第十二章 清末法律制度的变化.ppt

第十一章清末法律制度的变化 公元1840年 1911年 1840年鸦片战争以后 我国逐步沦为半殖民半封建社会 清政府被迫改良法制 修订法律 从此中华法系解体 半殖民地半封建性质的法律制度开始形成 第一节清末修律的指导思想一 不平等条约对清末变法的影响1840年 在鸦片战争中 战败的清政府被迫签订了 中英南京条约 接着 在英 法 美等国侵略者的协迫下 又签订了 虎门条约 望厦条约 黄埔条约 这些不平等条约破坏了中国的主权 独立和领土完整 使中国沦为半殖民地半封建社会 主要体现在如下几方面 由五口通商大臣到设立总理各国事务衙门 由协定关说到总税务司控制中国的内政与外交 由领事裁判权到全面践踏中国的司法主权 1 近代不平等条约对清末法制的间接影响西方列强依据不平等条约对中国的商品倾销和资本输出 蚕食着中华法系赖以生存的基础 自给自足的小农自然经济 刺激着国内资本主义发展 对于新出现的资本主义经济关系 要求有相应的法律规范予以调整 而以刑为主 诸法合体的传统中华法系已难以调控社会经济关系 同时 西方资产阶级近代法律和法学随着列强商品倾销和资本传入中国 在清末的思想界起了一种石破天惊的作用 一方面打破了自古以来官府龚断律学的状况 朝野上下 争言变法 另一方面 它刺激了中国衰微的法律研究 2 近代不平等条约对清末法制的直接影响1901年 清政府被迫签订了 辛丑条约 其后 在中英 续议通商行船条约 中特别规定 中国深欲整顿本国律例 以期与各国改为一律 英国允愿尽力协助以 成此举 一俟查悉中国律例情形及其审断办法 及一切相关事宜皆臻完善 英国即允弃其治外法权 稍后 美 日 葡等国也表示对清朝修律的支持 尽管这些许诺是可望不可及的 但却激发了清政府修律的热情 特别是一些具有爱国思想的官僚们 力图通过改良法律收回治外法权 二 清末修律的指导思想 P162 1 西法与中法结合 务期中外通行 务期中外通行 是晚清修律的宗旨和最基本的指导思想 它通过法律大臣沈家本等人的论证和修律实践 得到了具体贯彻 沈家本 光绪九年进士 留在刑部补官 从此专攻法律之学 历任山西按察使 刑部左侍郎 大理寺正卿 刑部右侍郎 修订法律大臣等 由于他长期任职刑部 得以浏览历代法典王章 刑狱档案 系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革 成为谙悉中国古代法律 并在一定程度上给与批判总结的著名法学家 同时又是一位具有强烈爱国主义思想的开明官僚 他力图通过修订法律收回 法外之权 提高中国的国际地位 沈家本虽然通晓古律例 但并不泥于古 他是 鸣于时 的律学家 处于中西法文化激烈碰撞的时代 在他思想上 也形成了西法与中法相结合 以西法为主的新观点 这同 务期中外通行 的宗旨是一致的 沈家本等人在清政府修律的谕旨下 提出了 参考古今 博稽中外 专以模范列强为宗旨 的具体修律方针 并得到了清廷的批准 2 修律与研习法理结合 P168 1 根据西方 法无明文规定不为罪 的资产阶级刑法原则 反对比附判例 2 根据西方的法律体系 改变旧律的结构 制订诉讼法 3 根据西方三权分立和司法独立的学说 制订 法院编制法 3 修律与促进法制文明结合 1 奏请删除凌迟 枭首 戮尸 缘坐 刺字等酷刑 2 减少死刑条款 改虚拟死罪为流徒 3 禁革买卖人口 畜养奴婢 4 改革监狱 三 清末修律的目的及其实质 一 以资产阶级法律形式掩盖君主专制统治从 钦定宪法大纲 大清现行刑律 及清廷关于 大清现行刑律 的争论表明 以那拉氏为首的清廷不可能也不愿意真正变法 只想仿效形式以度时艰 用资产阶级的法律形式 固守旧法统 肯定封建专制 二 配合预备立宪缓和矛盾抵制革命清末修律的目的是为 预备立宪 装饰门面 阻止革命 甲午战争后 特别是1905年日俄战争中 专制的沙俄败于君宪的日本 清廷眼见专制难以维持 转而接受君宪 在立宪派及直隶总督袁世凯 湖广总督张之洞等的立 的立宪奏请下打出了 预备立宪 的招牌 取法日本立宪的先例 派五大臣出国考察各国宪政 调查中国行君主立宪的可能性 并设立宪政编查馆研究各国宪政 编制法规 在此基础上 清廷于1908年公布准备实行宪政的计划 确定1908年至1916年九年为预备立宪期限 制定实施刑律 民律 上律 刑诉律 民诉律等法典 宣布1917年开始行宪政 这显然是以 预备 为借口 缓和国内外矛盾 三 清末立法的实质清末立法具有封建性和买办性的特点 体现着深刻的半殖民半封建性质 但清末修律也打破了封建法统 改革旧律中残酷 野蛮的落后内容 使诸律分立 确立一系列新的法律制度 客观上促进了中国法制的发展 第二节宪法性大纲和单行的行政性法规 一 宣布 预备立宪 p51 一 宣布 预备立宪 的背景及其实质背景 近代宪法传入中国 被视为治国的良药和中兴大清的良策 随着国内局势日趋动荡 资产阶级立宪运动的发展及国际民主宪政运动的扩大 加之统治阶层内部君主立宪派势力的活动 清政府在内外诸要素的促使下 于1906年9月1日宣布 预备立宪 1908年8月27日公布了 预备立宪 计划 即 钦定逐年筹备事宜清单 清政府宣布 预备立宪 是为了缓和各种矛盾 企图借以抵制人民革命运动 敷衍和拉拢要求改革政体的资产阶级革命派 适应帝国主义进一步控制中国的需要 实际上也是拿宪法作为愚弄人民的工具 