按揭购房中的法律问题.doc

按揭购房中的法律问题摘 要按揭购房是世界发达国家和地区广为流行的一种以在建预购商品房作为担保物取得银行贷款的融资购楼方式，90年代被引入我国，近年日趋盛行。为此笔者以该制度为研究对象，对按揭购房的性质和效力等法律问题进行研究，并进一步探讨按揭购房中各种风险的防范和控制问题，借鉴发达国家和地区的先进经验，结合自己的工作实践，对我国按揭购房制度的完善提出自己的建议。 关键词：按揭购房 法律问题按揭购房中的法律问题第一章 按揭购房的概念和法律特征一、按揭购房的起源“按揭”一词来源于香港，是香港人对于英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的翻译，该制度最早是英国的一种物的担保制度。但按揭购房购房作为一种流行于当代发达国家及地区的融资购房方式却是起源于香港。1954年香港立信置业公司，将在建楼域“分层售卖、分期付款”后预售逐渐成为一种与现房买卖并重的售楼方式。与此同时，由于银行的积极参与，使按揭购房悄然兴起，并很快得到蓬勃发展。经过多年的运作，按揭购房在香港已相当成熟，成为置业者首选的最优惠的付款方式。90年代初，随着我国住房制度的改革，按揭购房首先在广东、福建等沿海地区出现，随后，各地在一些地方性规章中对此都作了明确的规定。1998年5月9日中国人民银行制定的个人住房贷款管理办法的出台，标志着我国按揭购房进一步走向有序化，并随之迅速发展。二、按揭购房的概念按揭购房作为一种购房的方式包括现房按揭和预售按揭即楼花按揭，但严格意义上的按揭购房仅指楼花按揭，本文也仅就楼花按揭的法律问题进行探讨。按照我国城市房地产抵押管理办法的规定，楼花按揭是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所勾商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。实质上就是银行、开发商和购房者三方共同参加房地产经营开发的一种融资活动。三、按揭购房的法律特征（1） 楼花按揭涉及两个合同关系和三方当事人两个合同关系是指楼花买卖合同和楼花按揭合同。两个合同的标的物具有同一性，是还没有竣工交付的同一楼花，因此，两个合同关系密切，互相作用，相互依存：楼花买卖合同是楼花按揭合同设定的前提，没有楼花买卖则无法设立楼花按揭；楼花按揭合同则可以说是楼花买卖合同的补充，它使楼花买卖合同履行成为可能。任何一个合同的违约都有可能导致另外一个合同的履行不可能或没有必要。这使楼花按揭明显有别于其他担保方式。三方当事人是指开发商、购房人和贷款银行。具体而言，他们存在着这样的法律关系：开发商和购房人之间是不动产（楼花）买卖关系，双方权利义务具体表现在楼花买卖合同中；而购房人和银行之间则存在双重关系：首先是借贷关系，购房人是债务人，银行是债权人；其次是按揭担保关系，购房人是按揭人，银行是按揭受益人（或称按揭权人）。此外，如果开发商作为楼花按揭保证人的话，银行与开发商之间也将存在担保关系。（2） 楼花按揭的标的物是一种期待性利益在英美法国家，楼花按揭是被当作一种不动产抵押（Mortgage）来看待的。但实际上楼花按揭与一般房地产抵押有着显著区别。由于楼花并非一种现实存在的不动产，在楼花按揭设定时，按揭人根本还无法取得所购楼宇的所有权，他向贷款银行提供的还款保证仅仅是在将来某一时间取得楼宇的权利，即一种所有权的“期待权”。因此，在楼花按揭中作为担保标的物的实际上是一种楼宇取得的期待权。（3） 楼花按揭的实现方式具有特殊性楼花按揭权的实现是指借款人出现按揭合同规定的违约事项时，按揭权人行使按揭权，以使其债权得到实现的办法。