然人，邻接权的主体多为法人；著作权的客体是作品本身，邻接权的客体是作品传播过程中产生的成果；著作权的内容包括人身权和财产权，邻接权的内容主要为财产权，除表演者权外一般不涉及人身权。（1）表演者权。表演者权的客体是表演活动。表演者权包括保护表演不受歪曲和“四许”（许可他人公开传送现场表演、许可他人通过网络传播其表演、许可他人录音录像、许可他人出版其录音录像制品）。表演他人作品，应当征得作者同意并支付报酬（免费表演属合理使用，“双不”）；表演演绎作品，应当征得原作者和演绎人的双重许可并支付报酬。（2）录制者权。录制者权的主体是录制者（大多为唱片公司），客体是音像制品（狭义的音像制品，指对表演活动的音像制作成品）。录制作品，应当征得原作者和表演者双重许可并支付报酬。录制者权包括出版、出租、信息网络传播权（也可许可他人行使这些权利）。录制者录制表演活动的，应当与表演者订立合同并支付报酬。电视电影作品属于原始作品，制片人享有著作权；音像制品属于传播作品，录制者享有录制者权。（3）出版者权。包括版式设计专有权、先载权（稿件投给报社，15日内未接到用稿通知，可自行处理；稿件投给杂志社，30日内未接到用稿通知，可自行处理）、专有出版权（属于约定权利而非法定权利）。层层授权、层层许可。出版发行录音制品，应当经过词曲作者、表演者、录制者的同意并支付报酬。（4）播放者权。主体是广电台，客体是“首播”而非节目本身（节目包括电影、电视剧、综艺节目等）。播放者对首播享有转播权、录制权，他人未经同意不得转播、录制发行（个人录制可以，属于合理使用）。如果电视电影是电视台自己制作的，那么电视台既享有著作权也享有播放者权。广电台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人（制作人、制片人）许可，并支付报酬；广电台播放他人已发表的作品（已首播的节目、影视作品；已出版的音像制品），适用法定转播，可以不经著作权人（作者、播放者）许可，但应当支付报酬，否则侵犯播放者权、录制者权。广电台转播新闻节目可以不经同意不付报酬，但应注明出处，因为新闻节目不是著作权保护的对象。表演者对其现场表演、录制者对录制品、播放者对其首播享有信息网络传播权，未经同意将某个邻接权人的作品上传于网络，只侵犯该邻接权人的信息网络传播权，不同时侵犯其他相关邻接权人的信息网络传播权。故传播某个邻接权人的作品，只须经过该邻接权人同意，无须经过其他邻接权人同意。3、著作权的限制。合理使用。无须经过同意，无偿使用。合理使用的对象必须是已发表的作品，而不是未发表或采取技术措施保护的作品；著作权人或使用权人刻意保护的作品不是合理使用的对象。属于合理使用的情形：个人使用、公益使用（如教研使用、时事报道使用、汉转盲、汉译少等）、免费表演（商演要经著作权人同意并支付报酬。完全不收钱才叫免费表演，赈灾义演不属于免费表演）。法定许可使用。无须经过同意，有偿使用他人已经发表的作品。属于法定许可使用的情形：编写九年义务教科书、报刊杂志网络转载、广电台播放已发表的录制品。4、著作权侵权行为。剽窃（将他人作品当作自己作品发表）；未经授权复制、发行图书；制作、出售假冒作品；使用盗版软件；侵犯邻接权行为。出租：只有影视作品的制片人、录制品的录制者、计算机软件的著作权人享有出租权（表演者不享有），不包括图书。购买正版杀毒软件、唱片只能用于个人使用，擅自出租构成侵权；购买正版图书出租不构成侵权。专利权人对自己的专利产品不享有出租权，购买正宗专利产品用于出租不构成侵权。5、软件著作权。软件登记：软件著作权自软件开发完成之日产生，可以不登记；软件专有许可合同、软件转让合同的效力由约定产生，也可以不登记。但国家鼓励登记，登记后的软件将得到重点保护。