来加强封建专制集权 二 预备立宪的主要活动1905年 清政府正式打出 仿行宪政 的旗号 派载泽 端方等五大臣出洋考察各国宪政 设立考察政治馆 后改为 宪政编查馆 1 派载泽 端方等五大臣出洋考察各国政治情况 p57 考察政治的结论 p70 1 天下大计 全出宪法一途 2 救危亡之方只在立宪 3 立宪政体 利于君 利于民 而不便于庶官者也 4 立宪当远法德国 近采日本 5 兼取列强1906年9月1日颁发了预备立宪的上谕 1909年各省设立咨议局 1910年成立资政院 在辛亥革命武昌起义爆发后 又匆匆发布 重大信条十九条 但这些都未能 挽救清王朝的覆灭 预备立宪 也宣布垮台 在长达数年的 预备立宪 活动中 其中最重要的活动表现在两个方面 其一是设立咨议局与资政院 其二是颁布 钦定宪法大纲 和 十九信条 1 钦定宪法大纲 1908年8月 清政府迫于内外政治压力 颁布了由宪政编查馆制定的 钦定宪法大纲 成为中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件 宪法大纲共二十三条 包括正文 君上大权 和附录 臣民权利义务 第一部分共十四条 第一条 第二条规定了皇帝享有至高天上的地位 第三条至第十四条规定了君主在立法 行政 统率军队 宣布战争与媾和 宣布戒严等各项绝对权力 并在许多条文之后加上 议院不得干涉 的词语 以保障皇权 限制议会的权力 宪法大纲有关君上大权抄自日本宪法 但删去了日本宪法中限制天皇权力的条款 使君上之权更加漫无限制 第二部分为 附录 是对臣民的有关规定 除依法应纳税 当兵 遵守国家法律等项义务外 其他 言论 著作 出版 集会 结社等事 均须在法律范围以内 始 准其自由 皇帝有权随时颁布诏令 予以剥夺 尽管如此 犹嫌不足 清政府在此前便颁发了一些特别法规 以便使 钦定宪法大纲 所列举的臣民权力与自由化为乌有 钦定宪法大纲 最突出的特点是 皇帝专权 人民无权 因此 饮定宪法大纲 颁布后即遭到普遍的反对与非议 2 宪法重大信条十九条 简称 十九信条 1911年10月10日 发生了辛亥革命 立宪派和一些手握重兵的将领上书 兵谏 敦促立即公布宪法 召开国会 在内外压力下 清廷命令资政院迅速起草宪法 仅用三天时间便制定和通过了 宪法重大信条十九条 11月3日公布 十九信条 是在革命高潮的强大压力下制定的 因此 十九信条 与 钦定宪法大纲 相比 在内容上和体例上均有不同 一是采用英国式的 虚君共和 的责任内阁制 二是形式上缩小了皇帝的权力 扩大了国会的权力 规定皇权以宪法明定者为限 皇位继承顺序由宪法规定 宪法由资政院起草议决 皇帝颁行 宪法修正提案权归国会 总理大臣由国会公选 皇帝任命 皇帝直接统率海陆空军 国际公约非国会议决 不得缔结 官制官秩以法律规定 三是它具有临时宪法的作用 但它仍强调 大清帝国统万世不易 皇帝神圣不可侵犯 对人民的民主权利只字未提 这就充分暴露了清政府覆灭前正式颁布的所谓 宪法 的欺骗性和反动性 三 设立 咨议局 和 资政院 咨议局和资政院 清政府在清末 预备立宪 过程中设立的地方和中央咨询机关 其筹建始于1907年 1909年各省成立咨议局 1910年 正式成立资政院 1908年7月 宪政编查馆草拟了 咨议局章程 及 咨议局议员选举章程 这两个章程分别规定了咨议局的职能和咨议局议员的选举资格和被选举资格 其实质是咨议局的权限极小 咨议员选举条件极为苛刻 所以说咨议局并不具备资产阶级国家地方议会的性质 只不过是清政府玩弄 立宪 政治把戏的一个点缀品而已 资政院 也筹设于1907年 至1909年8月颁布 资政院院章 确定资政院 以取决公论 预立上下议院基础为宗旨 设总裁负责全院事务 资政院议员分 钦选 与 民选 两部分 共二百人 钦选议员由皇帝指定 多委派宗室贵族高官显贵担任 民选议员从各省咨议局员中产生 但需要各省督抚最终圈定 资政院的权限是议决年度预算决算 公债税法 法典的修订 修改及其他奉旨交议事件 但军机大臣及各部行政大臣可以对资政院的决议提出反对意见 返送资政院复议 如意见不统一 则分别具奏皇帝裁决 皇帝有权停止资政院的活动 或予以解散 可见 资政院只不过是奉旨办事的御用机构 而根本不是近现代意义上的国家议会 二 改革官制谕 和单行行政法规清政府于1909年11月6日颁布 厘定官制谕 开始改革中央和地方官制 清廷的官制改革 一方面是为了配合假立宪活动 粉饰预备立宪骗局 装潢专制制度 并以 厘定官制 为名 拖延立宪时间 另一方面借官制改革的机会 削弱地方省督抚的权力 加强中央集权 1901年7月20日 清廷根据外国列强的旨意 改总理各国事务的衙门为外务部 同时还设置巡警部 建立警察机构和宪兵机构 编练新军 改革军制等 1906年11月 清政府公布中央官制 确定共设置十一部 内阁和军机处照旧未变 此后在宣统年间又增设了海军部 改礼部为典礼部 清廷政府此次利用官制改革的机会 是实现排斥汉族官僚 加强中央集权的野心 将原先各部大臣满汉平分的比例变成满七汉四 并且将一些重要的部 如外务 陆军 度支和农工商等都操 操纵在满人手中 使得满族贵族在中央政府居绝对优势 加强了满族贵族的地位 1907年 清廷公布地方官制 将各省督抚的军权 财权分别收归陆军部和度支部 同时 采用明升暗降的手段 将最有权势的汉族督抚袁世凯 张之洞调入中央 