楼花按揭权的实现方式有其特殊性：A主要是通过债权人代位权来实现。一般房地产抵押中，抵押权一般通过以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先受偿两种方式实现。而楼花按揭权主要是通过债权人代位权来实现，即按揭权人得以自己的名义来行使债权人权利，主要表现在：1）当按揭人享有对第三人的权利而不行使，危害按揭权人债权的实现时，按揭权人得代位行使债务人的权利；2）若到期按揭人无法还贷，按揭权人可直接从按揭标的物上获取利益；3）若发生诉讼，按揭权人可以根据按揭合同，直接以房产所有者的名义参与诉讼。B可以通过取消按揭人的回赎权而实现。当按揭人不依约履行责任，并在给予的宽限期内仍然没有履行应尽义务时，按揭权人可以请求法院撤消按揭人的回赎权，从而取得按揭物的绝对的所有权。第二章楼花按揭的性质和效力一、楼花按揭的性质楼花按揭是一种以购房人将在未来某一日期才真正取得所有权的、现在正在建或待建的楼宇为担保物而设定的物的担保方式。它在担保体系上的归属如何呢？我国内地学者对此主要有抵押说和债权质押说两种看法。（1） 不动产抵押说依照该种学说，楼花按揭实际上也属于不动产抵押担保。理由是：如同普通房地产抵押，楼花按揭也是在不动产上设定担保。尽管楼花不是现存楼宇，但买楼花会导致事实上获得楼宇，而且由于购房人在买楼花时已支付了部分楼款，因此虽然楼花具有一种不确定性，它还是具有相当于现存楼宇的价值。此外，与普通房地产抵押相似，设定楼花按揭的目的也是为了担保债务的清偿，作为担保物的房地产仍然为按揭人（借款人）所占有、使用。在法律效力方面，同抵押权人一样，按揭权人有权对担保物进行监督和检查，在必要时得直接参与对担保物的管理。最后在按揭人（债务人）不履行债务时，债权人有权处分担保物，以该财产折价或变卖、拍卖的价款优先受偿以实现按揭权。因此，楼花按揭实际上是一种不动产抵押方式。（2） 债权质押说该说认为，购房人与银行签订楼花按揭合同时，由于标的物是尚不存在或正在“成长”中的房屋，并没有现实存在，因而购房人对作为担保标的物的楼花不享有任何物权而仅是一种债权，即请求开发商于将来某时交付房屋的权利。此时预购人向银行提供的还款担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权，而且此种债权符合可作为权利质押标的物的权利的性质：1）是财产权；2）具有可转让性；3）是适于设质的权利。无论以不动产抵押说或者债权质押说都无法确切揭示楼花按揭的本质属性。笔者认为其更类似于大陆法系上的让与担保这一非典型的担保制度。让与担保（security transfers）又称让渡担保、信托的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利（通常是所有权）预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还与债务人或第三人；于债务人不履行时，债权人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。从制度渊源上看，罗马法中的信托担保是现代让与担保的前身。将楼花按揭性质认定为让与担保是想强调借款人全部偿付债务前，按揭房产的所有权归贷款银行。这样将有利于督促借款人为最终取得房产所有权而尽力偿债，并且在居住、使用按揭房产过程中有所约束。从而确保银行债权的实现。二、楼花按揭的设定（1） 购房人与开发商签订楼花买卖合同一个有效的楼花买卖合同是成立楼花按揭合同的前提。