对企业营业执照＂吊销未注销＂问题的思考.doc

对企业营业执照“吊销未注销”问题的思考王 巧 巧企业退出市场可分两种情况：一、因各种原因而申请解散，是企业的主动行为；二是因违法而被吊销营业执照。每年因未参加当年企业年检被吊销营业执照的企业而退出市场占了极高的比例。 一、“吊销未注销”所带来的危害性主要表现 这种被吊销营业执照的企业因未办理相关的注销手续在法律上处于半死不活的休眠状态，给市场经济秩序造成了破坏，主要表现在为：一是侵害了债权人的利益。一些企业解散，不成立清算小组，不认真履行清算职责，不对债权债务进行清算，尤其是负债累累的企业，在没有清偿债权债务的情况下就关门走人，使债权人无法行使债务追索权，债权人的利益得不到保障。二是侵害了消费者的合法权益。一些企业收取了定金、预付款等费用，后突然“人间蒸发”、“人去楼空”，卷走了消费者的钱财；还有一些企业退出市场后，对原来生产和销售的产品责任没有落实，一旦商品出了问题，原有的商品“三包”责任没有落实，是消费者找不到责任单位。如目前手机市场就存在这样的问题，买的手机没到保修期出了问题，却找不到厂家修理，只能自认倒霉。三是影响了工商行政管理注册登记和实施吊销处罚的严肃性。由于现行市场主体准入便捷和退出市场通道的畅通，为有目的利用申领营业执照从事违法活动后又故意被吊销执照逃避法律责任提供了可能，从而使工商部门的行政行为成为被违法行为人的利用的工具。 二、“吊销未注销”问题产生的主要原因 (一) 法律法规的衔接过程。2006年前的公司法第一百九十七条规定：公司不办理注销登记的，由工商部门予以吊销 ；1997年11月19日发布的合伙企业登记管理办法第三十条规定“合伙企业解散并清算结束后，不办理注销登记的，由企业登记机关吊销营业执照”，即吊销是企业退出市场的最后一道程序。国家工商行政管理总局 (工商企字2002第106号) 文曾明确，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明。不需要被吊销营业执照的企业法人再申请办理注销登记。也正是因为法律法规的相关规定和国家工商行政管理总局的文件解释，在2005年前几乎所有的被吊销企业未办理注销手续，从而导致出现目前这种以“吊销”退出市场的比率很高的局面。 虽然2004年 6 月国家工商行政管理总局令第 9 号发布的企业登记程序规定第十八条规定“企业被依法撤销设立登记或者吊销营业执照的，应当停止经营活动，依法组织清算。自清算结束之日起三十日内，由清算组织依法申请注销登记”。即注销是营业执照被吊销后，被吊销营业执照的企业应当履行的最后一道程序。但因为长期积累下的习惯，被吊销企业主动办理注销手续的仍很少。在今年年检中，仅有 2 家企业因涉及到其法定代表人同时担任企业法定代表人问题不得不去办理注销登记。 (二) 办理注销手续烦琐、办理成本偏高。在2006年前，公司办理注销登记的要自“清算组成立之日起六十日内在报纸上至少公告三次”，办理时间长，费用高。而执照被吊销则无须企业办理任何手续，且法律上所设定的不良后果很少，所以冒着在受到吊销处罚时要被登报“暴光”的不良影响，仍有大部分企业采取故意不参加年检的方法等着由工商部门吊销营业执照的简单、经济的方式退出市场。 尽管新公司法第一百八十六条规定“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告”，公司办理注销登记要稍为方便一些，只需在报纸上公告一次，但费用并未明显下降。在办理过程中，登报一次要花六百元，并且由会计事务所出具的清算报告要花二千，所以有的企业在比较注销和吊销的成本后，宁可选择吊销也不选择注销。 三、有关注销和吊销的操作规定在实际工作中存在的问题 (一) 现行法律关于注销的规定在实际工作中的操作性较弱。 1. 新公司法第一百四十七条规定：担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员，也就是说如果企业因不办理注销手续而被吊销营业执照，该企业法定代表人个人负有责任的，要承担相应的责任。由此可以看出，现行的法律、法规虽然有一些有关不办理企业注销登记的责任规定，但还有两个问题没有明确。一个是投资人的责任没有规定，一个是法定代表人的责任没有在法条中直接而明确地作出规定，缺乏操作性。如因股东内部产生纠纷而导致企业未参加年检被吊销营业执照，而该企业的法定代表人和他人另开了一家公司， 在2006年参加年检时，就会因“企业/法定代表人黑名单”遇到麻烦。 但该法定代表人觉得有些冤，他认为自己并不对该企业被吊销营业执照负个人责任，但无法证明这一点，同时光凭他一个人的能力又无法办理被吊销营业执照的企业注销手续，这也就给工商部门在操作时出了难题。 2. 新公司法将公司解散时清算的部分监督职能授予工商行政管理机关，但缺乏强制措施，不能为工商行政管理机关对公司退出市场的管理提供权力保障，影响实际工作中操作效果。 3. 按照新公司法的规定，被吊销营业执照的公司还要完成注销才算公司实现消亡。而这些无法消亡的公司仍将长期留在经济户口中，影响经济户口数据的准确性，成为工商机关开展统计工作的盲点。 (二) 被吊销营业执照的企业是否可以恢复？吊销营业执照是工商部门最严厉的行政处罚手段，过去，企业被吊销营业执照意味着企业的消亡，而根据现行的法律法规，如行政许可法第七十条、公司法第四十三条规定，企业被吊销营业执照的，应办理注销登记。这就是说，执照被吊销后，企业丧失的是从事生产经营活动的资格，其主体资格要等办理注销登记后才能消亡。那么这些拥有主体资格的企业在一定条件下是否可以恢复其经营资格，法律法规并无规定。 四、解决“吊销未注销”问题建议采取的措施 (一) 加重企业、投资人、法定代表人办理企业注销登记的责任。对应当主动申请注销而不办理的企业、投资人、法定代表人，应明确其所承担的民事责任、行政责任和刑事责任。对逃废债务的，应规定企业的投资人和法定代表人所应承担的责任。 (二) 应当尽量削减公司清算和注销的成本，对于债权债务关系简单、成立时间不长、规模较小的公司可试行简易清算程序。同时，对那些不来办理注销登记的公司设定相应的物质或其他方面的惩戒制度，增加此类公司运作的违法成本，用法律的形式强制执行，促动有关责任人衡量利弊得失，自动、主动选择注销。今后，会存在许多被吊销营业执照，未办理注销登记的公司。工商行政管理机关要及时转变监管理念，加强对被吊销营业执照公司的后续监管，把后续监管列为日常巡查的一个重要方面，对对被吊销营业执照公司是否还在从事与清算无关的经营活动。 (三) 完善相关法律法规 。尽快统一不同法律对吊销营业执照的具体规定，尽快理顺吊销和注销的关系。而要解决吊销和注销的关系，比较直接的办法是实现市场主体经营资格和法人资格的分离，使吊销和注销形成合理的关系并赋予工商行政管理机关有效的退市管理的权力。 (四) 在取消企业经营资格