担任有名无实的军机大臣 以减少削除地方督抚实权的阻力 二 警察法律的颁布在清廷存在的最后几年 为了加强对全社会的控制 陆续颁布了 结社集会律 违警律 户口管理规则 京师户口调查规则 调查户口执行法 各学堂管理规则 等单行法规 力图运用这些法规来限制集会 结社等对清朝统治构成威胁的行为 进一步钳制 防范广大人民 1 结社集会律 结社集会律 对所谓的结社 集会 自由 作了严格的限制 首先 凡秘密结 社 一律禁止 凡违反本条规定 而纠集结社或列入者 均照刑律惩办 其次 该律第九条对人民参加合法的集会 结社活动也予以严格的限制 2 违警律 1908年5月9日颁行的 违警律 共45条 对 政务之违警律 公众危害之违警律 交通之违警律 通信之违警律 秩序之违警律 风俗之违警律 财产之违警律 等众多罪名作了极为苛刻的规定 对于违反 巡警律 各款的行为 巡警人员可不持传票 即可 径行传案 由此足见清廷在政权崩溃前夕对民众的极端恐惧而急于防范 3 户口管理法规及 各学堂管理规则 基于同一心态 清廷在1907年至1909年陆续公布了 户口管理规则 暂定京师调查户口规则 调查户口执行法 及 各学堂管理规则 等法规 对民众实行严格的户口控制和政治威胁 对于知识分子 学堂学生的政治热情和可能对专制政府造成的危害 清廷尤为感到恐惧 乃千方百计加以限制和控制 社 一律禁止 凡违反本条规定 而纠集结社或列入者 均照刑律惩办 其次 该律第九条对人民参加合法的集会 结社活动也予以严格的限制 第三节刑法 一 大清现行刑律 与 大清新刑律 一 大清现行刑律 清末变法修律活动中 刑法领域中的明显变革成果是 大清现行刑律 的制定 集中体现了清末变法修律过程中的各种矛盾和成果 1904年5月15日 修订法律馆开馆 着手对 大清律例 进行删改 修并 续纂 1908年修订完成 定名 大清现行刑律 分三十门 计三百八十九条 附例一千三百二十七条 及 禁烟条例 十二条 秋审条例 一百六十五条 于1910年5月15日公布颁行 现行刑律 删除吏 户 礼 兵 刑 工诸律 并将纯属民事的条款分出 不再科刑 以示民 刑区分 同时废除凌迟 枭首 戮尸 缘坐 刺字等酷刑 以罚金 徒 流 遣 死取代原有的笞 杖 徒 流 死五刑 而且制订了新的罪名与定例 二 大清新刑律 大清新刑律 于1905年起草 是清末编定刑法中最重要的法律之一 1907年编定 大清新刑律草案 新刑律的体系不同于封建旧律 是一部仿资产阶级体例 采取资产阶级国家刑罚体系刑法典 因而遭到了以军机大臣张之洞为首的 礼教派 的激烈反对 为此 朝廷下令重新修订 直到1911年1月颁布 新刑律分总则 分则两编 共五十三章 四百二十一条 附 暂行章程 五条 大清新刑律 参照西方最新刑法学说和日本法学家岗天朝太郎的意见 在内容上作了如下重大改革 1 更定刑名 仿效西法 废除自隋开皇以来 一直沿用的笞 杖 徒 流 死法定五刑 将刑名更定为主刑五种 死刑 有期徒刑 拘役 罚金 从刑分两种 褥夺公权和没收 2 酌减死罪在 大清律例 中死刑的名目多 适用的范围广泛 而且其中一部分又死罪之名 无死罪之实 新刑律 删除了虚拟死罪的条款 并根据各国通例 酌情减少死罪之条 3 死刑唯一旧律死刑分斩 绞二等 以别轻重 新刑律 规定 死刑仅用绞刑一种 于特定行刑场所秘密执行 只有谋反 大逆 谋杀祖父母 父母等俱属罪大恶极 另辑 专例 仍用斩刑 4 删除比附 新刑律 采用西方资产阶级刑法的罪刑法定原则 删除比附的传统习惯 规定律无正条者不予处罚 5 惩治教育按中国旧律 刑事丁年为十六岁 丁年以内乃教育之主体 非刑罚之主体 新刑律 仿效西方刑法 凡幼年犯罪 改用惩治处分 拘置场中 进行感化教育 以尽 明星弼教 之意 大清新刑律 吸收资产阶级刑法制度 采用罪刑法定原则 刑事责任年龄 刑事责任能力 正当防卫和紧急避险等 未遂 累犯 共犯等 主刑和从刑 提起公诉权和行刑权的时效以及时效的中断等 均属近代资产阶级刑事立法的原理和原则 仿效资产阶级刑法 创设 妨害选举罪 妨害交通罪 妨害卫生罪 妨害安全信用名誉及秘密罪 以及出卖民族利益 确保列强在华特权的 妨害国交罪 等 新刑律对封建刑法制度作了大量删削 尤其是删去了以家天下和宗法制为根据的 八议 请 减 赎 十恶 和存留养亲等封建法律内容 取消了旧律中残酷的刑罚规范及 官秩 良贱 服制 等规范 三 修律中的 礼法之争 p161 所谓 礼法之争 是指在清末变法修律过程中 以张之洞 劳乃宣为代表的 礼教派 与以修订法律大臣沈家本为代表的 法理派 围绕 大清新刑律 的修订而产生的理论争执 1 法理派 与 礼教派 清末修律过程中 法理派 与 礼教派 之争 主要集中在光绪三十二年 1906年 修订法律馆上奏 大清民事刑事诉讼律 及次年上奏 新刑律草案 以后 修订法律大臣沈家本等人 由于对清朝所面临的社会危机 对西方国家的政治制度有比较深入的了解 因而主张中国应该大幅度地引进西方近 现代的法律理论与观念 运用国家主义等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度 在修订 大清新刑律 大清民事刑事诉讼律 过程中 沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的 通行法理 来对抗保守派的攻击 因而被称为 