购房人与开发商就房屋的坐落与面积、价款交付的方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等做出明确规定，日后房屋竣工后，可直接依此合同办理房屋产权过户登记手续。但是在通过按揭购买房产的情况下，绝大多数的楼花买卖与按揭同时进行。因此，购买人与开发商一般只是先签订一个临时买卖合同，然后向银行申请贷款，在取得银行的贷款承诺后才签订正式买卖合同。（2） 购房人交付首期购房款一般来说，在楼花买卖中，购房人不是一次性交清全部购房款，而是按照楼房的形象进度，依合同约定分期付款。守期购房款一般在申请按揭贷款前付清。但实务中更多的是由购房人将首期购房款存入承诺贷款银行，由其再转给开发商。（3） 购房者向银行申请按揭贷款购房人在确定楼花买卖合同，交付首期购房款后至商品房建成竣工交付前的整个过程中均可申请楼花按揭贷款。但通常情况下，楼花预购人在与开发商达成临时买卖合同后即向银行提出贷款申请。（4） 签订楼花按揭合同（5） 楼花按揭的公示楼花按揭的公示是一个颇为重要的问题。作为担保权人的银行所要承受的风险不仅来自借款人同时还来自预售人。因为设定按揭时，楼宇尚未完全形成，按揭人还无法对按揭楼宇实际进行监管，用来设定按揭的楼花实际控制在预售人手里，如果不解决楼花按揭的公示问题，将会出现预售人将楼花再次出售给善意第三人等情况而使作为担保权人的银行的担保权落空。从各国来看，如同普通不动产抵押，在楼花按揭中通常也采取登记制度。依照我国内地有关法律规定，房地产抵押经过登记后才生效。城市房地产抵押管理办法规定以预购商品房或者在建工程抵押的，也必须登记，登记方式是由登记机关在抵押合同上作记载。抵押房地产在抵押期间竣工的，当事人在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。三、楼花按揭的对内效力楼花按揭的设定在按揭人、按揭权人之间形成的权利义务关系即为楼花按揭的对内效力。由于楼花按揭涉及楼花买卖，而楼花买卖具有较强的国有干预性，因此楼花按揭中双方当事人各自的权利义务也并不是单纯由双方约定，而是通过两种方式的结合体现并规定下来：一种法律中的规定，另一种则是双方在楼花按揭合同中的约定。1） 按揭担保的债权与担保物的范围楼花按揭与楼花买卖合同息息相关。没有没有得到贷款人同意，借款人不得擅自采取任何行为使楼花买卖合同消灭或变更，若擅自采取，该行为对于按揭权人不发生法律效力。而且，当按揭借款人不能履行楼花买卖合同中所规定的义务时，为确保自己的利益，按揭贷款人有权代借款人履行，而所花费的一切费用必须由借款人偿还。因此，在楼花按揭中，担保债权的范围不仅包括原债权（银行所贷款）、利息、迟延利息，还包括楼花买卖合同中规定的应由购房人负担而其未负担，由担保权人代其履行而为此支出的一切费用，包括手续费、劳务费、买卖成本交易费用等。担保标的物的范围则人楼花买卖合同中买方所享有的一切权益，包括取得楼宇权利、设定保险的利益等。2） 对标的物的占有及利用在按揭楼宇竣工之前，担保标的物实际上体现在现在有关权属证书（如预售买卖合同）上。此时，这些权属证书一般交由银行保管，贷款银行取得一种类似于质押权人的地位。而在楼宇竣工交付后，依照英美和香港的做法，有关权属证书仍然留置在贷款银行手里，此时贷款银行只不过是取得类似抵押权人的地位，只要借款人如期履约，其对按揭房产就拥有占有权。这是由楼花按揭的设定目的决定的，因为借款人设定楼花按揭的最终目的在于，只花少量的钱即可获取房产居住或使用，解决其对房产的需求，而同时，银行参与楼花按揭的目的不在获取楼宇的所有权，而在于通过资金流通获取贷款利差。因此，虽然按揭楼宇的所有权转让到银行名下，但如此要求的原因只是为了担保银行的债务得以清偿。