软件登记包括软件著作权登记、软件著作权专有许可合同登记和转让合同登记，登记机构是中国版权保护中心。软件侵权行为：未经同意出租（购买正版软件用于出租）、发行或通过信息网络传播他人软件复制品，故意避开技术措施破解软件，都是软件侵权行为。软件复制品的持有人不知该复制品为侵权产品的，不承担赔偿责任，但仍构成侵权，必须停止使用。三、专利权1、专利权概述。专利权、商标权，都是工业产权。（1）专利权人。主体包括发明人、设计人（发明人、设计人只能是自然人，不能是单位或课题组），单位（职务作品的专利权主体），受让人（受让人只能继受专利权的财产权，而不能成为发明人、设计人），外国人（非在中国常住的外国人申请专利，必须委托专利代理机构才行）。职务发明：执行单位工作任务或主要利用单位物质条件的发明为职务发明；离职或退休后1年内与其在原单位担任的本职工作有关的发明也属职务发明。委托完成的发明：无约定时，专利申请权、专利权归受托人，委托人享有优先受让权。合作完成的发明：无约定时，归合作方共有，只要有一方不同意申请专利的，其他方不得申请。（2）专利权的客体。即发明、实用新型、外观设计。发明是指对产品、方法或改进所提出的技术方案。发明必须是技术方案，科学发现不是发明；发明通常指自然科学领域的智力成果，文艺领域的成果享有著作权，不构成发明。发明分为产品发明（即新产品）、方法发明（包括制造方法、操作使用方法）和改进发明（即对发明的改进）三种。实用新型，即新造型，只保护产品的造型，不保护方法。外观设计，指产品表层的包装设计，这种“包装”必须能重复用在工业上，手工艺品的表层包装难以重复使用，不能申请外观设计专利。专利法不予保护的对象：违法发明、科学发现、智力活动规则（通用规则）、疾病诊疗方案（但药品、医疗器械是专利权的保护对象）。（3）专利权的内容。专利权人的权利：独占实施权、许可使用权（不管何种许可方式，被许可人都不得再将专利许可他人使用）、转让权（专利权或专利申请权转让的，必须订立书面合同并向国务院专利局登记，合同自登记之日起生效，未经登记，转让合同不生效）。专利权或专利申请权由多人共有的，专利权的实施办法可以约定，有约定从约定；没有约定的，任何一方享有自己实施和普通许可权，获利由共有人分配。专利权人的义务：缴纳年费，不缴纳可能导致专利权终止（是终止不是无效；专利权期限届满的，专利权终止）。（4）保护范围和保护期限。保护范围：专利权保护的范围限于“权利要求”记载的内容，附图和说明书仅用于解说其权利要求，不在专利权的保护范围内。保护期限：发明专利权的期限为20年，实用新型、外观设计专利权的期限为10年，均从申请日起计算。2、专利授予程序。个人、单位携发明、实用新型到外国申请专利的，必须先通过国务院专利局保密审查。专利局收到专利申请文件之日为专利申请日。专利申请的审批。发明：初步审查（18个月）早期公开实质审查（3年内提出）公告授权。发明专利权自公告之日起生效（而非专利证书的记载日、专利的登记日）。实用新型、外观设计：初步审查公告授权。专利的复审和无效宣告。专利申请人对专利局驳回申请不服，可以向专利复审委员会申请复审；单位或个人对他人专利权不服，可以向专利复审委员会申请宣告专利无效。对复审结果不服，可以到法院告专利局。专利权被宣告无效后，自始无效，但不具有溯及力（对法院已判决执行的专利纠纷、已履行的专利许可、转让合同不具有溯及力）。3、强制许可。本质是对专利权的限制。专利权人长期不实施专利（被授予专利权满3年）、公益使用（如制药公司制造并出口药品到国外），可以获得强制许可。强制许可使用人应向专利权人支付费用。4、专利侵权行为。无合同依据或法律依据、出于生产经营目的制造、销售专利产品（经营性使用，不构成侵权），构成专利侵权。发明专利，在“公布专利授权”这段时期，第三人使用该项技术应经许可付费，否则构成侵权；在“申请公布”这段时间，第三人使用专利技术，不构成侵权。