剖析特许经营限制竞争的合同法条款.doc

剖析特许经营限制竞争的合同法条款 一、特许经营限制竞争条款的内涵 商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下简称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下简称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 根据上述定义，不难获知特许人占有一定的经营资源，且被特许人须在统一的经营模式下展开经营，可见被特许人的特许业务受到特许人的支配和控制，被特许人在经营规模、经营模式和经营战略等方面必将受到特许人的控制或制约。另一方面，特许经营权的核心在于特许人拥有商标、专利等本身占有一定垄断性的经营资源，被特许人在开展经营活动中要获得上述资源，必须经得特许人同意，意味着要受到特许人的一定约束。综上，特许经营中存在一定的限制竞争条款，是为了维护特许经营体系统一性和特许人合法权益，是特许经营具有法律特征的必然要求。 按照一般的理解，特许经营中常见的合法竞争条款包括:产品质量条款、竞业禁止条款、约定销售额条款等。一般认为，上述限制竞争条款在特定条件下合法有效，而特许经营中常见的不合法限制竞争条款包括限制采购条款、搭售条款、固定转售价格条款。 二、从合同法基本原则对特许经营限制竞争条款解读 特许经营合同乃特许经营的基石，其涉及到特许经营的各个方面。尽管特许经营令受到商业特许经营管理条例、反不正当竞争法、反垄断法等规制，但始终无法脱离特许经营合同本身的约定。而在特许经营合同中，限制竞争条款往往是双方沟通的重点，也将涉及合同法基本原则和格式条款等内容。合同法第5,6条分别规定了公平和诚实信用原则。商业特许经营条例第4条从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，可见，两规定的精神一脉相承。特许经营限制竞争条款，不同于一般的限制条款，对其理解必须置于特许经营大背景下，只有将其置入特许经营体系中，才能真正从合同法角度理解诚实信用和公平含义。 就诚实信用原则，在特许经营限制竞争条款的适用而言，首先，应满足适用诚实信用原则的基本规则，即应优先适用与特许经营限制竞争条款相关的法律规范:在类推适用等法律漏洞填补方法时优先。其次，在适用诚实信用原则时，须考虑特许经营制度本身所包涵或指向的基本要素，可从特许经营本身的限度和要求入手，只要不违反特许经营相关法律规范，只要符合特许经营合同目的，只要设定的限制竞争条款超过特许经营目的所包含的合理范围，则可认为特许人的限制竞争条款符合诚实信用原则。 但当出现不合法的限制竞争条款，或限制了被特许人独立经营等主要权利或重要权利时，当被特许人引用合同法其他救济方式时，如欺诈、显失公平等制度予以救济不足时，或引入市场竞争规制法不足以救济被特许人的权利时，可考虑从合同法诚实信用原则入手，给予被特许人救济。 三、从合同法格式条款对特许经营限制竞争条款解读 特许经营限制竞争条款一般属于格式条款，根据合同法第39,40,41条以及合同法司法解释(二)第6,9,10条，均对格式条款含义、效力等作了具体规定。上述条款主要分为以下几个方面予以规制:格式条款的设立遵循公平原则:格式条款的拟制人应尽到合理注意说明和提示义务，并负举证责任:格式条款的解释原则和效力。就特许经营限制竞争条款而言，其一般属于特许人提供的格式条款，被特许人主动性将无法施展，往往陷入选择签与不签自由当中，而无选择条款或内容的自由。尽管特许经营合同纳入合同法的管辖范围，甚至某些限制竞争条款似乎符合无效情形，却依然有效。这与特许经营本身法律特征是密不可分的。笔者认为，特许经营限制竞争条款在运用格式条款予以规制时，应充分考虑特许经营本身的特征以及约定的具体情形来对待。 第一，一般而言，只要特许经营限制竞争条款符合格式条款的含义，即为重复使用而预先拟定，合同订立时未与对方协商，即可认定为格式条款。在特许经营中，特许人授权被特许人运用自身成熟的商业模式以及己有的资源开展活动，特许人为维持自身利益和特许经营的规模，必然提供大量的格式条款。 第二，特许经营限制竞争条款，特许人处于优势地位。特许人掌握着特许的商业模式、资源等信息，被特许人对此均处于信息不对称地位。尽管特许人作出了一定的信息披露，但对于被特许人而言，这些信息不足以使其充分认识风险:特许经营限制竞争条款本身包含着许多涉及被特许人重大利益元素，如产品销售、价格等，被特许人可根据合同法规定要求特许人予以说明，提供合理提示，对未尽到合理提示及说明，一旦发生纠纷，应由特许人举证。 第三，对特许经营限制条款的解释，除了根据合同法规定的合同解释规定外，笔者认为这一格式条款的解释，应围绕特许经营的法律特征以及当事人约定的特许经营范围、内容等具体情势，须结合特许经营的特定环境进行综合判断。按照通常解释，应充分考虑特许经营的共性特征，应将当事人约定的特许事项纳入通常考虑范围内。按照不利解释方法，应充分考虑特许经营限制竞争条款内容和当事人利益、风险分担等作出合理解释。 第四，根据合同法规定，被特许人有两种救济途径，其一，未尽提示说明义务，导致双方未注