因此，楼花按揭是一种通过转让物业权益但不转移物业占有来设定的担保方式。在对楼宇的使用上，双方均有一定的约束。就按揭人而言，未经银行同意，不得擅自变更或解除楼宇预售合同，不得采取任何可能致使楼花买卖无效的行为。对于按揭房产，虽然他有占有的权利，但同时他也负有保管义务。因为，按揭人对楼宇的占有不单纯是为自己利益的占有，同时也关系到按揭权人的利益。所以，按揭期间，按揭人不得对楼宇施加侵害，不得实施会使担保物价值减少的行为，而且，要保管好担保物，使其免受外力侵害和发生毁损灭失。如果按揭人未经按揭权人同意擅自处分楼宇或有导致楼宇价值毁损、破坏等行为，必须承担损害赔偿责任。（）按揭人对标的物的赎回请求权（还赎权）按揭人对标的物的赎回请求权是指按揭人履行债务后，向按揭权人提出的一种请求权。基于这种请求权，按揭权人应该将设定按揭时，转让在其名下的物业重新转回按揭人名下。之后，按揭解除，双方的权利义务归于消灭。作为权利，在按揭过程中，只要按揭人如期履行按揭合同中约定的还款责任，他就将享有法定的还赎权，但这一权利的行使只有在他将全部贷款本息还清时才具备法定条件。（）按揭人违约时按揭权人的权利贷款银行在楼花按揭中除享有收回贷款本息的权利外，在按揭人未按期还款而构成违约时，根据不同情况银行可以行使下列各种权利：） 收取罚息的权利多数银行在按揭规定的还款日后有一个宽限期，通常为天，在该宽限期内付款不算迟交，没有罚息。但超过银行给予的宽限期还款就要计罚息，罚息的计算方法通常由各银行自己规定。） 要求提前还清贷款的权利当按揭人两期未还款（一月一期），银行会向按揭人发出警告信催其还款，若信发几天后借款人仍未还款或不予答复，银行将通过其委托律师向借款人发出一封限期一月还清所有按揭剩余贷款和其他费用的正式通知。四楼花按揭的对外效力楼花按揭的对外效力表现为按揭期间（包括楼花成为现楼之后至按揭期满期间）楼花按揭对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。（） 按揭人依约履行还款责任的按揭期间，标的物的处分与第三人的关系此处的处分主要指法律上的处分，即按揭人或按揭权人将其权益转让、设定权利（如质权、抵押权等）、将物抛弃、出租等的处分。） 按揭权人的处分在楼花按揭中，虽然按揭权人在按揭人还清所有款息、实现回赎权前被按揭房产的法律上的所有权人，在理论上其有权处分被按揭房产。但是，依照当代各国通例，都禁止按揭权人处分被按揭房产。因为：首先，楼花按揭的设定目的之一是让按揭人在资金不足的情况下仍得以满足其对楼宇使用的需要。而且，在整个按揭过程中，只要按揭人如期履行还款义务就享有占有权和法定还赎权，因此，按揭权人不得处分被按揭房产。其次，在对外关系上按揭权人虽然拥有按揭担保物的所有权，但他的权利不是绝对的，“受按揭人的权利其实受他转还财产和合同义务所束缚。他的产权权益不受束缚，但他受合同束缚。”实际上按揭权人所享有的只是一种受限制的所有权，对这种所有权的行使实际是行是按揭权人获得一种类似于质权人或抵押权人的权利。此外，虽然英美、香港等国家和地区赋予按揭权人广泛的权利，但这些权利大多数都只是在债务人违约的情况下才得以行使。） 按揭人处分被按揭房产在楼花按揭中，按揭人能否转让被按揭房产是一个非常令人关注的问题。按揭人转让被按揭房产，实际上就是处分其在楼花买卖合同中的债权，即把未竣工交付的商品房再行转让，俗称“炒楼花”。从世界各国立法看，债权人得转让其债权已成为通例。但是，与一般的债权转让不同，在楼花按揭中，承购人不得随意在转让其债权。因为楼花的转让将牵扯到银行的利益。