专利许可，被许可人只能自己实施专利技术，不能再许可他人实施，否则构成侵权。善意侵权（如销售专利侵权产品不知情且能证明合法来源），也构成侵权，但不用赔偿；虽不知情但不能证明合法来源，属恶意侵权，要赔。不视为侵犯专利权的情形。专利耗尽、科学研究使用、临时过境使用、行政审批使用、先用权人使用（有权在原有规模使用；不得在申请日后单独转让或许可他人实施该专利技术），不视为专利侵权。全面覆盖原则。侵权行为必须全部覆盖被侵权专利“权利要求”中的全部技术要点。举证责任。采用举证责任倒置原则，即侵权人应证明其产品制造方法不同于原告专利方法。被告能证明产品是利用现有技术制造的，不构成专利侵权。四、商标权1、商标概述。商标可以注册，也可以不注册，不注册也可以使用，不是注册商标才叫商标。普通商标不注册，只享有先用权、在先申请权，可以提异议阻止他人抢注，但无权阻止他人使用，无权起诉他人侵权，无权索赔（未注册驰名商标另有规则）；商标注册获得的保护更全面。商标必须具有显著特点，易于识别。文字、图形，还有声音，均可作为商标要素申请注册。（1）禁用禁注标志。特定标志和违反公序良俗的标志，不仅禁止注册，还禁止使用。缺乏显著特征不易识别的标志，可以使用，但禁止注册；他人未注册的驰名商标，禁止注册，禁止使用。他人使用的有一定影响的未注册商标，经商标人异议，不予注册。（2）驰名商标。包括注册驰名商标和未注册驰名商标。商标有争议的，商标局、商评委、法院对驰名商标享有认定权。“驰名商标”字样不得用于商品包装、广告宣传中。注册驰名商标的权利：任何商品禁注禁用+侵权要赔。未注册驰名商标的权利：同类、类似商品禁注禁用+侵权不赔；侵犯未注册驰名商标，也是侵权，商标人可以起诉侵权，要求停止侵害，但无权索赔（使用、注册他人未注册的普通商标，不是侵权，商标人有先用权，但无诉权）。2、商标注册。（1）商标注册原则。自愿注册原则：少数商品实行强制注册原则，如烟草（法律禁止生产、销售未注册商标的烟草产品）。申请在先原则：他人侵犯申请在先权被核准注册商标的，在先权人可以在5年内向商标评审委员会申请撤销。优先权原则：享有优先权的外国商标来中国注册；商标在展览会上首次使用的，自展出之日起6个月内享有优先权。（2）商标注册代理。外国人来中国申请注册商标，必须委托商标代理机构办理。商标代理行业组织有权对违反自律规则的代理机构实行惩戒。（3）商标的变更、续展。变更。注册商标需要变更注册人名字、地址等注册事项的，申请变更即可；注册商标，需要改变标志、扩大使用范围的，须重新申请注册。续展。即续期权，必须在“到期前12个月到期后6个月内”提出申请，否则商标将被注销。（4）商标注册程序。商标注册申请由商标局受理。商标局收到申请材料后，初审9个月：不符合，驳回申请申请人不服，应当向商评委申请复审（不能直接起诉）商评委复审9个月对驳回不服，起诉；注册条件的商标申请，可以驳回，申请人不服，应当在3个月内向商标评审委员会申请复审；符合，公告3个月（利害关系人可以在公告期内向商标局提异议）无异议，核准注册有异议，异议不成立，核准注册；异议成立，不予注册不注册，申请人不服，应当向商评委申请复审，不服再起诉；注册，利害关系人可以向商评委申请撤销。 “公告期满之日商标核准注册之日”这段期间，商标由于还未正式注册，不具有溯及力，第三人使用该商标的，不构成侵权。3、商标权。包括专用权、转让权、许可权。转让：注册商标转让，必须经过商标局批准（否则转让无效），由转让人和受让人共同向商标局提出申请，自公告之日起转让生效。转让前已生效的商标使用许可合同继续有效，这叫“转让不破许可”。许可：商标使用许可合同采用“意思自治+备案对抗”，合同生效许可生效，但不备案不得对抗善意第三人。许可人应当监督被许