法理派 而以曾出任湖广总督 后任军机大臣的张之洞 江苏提学使劳乃宣为代表 包括直隶总督袁世凯等 封疆大吏 与地方督抚在内的清廷上层官僚 贵族 则对变法修律持反对 消极的态度 在大势所趋 变法修律已成定局后 他们又对沈家本等主持的修订法律馆百般挑剔和刁难 要求修定新律应 浑道德与法律一体 尤不应偏离中国数千年相传的 礼教民情 故而被称为 礼教派 2 法理派与礼教派争论的焦点 关于 干名犯义 条存废问题 干名犯义 是传统法律中的一个重要罪名 专指子孙控告父母 祖父母的行为 法理派认为 干名犯义 应在诬告罪中详叙办法 不必另立专条 而礼教派则认为中国一向重视三纲五常 一定要在新刑律中专设 干名犯义 专条 关于 存留养亲 制度 法理派认为 存留养亲制度不编入新刑律草案 而礼教派认为 存留养亲 是宣扬仁政 鼓励孝道的重要方式 不能排除在新刑律之中 关于 无夫奸 及 亲属相奸 等问题 法理派认为 无夫奸 属于伦理道德的范围 不属于法律调整范围 应当教育 不应编入刑律之中 亲属相奸 也属违反伦理道德 未危害社会和类似情形并在一起 处三等有期徒刑 而礼教派则认为 无夫奸 和 亲属相奸 等问题均是严重违反道德的行为 在传统刑律中有严厉的处罚条款 故应在新刑律中设专条 关于 子孙违反教令 问题 法理派认为 子孙违反教令 是一个家庭的教育方法问题 与刑事无关 不必规定在刑律中 而礼教派主张保留传统刑律中的 子孙违反教令 关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题 法理派认为父杀其子 应治以不慈之罪 与子杀其父治以不孝之罪 这才是法律规定公平 而礼教派认为子孙对父母祖父母的教训 惩治只有接受的道理 而绝无 正当防卫 之说 3 争论的结果法理派与礼教派争论的结果是 法理派妥协 在新刑律后加上五条 附则 称 暂行章程 规定了无夫妇女通奸罪 对尊亲属有犯不得使用正当防卫 加重卑幼对尊长 妻对夫杀伤害等罪的刑罚 减轻尊长对卑幼 夫对妻杀伤等罪的刑罚等等 这些内容在一定程度上否定了 大清新刑律 正文中根据资产阶级刑法理论和原则对封建旧律所作的改革 总括以上 大清新刑律 是一部以近代资产阶级刑法原则为依据的单纯的刑法典 是清末修律的代表作 尽管杂有封建刑律的某些规范 但仍具有历史的进步意义 顽固的礼教派对它的攻击 恰恰说明了它是顺应历史潮流的产物 第四节经济法律规范 一 商业立法中国封建法律中虽然调整市场 有关交易等法律规定 却没有商律 自鸦片战争后 外国资本主义入侵 海禁取消 中外贸易渐趋发展 以及官商合办的近代工矿企业和民族工商业的发展 产生了对商法的迫切要求 1903年3月 拟定商律 同年7月设立商部 由商部负责制定和颁布了一些应急的法律 法规 钦定大清商律 公司注册试办章程 商标注册试办章程 与 商标注册试办章程细目 1906年官制改革后 商事立法改由修订法律馆负责 主要法典由修订法律馆主持起草 各单行法规仍由有关部门拟订 这一时期颁行的法律草案有 大清商律草案 交易行律草案 破产律草案 保险规则草案 和改订 大清商律草案 清政府制定和颁布的与商法有关的法规有 商会简明章程 华商办理农工商实业爵赏章程 奖励华商公司章程 和 改订奖励华商公司章程 等 这一时期还颁行的 钦定大清 商律 公司注册试办章程 商标注册试办章程 与 商标注册试办章程细目 以及 破产律 商事单行法规有 银行则例 银行注册章程 大小轮船公司注册给照章程 和 运送章程 等 一 主要商事立法的结构与内容1 钦定大清商律 该律结构由 商人通例 公司律 破产律 组成 其中 商人通例 九条 具有商法总则的性质 公司律 一百三十一条 十一节 破产律 共分九节 六十九条 钦定大清商律 的主要内容包括 商人通例 规定了有关商事主体和商行为的标准 凡男子年满十六岁以上 从事有关贸易 买卖 贩运货物等商务活动者均可成为商事主体 女子在一般条件下不能成为商人 此外 还对商号的使用 商业帐薄的管理作了简单规定 公司律 是中国第一部公司法 也是中国近代商事立法的重点 他规定了公司分类及创办呈报法 股份 股东权利事宜 董事 查帐人 董事会议 股东会议 帐目 更改公司章程 停闭 罚则等内容 公司律 虽然粗疏简陋 但对清末各种公司的建立起了推动的作用 破产律 全律结构共分九节 六十九条 分别为 呈报破产 选举董事 债主会议 清算账目 处分财产 有心倒骗 清偿展限 呈请销案及附则 破产律 的内容大多受自日本破产法 但在当时的历史条件下 不可能推行实施 钦定大清商律 的积极意义 以法律形式规定了奖励工商业的政策 肯定了资本主义近代企业的合法地位 规定了商人的法律地位及商事活动所应遵循的一般规则 规定了公司的法律地位 种类 各种公司的组织机构 内部关系及外部关系 成立 变更 解散及会计制度 钦定大清商律 是中国历史上第一部独立的商法典 在中国商法史上占有重要的地位 该法颁布后一直使用到1914年 北京政府颁布新的 商人通例 和 公司条例 后才告废止 2 大清商律草案 亦称 志田案 该律是在1908年9月修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎起草的 其结构是按民商分立 国家单独编纂商法典的原则组成 这部近代中国惟一最大部头的 商法典 共分五编 合计1108条 