因为银行同意按揭贷款不仅有来自于楼花价值的估价，还要考虑到按揭人的转让给银行，在楼花上设定了担保，其权利证书也保存在银行手里，那么其转让行为将受到限制。具体地说，购房人对债权的处理非经担保权人同意不能成为一定的法律行为而导致债权的消灭或变更，否则，其行为对担保权人不发生法律效力，不能对抗担保权人对被按揭财产的优先受偿权。第三章按揭购房中风险的防范与控制（） 楼宇发生毁损或灭失场合的责任承担目前绝大多数楼宇按揭合同皆规定：按揭房产的全部或部分发生毁损，不论何种原因所致，亦不论何人过失，均由按揭人负担全部责任，并向按揭权人赔偿由此所引起的一切损失，按揭权人可以实行其按揭权。笔者认为，这种条款显然不合理，因为其并未区分区分具体情况而以牺牲按揭人的权益为代价来一味地保护按揭权人的权益，从而导致当事人权利的失衡。笔者认为，法院应当区分具体情况来认定责任，而不宜拘泥于合同条款。即：）如果该楼宇系统在工程竣工验收之前因发展商的原因而遭到毁损，则按揭人不应当承担任何责任，而应由发展商承担责任。因为房地产的开发是由发展商所为，整个过程基本上为发展商所控制，按揭合同双方当事人并未参与工程的任何一个环节，所以要求按揭人承担楼花风险显然是不合理的。）如果房屋系由于不可抗力而发生灭失、毁损、停建时，则按揭人和发展商皆不负责。如果该楼宇已经保险，在投保人为按揭人时，则按揭权人可以就按揭人的保险金请求权行使物上代位权；若投保人为发展商，则发展商应将其所得之保险金交付与按揭权人。3）如果该楼宇之毁损系在入住后因按揭人的过失而发生，按揭权人也不宜立即行使按揭权，而应当先行要求按揭人提供其他财产作为担保标的，只有在按揭人拒绝采取保护按揭权的措施时，按揭权人才可以实行按揭权。（） 提前还款的事由（期限利益丧失约款）按揭合同经常规定：在按揭人本人发生病变（包括精神不健全）、死亡、合并、收购、以及担保物遭受严重毁损等事宜时，按揭权人有权要求按揭人立即提前清还部分或全部实际贷款额，并立即追讨开发商等保证人。这种条款属于期限利益丧失条款，但是上述几项情形不适宜作为期限利益丧失的原因。建议在发生上述情形时，应当作出如下处理：1、在按揭人虽发生病变（包括精神不健全）但并未严重影响其偿还能力的时候，应当由按揭人的代理人或监护人代理其继续履行合同义务；只有在按揭人的病变严重影响其偿贷能力或其监护人拒绝继续履行合同义务而可能导致按揭贷款偿还落空的时候，按揭权人才可以执行上述条款。2、如果按揭人于银行按揭贷款期间死亡，如果按揭人的合法继承人或受赠人与银行协商一致，则可以由按揭人的合法继承人或受赠人以新的按揭人的身份与银行订立新的银行按揭关系。如果按揭人的合法继承人或受赠人拒绝还贷，由按揭权人可以实行按揭权或向保证人追讨。3、在按揭人发生合并或收购的场合，建议由合并后的企业或收购人承担还贷责任。4、在担保物因按揭人的行为而遭到毁损或破坏时，不宜取消按揭人的期限利益，而应类推适用我国担保法第51条之规定，按揭权人可以要求按揭人恢复担保物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。（） 按揭权人银行违反契约义务的处理如果银行以种种理由和借口拒不将按揭房屋的所有权转让与已如期偿还按揭贷款本息的按揭人的，建议应责令其及时交付，并赔偿延迟交付而给按揭人所造成的损失。如果银行在清偿期之前擅自处分担保物，则按揭人可以以所有权或按揭关系对抗恶意之相对人；银行的行为属于债务不履行和侵权行为，应当承担契约责任和侵权行为责任，在不违反法律规定和损害社会公益或国家利益的前提下，按揭人可以选择最有利于自己权益的请求权请求损害赔偿。（） 按揭人不愿继续使用按揭房屋的处理对于按揭人于按揭贷款期间如遇其他原因不愿意继续使用按揭房屋的，建议应当由按揭人及时向按揭权人银行提出，并按照规定办理有关手续，而不能由银行私自将按揭房屋的使用权转让他人。第四章我国楼花按揭制度的立法完善一、完善立法现状造成按揭市场无序、混乱现象根源在于法律的不完善，解决问题的关键也应该着眼于法律。要解决按揭市场问题，归根结底，必须解决按揭市场的法律问题，必须从法律上研究和探索能够引导和规范按揭市场行为的有效措施，建立和健全防范购房人、按揭银行以及房地产开发商等个方主体市场风险的法律保全机制和防范系统，真正依法规范操作，从而促使楼宇按揭能够平衡、有序地运作，保证楼宇按揭市场的安全。目前我国楼花按揭中购房者和贷款银行所面临的一个很大的风险是开发商不能如期交付符合预售合同中约定标准的商品房。要使这一风险得到控制，关键在于管制好商品房预售。我国虽然已经制定了城市党地产管理法和城市商品房预售管理办法，但由于规定比较粗糙，事务中存在较多问题，影响到楼花按揭的主要有：1、对购房款何时征收、如何征收没有统一规定，造成各房地产开发商收款混乱，也容易造成纠纷。2、对于购房款的使用管理缺乏有效的监督保障。有的开发商收款后挪作他用或甚至挟款逃跑。3、对开发商的违约责任缺乏明确规定。开发商的违约责任主要有两方面：一是开发商延期交付商品房或者工程烂尾；二是开发商交付和楼房与合同不符，或者是货不对板或者是面积缩水。为加重开发责任，促使其依约履行义务，实践中贷款银行多要求开发商在楼花按揭合同中充当借款人的保证人。为平衡各参与方的权益同时又解决上述问题，笔者认为首先应该立法对购房款的受到和使用作出明文规定。二、律师积极参与楼花按揭中律师的参与不仅替当事人减少了许多复杂的手续，更重要的是使按揭各方当事人的权益得到了保护，还使政府的税收有了保障。我国城市房地产管理法第56条虽然提到房地产中介机构在房地产交易中发挥的作用，但并没有明确规定律师参与房地产买卖和房地产抵押贷款的必要性。实际上，在内地目前有关楼花按揭立法不够完善，可操作性不强，容易钻空子的情况下，律师的参与具有重要意义。因为律师可以运用自己的专业知识，对楼花按揭中的有关环节，如签订有关合同、进行房屋买卖及抵押登记、监督贷款的使用等等进行法律上的审查和把关，防止各种违法行为的发生。而律师的参与对于贷款银行尤为重要。目前我国内地的楼花按揭中，律师参与还不够全面、充分，楼花买卖双方当事人不聘请律师，自己直接办理手续的情况大量存在，这往往导致日后容易发生纠纷。同时，作为按揭权人的银行承担了太多本应由律师来做的工作，不仅显得力不从心，而且不利于风险的防范。楼花按揭市场的完善迫切需要律师的参与。目前律师在楼花按揭中可以开展如下业务：（1）审查有关主体资格。包括审查开发商和购房者的主体资格；（2）起草各种法律文件，如楼花买卖合同、楼花按揭合同等；（3）办理有关登记手续，如商品房预售登记备案手续、房产抵押登记手续、产权过户手续等；（4）开设特别帐户，通知银行划款，然后将款项转给开发商，并监督开发商对于资金的使用；（5）在一方当事人违约的情况下接受另一方当事人的委托，用适当的法律手段保护当事人的利益。三、保险业全面介入中国人民银行个人住房贷款管理法中明确规定“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。”但是，我国楼花按揭中，按揭人大多数是贷款购买住房的居民，而住房贷款本身高风险的特性使保险公司参与的积极性不高，愿意接受投保的住房贷款很有限。然而，从国际上的通行做法以及我国金融业的发展现状分析，保险业介入楼花按揭不仅是我国银行住宅融资业务、住宅业发展的需要，也是保险业本身发展的必然选择。四、政府的扶持除