主要内容包括总则 商行为 公司律 票据法 海船律等五编 该律体例严谨 内容周详 但大多数条文脱离中国实际的社会习惯 由于辛亥革命的爆发 未颁行 3 修订大清商律草案 农工商部在参考各商会所编 商法调查案 的基础上 将该律体例重新又恢复到 钦定大清商律 的结构 分为总则 公司两编 总则编分商人 商人能力 商业注册 商号 商业账薄 商业使用 代理商共七章八十六条 公司编分总纲 无限公司 两合公司 股份公司 股份两合公司 罚例 共六章二百八十一条 一 该律内容明确了公司的种类 明确了商人的概念及相关的权利义务等等 较多地顾及了中国固有的商事习惯和通行的商法原则 在内容上趋于合理 该律比 钦定大清商律 完整 周密 是一部比较成熟的商法典草案 该草案未经实行 清廷已被推翻 1914年 北京政府将其略加修改 改为 商人通例 和 公司条例 颁布使用 二 商事立法的基本特点1 在法律渊源上体现着 模范列强 博稽中外 的原则 2 在法典编纂结构和立法技术上 充分体现照顾商事活动的简便性及敏捷性的要求 以宽为主 3 在一些条文所体现的具体内容上 则带有传统社会封建残余和半殖民地法律的烙印 二 工矿业立法 一 大清矿务章程 光绪二十九年十一月 商部奏定 矿政调查局章程 作为规范矿业的法规 它规定 在各省设立矿政调查局 负责本地有关探矿 采矿管理事宜 禁止非法私挖私卖 同时也限制外国人开矿 次年三月又制定 矿务暂行章程 对于探矿开矿的地区和时间作了一些限制 出于 挽回利权 考虑 规定了 集股开矿总宜以华股占多为主 此后 湖广总督张之洞鉴于 兴办矿务为大利所在 而措施失当 亦贻害靡穷 屡次奏请早日制定一部正式章程 清廷遂责成外务部会同农工商部起草矿务章程 由于此项法律 事关华洋交涉者 尤宜审慎周详 因此 参酌英 美 德 法 奥地利 比利时 西班牙 日本等国的矿法 制定 大清矿务章程 正章十五章 总要 管理 旧商限制 新商限制 矿质分类 地权 以地作股 执照 矿界年租 矿税 矿商应遵之禁令 树木水道 外人合股 矿工 矿务警察 共七十四条 附章七十三条 章程 明确规定 新章程颁布之时 旧章程一律作废 概依新章程 由农工商部统一负责全国矿政管理 凡开矿所有手续均应报部核准 废除了对民间开矿的种种限制 但因违法行为并受法律制裁的中国人及僧人 道士 教徒等 不能申 请开矿 外商依法享有与华商合股申请办矿的权利 但不能充任地面业主和收买矿地之所有权 凡未与中国缔约国家的国民以及不遵守中国法律 或曾违反中国法律或其本国法律并受惩罚者 不能申领开矿执照 开办矿务 民间如私卖矿产予外人 按倒卖律治罪 洋商如与华人或他国人发生欠债争讼 中国官员可按中国法律 秉公判案 现有法律未赅载者 按世界各国通行事例并参酌中国法律予以公正处理 然而帝国主义列强认为该章程 限制洋商过严 迫使清政府不得不加以修改 放弃了 权利均分 的原则 取消了不许列强领事及公使干预矿务的限制 实际上丧失了限制外资的作用 总之 大清矿务章程 对矿业的发展以及整个工业的发展是有利的 并为以后的矿务立法提供了重要的基础 二 铁路简明章程 光绪二十九年 商部为了解决铁路建设标准不一和管理混乱 通过多方面调查 制定了 铁路简明章程 二十四条 奏准颁行 章程 规定嗣后路务统由商不服则管理 此前有关筑路的申请文件移交商部统一按新法审核批准 不得援引各省有关规定以规避新法 章程 还规定 无论华洋官商均可根据新章程申请开办铁路公司 为了鼓励华商集资兴办铁路 以期挽回利权 华人请办铁路 如系独立资本至五十万两以上 查明路工实有成效者 由 商部专折奏请清廷给予奖励 对于招集华股至五十万两以上者 根据其成效 也可获得相应的爵赏 如 不得已而附搭洋股 则以不逾华股之数为限 由于 铁路简明章程 向民间开放了铁路修筑权 鼓励商办铁路 从而掀起了投资铁路 开矿的热潮 并进而引发收回铁路利权的斗争 各地民众纷纷要求清政府收回被外国侵略者掠夺的路权 改归商办 光绪三十一年 湖南 湖北 广东三省的民众历经周折 终于收回了粤汉铁路的筑路权 开创了 赎路自办 的先例 鼓舞了全国人民报路 护路的爱国热情 辛亥革命的爆发就是以清政府采取 铁路干线国有 政策 公开掠夺民间筑路利益为导火线的 第五节民法 一 大清民律草案 的制定背景1840年鸦片战争以后 外国资本主义经济侵略的深入 破坏了中国有悠久的占统治地位的自然经济机构 至19世纪末20世纪初 资本主义性质的民族工商业 已经在社会经济生活中占有一定的比重 这种新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系 已经不是原有的民法渊源所能调整的 因此资产阶级的代言人 改良派的思想家们 大声疾呼要求制定民律 以便发展民族资本主义 资本主义生产关系的发展 也带动了阶级结构的变化 新产生的资产阶级和无产阶级 以及原有的农 工 商阶级 阶层都迫切需要确认和保护他们的人身关系和财产关系 这成为推动制定民法草案的动力 二 大清民律草案 的基本内容 大清民律草案 仿照大陆法系民法的体系和结构 共分五编 总则 债权 物权 亲属 继承 三十六章 一千五百六十九条 总则1 关于基本原则 第一章所载法例就是贯穿于整个民法的基本原则 其第一条规定 民事本律所未规定者依习惯法 无习惯法者依法理 这条规定反映了立法者对于第一次制订的民律草案的不完备性的应有认识 但对习惯民法的价值缺乏应有的分析 制订民律虽然不能脱离习惯法传统 但习惯法中既有民主性 也充斥落后 不应从基本原则的角度一律加以肯定 第二条规定 行使权利履行义务 以诚实及信用方法 诚实与信用原则是各国民法所采取的基本原则之一 但它不是最主要的 最主要的是平等原则 民律草案不取平等原则不是偶然的 是因为它公然确认了父子 夫妻 男女之间的不平等关系 2 关于权利能力 第二章第四条规定 人于法令限制内得享受权利或承担义务 第一次用法律的形式规定了人在法律范围内权利与义务的统一 第五条规定 权利能力于出生完成时为始 体现了民事权利能力的形式平等 3 关于行为能力 首先 明确行为能力的概念 第二章第七条规定 有行为能力人始有因法律行为取得权利或承担义务之能力 第十条规定 满二十岁为成年人 按中国传统 成丁 之年即为成年 具有完全行为能力 但丁年各代不同 汉初二十三岁 晋十六岁 唐初二十一岁 宋二十岁 元十五岁 明清十六岁 民律草案明确规定满而是岁者为成人 较之参差不齐的丁年 无疑是进步的 其次 以无行为能力人为禁治产人 禁治产人应置监护人 第二十条 最后 妻为限制行为能力人 凡 不属于日常家事之行为须经夫允许 第二十七条 妻得夫允许独立为一种或数种营业者 前项允许夫得撤销或限制之 第二十八条 夫未成年时 对于其妻之行为 非经行亲权人或监护人之同意 不得擅行允许 第二十九条 以妻为限制行为能力人 充分表现了男尊女卑 夫为妻纲的封建传统影响 4 关于责任能力 此项规定体现了过失责任原则 凡 因故意或过失而侵害他人之权利者 于侵权行为须负责任 第三十七条 但未满七岁 或虽满七岁但无识别能力者 不负侵权行为之责任 第四十条规定 在心神丧失中为侵权行为者不负责任 但其心神丧失因故意或过失而发者不在此限 过失责任原则是古典资本主义民法三大原则之一 民律草案肯定这一原则 较之封建法律对幼年的恤刑原则无疑更加明确具体 5 关于人格保护 关于人格的概念 首先为罗马法提出 罗马法称自然人的权利能力为人格 只有具备完全人格的人 才能取得完全的权利能力 其人格权由自由权 公民权和家长权组成 人格概念的提出为后世资产阶级民法理论奠定了基础 民律草案之人格权由权利能力 行为能力 自由权和姓名权组成 对于人格权的保护 第四十九 五十 五十五条分别规定如下 权利能力及行为能力不得抛弃 自由不得抛弃 姓名权受侵害者得请求摒除其侵害 6 关于法人制度 总则第三章对法人的性质 组织形式 设立与消灭 权利能力和行为能力 活动方式 目的等一一作了规定 其中第六十条规定 社团及财团得依本律及其他法律成为法人 第六十一条规定 法人于法令限制内享受权利担负义务之能力 但专属于人之权利义务不在此限 这表明 法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 值得一提的是 财团法人的成立无须经主管衙门的允许 如无经济目的 才须经主管衙门的允许 以表示对推动经济发展的重视 7 关于民法上的物的概念及范围 第四章第一百六十六条规定 称物者谓有体物 即占有一定空间的物体 但民法上的 物 不仅指自然属性 还必须是能为人们所控制 具有经济 文化 科学价值的物 如土地 森林 河流 矿物 机器 等等 在清朝 奴婢被看作是畜产一类的物 民法草案中的 物 已不包含奴婢在内 8 关于时效 第七章第二百七十四条规定 债权之请求权因三十年间不行使而消灭 但法律所定时间较短者不在此限 二 债权1 对债权人利益的保护 本编对债权人的权利作了详尽的规定 但对债务人的合法权益则没有任何保护性的条款 如第三百二十四条规定 债权人得向债务人请求给付 第三百三十五 第三百五十五 第三百六十九条都有相应规定 2 确立契约自由原则 契约自由是商品交换的必然要求 是资本主义制度下人们相互联系的纽带 契约自由一词 被确立为古典资本主义三大民法原则之一 只有当人们从身份的约束中解放出来 才有可能通过体现个人意志的契约进行经济交易和社会联系 因此 确立契约自由 无疑是一种社会进步的运动 民法草案第二章第五百一十三条规定 依法律行为而债务关系发生或其内容变更消灭者 若法令无特别规定 须依利害关系人之契约 三 物权1 保护所有权人的私有财产 保护所有权人的私有财产是西方国家宪法的基石 也是民法中的核心 民法草案关于所有权的条款 都是从日 德民法典中移植过来的 第二章第九百八十三条规定 所有人于法令之限制内得自由使用 收益 处分其所有物 等等 2 保护土地所有人的收益 物权编不仅肯定了地主的土地所有权 而且对这种所有权的范围及其保护作了详细的规定 如第九百九十一条 土地所有权的范围 及于地上地下 第一千零一十三条 土地所有人得禁止他人入其地内 第一千零一十六条 水源地之所有人得自由使用泉水 改编还规定了因土地所有权而产生的其他物权 地上权 永佃权 地役权 担保物权 抵押权 不动产质权等 四 亲属亲属编内容仍然承袭维护封建婚姻家庭关系的法律传统 1 继续实行宗法家长制度 首先 在指导思想上取家属主义 在亲属法起草过程中 取家属主义还是取个人主义 曾经有过争论 但立法者认为十八行省皆盛行家属主义 已成为悠久的习惯 因此 仍应采取家属主义 其次 贯穿宗法家长之原则 第一章通则中规定 亲属分为宗亲 外亲 妻亲等关系以服图来计算 第二章家制中规定 家长 以一家中之最尊长者为之 家政统于家长 修订法律馆对此说明如下 家长既有统摄之权利 反之 则亲属对于家长即生服从之义务 2 援引 大清律例 中有关婚姻的内容 第一千三百三十三条规定 同宗者不得结婚 这是大清律例的禁条 第一千三百三十八条规定 结婚须经父母允许 第一千三百五十一条规定 关于同居之事由夫决定 在离婚问题上宽于男而严于女 第一千三百六十二条规定 其与人通奸者 即行离婚 但夫因 奸非罪 被处刑者 妻才得以提起离婚 3 在亲子关系中确立亲权 第一千三百七十四条规定 行亲权之父母于必要之范围内可亲自惩戒其子或呈请审判衙门送入惩戒所惩戒之 此条与大清律例一致 第一千三百七十五条规定 子营职业须经行亲权之父或母允许 第一千三百七十六条规定 子之财产归行亲权之父或母管理之 4 重申嫡庶之别 第一千三百八十条规定 妻所生之子为嫡子 第一千三百八十七条规定 非妻所生之子为庶子 由此可见 娶妾是合法的 按法律馆解释 吾国社会习惯于正妻外置妾者尚多 故亲属中不得不有嫡庶子之别 五 继承在继承编中值得提出的是宗祧继承问题 这是封建继承法的核心 民法草案虽然没有明列宗祧继承的条款 但在一些具体规定中已经清楚地显示了宗祧继承与遗产继承的区分 譬如兼继承宗祧与财产者为继承人 仅承受遗产者为承受人 女儿有承受遗产权 无继承权 妻子只有在夫亡无子守志的情况下才可以承受其夫应继之份为继承人 这已是大清律例已有之规定 综括上述 大清民律草案 的性质是可以从一千五百六十四条的内容中得出结论的 如果说前三编源自西方国家的民法 因而具有资本主义民法的性质 那么后二编则没有超越封建婚姻继承法的旧辙 这二者的合成 恰恰反映了晚清所处的国情背景 三 大清民律草案 的主要特点 大清民律草案 是在中国海禁大开以后 社会性质发生根本变化的特定时代的产物 它所具有的特点 正是这个特定时代加给它的烙印 一 采取资本主义民法的形式由于起草民律草案贯穿了 务期中外通行 的宗旨 从而为采取资本主义民法的形式 原理 原则提供了政策上的依据 不仅如此 由于民律草案的主要构成部分 前三编 是由受大陆法系影响的日本法学家起草的 他们以德国 日本和瑞士的民法为渊源 因而使得中国近代民法从一开始便接受了大陆法系民法的影响 所谓 通行的原则 后出的法理 实际就是大陆法系民法原理和法则 民律草案适应了当时中国发展资本主义经济的要求 基本满足了社会成员对于法律上的私人平等的渴望和对私权益的保护 但是当时的中国还存在着强大的封建政治势力 还广泛适用着封建习俗 因此把资本主义的民法移植中国 有些是脱离国情的 二 在亲属法和继承法中表现了宗法礼治的影响和封建法律的遗痕在起草亲属法的过程中 法律馆受 数千年来中国贯行家属制度之习尚 的观念束缚 仍然采取家属主义 以此为出发点的亲属法 囿于宗法原则 而分为宗亲 外亲 妻亲 其范围 等次依服图而定 由此而带来了宗祧继承制的继续沿袭和嫡庶的区分 不仅如此 民律草案还肯定了以父权和夫权为支柱的家长制度 虽然词句现代化了 实际上不过是封建法律中的有关规定的翻版 三 以形式平等掩盖了事实上的不平等民律草案规定 所有权于法令限制内 得自由使用 收益 处分其所有权 他人不得加以妨害 若他人干涉其所有物时 得排除之 债权人得向债务人请求给付 或请求不履行之损害赔偿 上述规定从形式上看是对各阶级阶层平等的 但旧中国的实际状况是广大劳动者家无恒产 靠出卖劳动力为生 许多人是债务的实际负担者 他们和地主资本家仍处于事实上的不平等的地位 所以民律规定的民事权利有些是劳动者享受不到的 又如关于外国社团法人地位的规定 如果处在主权平等的国家之间是无可非议的 但是晚清王朝统治下的中国是在帝国主义列强不平等条约控制下的丧失了主权的国家 因此这项规定恰恰便利了外国垄断资本家在中国进行不平等的竞争 所以民律草案是以形式上的平等掩盖了事实上的不平等 四 注意调查吸收流行于各地的习惯修订法律馆为使制定的民律符合中国的国情 在起草过程中制定了 通行调查民事习惯章程文 分送各省区 各地流行的习惯是封建社会长期法律文化的积淀 而且由于清朝统治下的中国是一个政治 经济 文化发展不平衡的大国 因此流行于各地的习惯多种多样 其中多数与清朝的法律规定相一致 也有些与法律的规定相悖 因此对调查来的习惯资料如何取舍 是一个严肃的问题 修订法律馆提出调查民间习惯作为起草民法的参考 表现了从实际出发尊重事实的态度 是很有见地的 所调查的结果不仅对于制定民律草案 而且对于民国初期起草民法都有着参考价值 修订法律馆将引进西方民法与调查民间习惯相结合 不只是方法问题 也体现了民律草案的特点 第六节程序法的制定 一 诉讼律的制订 一 刑事民事诉讼法草案 1906年 在区分民刑诉讼 建立陪审制度和实行律师制度的原则指导下 起草了 刑事民事诉讼法 共分总则 刑事规则 民事规则 刑事民事通用规则 中外交涉案件等五章 二百六十条 这部诉讼法草案遭到了以张之洞为代表的 礼教派 的反对 被搁置下来 二 各级审判厅试办章程 的制定 各级审判厅试办章程 是在 天津府属审判厅试办章程 的基础上 兼采 法院编制法草案 编成的 该章程分总则 审判原则 诉讼 各级检察厅通则和附则五章 计一百二十条 1909年经宪政编查馆详核开始施行 该章程是一部关于法院组织和民 刑事诉讼的综合法典 也是法院组织 刑事 民事诉讼法颁布前的过渡性法典 它删除了 大清刑事民事诉讼法草案 中曾规定的陪审制度和律 师制度 但仍采用了一些近代法院的组织结构和诉讼术语 审判制度等 如四级三审制 预审制 检查制度等 因新的刑事民事诉讼法难产 该章程一直存续道清亡 且在民国北京政府改头换面实施达十年之久 三 刑事诉讼律草案 和 民事诉讼草案 1908年10月 修订法律馆在聘日本法学家松冈义正等为法律顾问后 又安排由松冈田朝太郎和松冈义正分别协助起草刑事诉讼律和民事诉讼律 至1911年1月27日 刑事诉讼律草案 和 民事诉讼律草案 相继编成 1 刑事诉讼律草案 该法成为我国第一部独立的刑事诉讼法典草案 共分六编十五章515条 六编分别为总则 第一审 上诉 再理 特别诉讼程序 裁判之执行 各编下面又设若干章 它引进了一系列资产阶级的诉讼制度 如辩护制度 感化教育制度等 并且将资产阶级法院组织中的级别管辖纳入诉讼法典 刑事诉讼律草案 比 刑事民事诉讼法草案 完备 其主要内容包括 其一 诉讼方式上采用告劾式 审判衙门只管审判 不管纠问 其二 对刑事案件实行公诉 公诉权由检察官行使 并规定有预审程序 预审全亦由检查厅行使 其三 采取资产阶级 自由心证 直接审判 言词辩论 等原则 对证据的证明力及其取舍 不予设定 要求审判衙门对案件关系人及有关的物品直接进行讯问调查 允许原被告双方辩论 其四 规定原被告待遇平等 被告人除自行辩护外 还可请辩护人及辅佐人代为辩护 其五 实行审判公开的原则和三审终审制 其六 规定当事人对案件无处分权 禁止当事人私自了结 其七 实行干涉主义 规定审判官为查明案情 可调查一切有关事宜 不受当事人言辞的拘束 2 民事诉讼律草案 民事诉讼律草案 是我国第一部独立的民事诉讼法典草案 它以德国民诉法为蓝本 参照日本 奥地利 匈牙利民诉法 结合中国传统法律及习俗制订而成 采用了资本主义国家通用的 当事人主义 法院不干涉原则 及 辩论原则 等等 该草案共分四编八百条 第一编审判衙门 下设事务管辖 土地管辖 指定管辖 合意管辖 审判衙门职员之回避拒却及引避五章 第二编当事人 下设能力 多数当事人 诉讼代理人 诉讼辅佐人 诉讼费用 诉讼担保 诉讼救助等七章 第三编普通诉讼程序 下设总则 地方审判厅之第一审诉讼程序 初级审判厅之诉讼程序 上诉程序 再审程序五章 第四编特别诉讼程序 下设督促程序 证书诉讼 保全诉讼 公示催告程序 人事诉讼五章 这两部草案虽由于清廷的灭亡 未能颁行 但为中华民国时期民事诉讼法和刑事诉讼法的修订和民 刑诉讼制度的建立 奠定了基础 第七节清末司法制度的变化 一 领事裁判权制度及其后果与影响 一 领事裁判权 p321 承认领事裁判权是清末司法制度最突出的变化之一 也是中国丧失司法独立主权的最重要标志 领事裁判权 是外国侵略者强迫清政府缔结的不平等条约中规定的一种司法特权 其内容是 凡在中国享有领事裁判权的国家 其在中国的侨民不受中国法律及中国司法机关的管辖 如成为民刑诉讼法的被告时 中国司法机关无权审理 只能由该国的领事依据其本国的法律裁判 完全不受中国司法机关与中国法律管辖 领事裁判权始于1843年订立的中英 五口通商章程 1844年 中美 望厦条约 扩大了领事裁判权的范围 领事裁判权是对中国司法独立主权的侵犯 然而各国列强犹不满足 以保护本国侨民的利益为借口 极力扩大领事裁判权 1896年 中英烟台条约 规定凡遇内地各省地方或通商口岸 有关系英人命盗案件 议由英国大臣派员前往该处观审 这是清政府第一次在条约中正式承认观审 中美北京条约 对观审规定更为明确 此后 法国 俄国 德国 日本也援英 美先例 相继取得了这项特权 2 会审公廨 音谢 古代官吏办公的地方 制度 p325 会审公廨是设在租界内的审判机关 1858年 在第二次鸦片战争中 俄 美 英 法各国强迫清政府纷纷订立 天津条约 强行确定中国官员与外国领事的 会审制度 对于中国人与外国侨民之间发生的争论 在调解不成时 即由中国地方官与领事官 会同审断 1864年 清政府与英 美 法三国驻上海领事协议在租界内设会审公廨 这种特殊审判机关 以后扩大到汉口 厦门等地 按会审章程的规定 纯属外国人案 件 只能由外国领事审理 原告为中国人 被告为外国人的案件 由外国领事 主审 中国会审官只能观审 适用的法律 由外国领事从帝国主义国家法律中选择 这样 就在中国出现了 外人不受中国之刑事 而华人仅就外国之裁判 的怪现象 1868年 上海道与英美领事签订 上海洋泾浜 音邦 小河 设官会审章程 10条 之后 理事衙门从英领事馆迁出 次年正式改组为会审公廨 按照 会审章程 会审公廨系上海道派员设立的审判机关 官员的任免 考核 经费的提供都由上海道负责 会审公廨管辖的范围是民事案件 轻微的刑事案件 根据案件当事人的国籍分为三种 第一 华洋诉讼案件 凡是享有领事裁判权国家的侨民为原告 华人为被告人的民事案件 或享有领事裁判权国家的侨民为被害人 华人为加害人的刑事案件 归会审公廨管辖 第二 纯粹的华人诉讼案件 归会审公廨管辖 第三 不享有领事裁判权国家 即无约国人的案件 归会审公廨管辖 无约国人民之间的刑民事案件 如华人和有约国人为原告 无约国人为被告的民事案件 或华人和有约国人为被害人 无约国人为加害人的刑事案件 也由会审公廨管辖 该章程明确纯系华人案件 外国领事馆或所派官员不必到堂听审 但所有涉及外国人的案件 则必须到堂 如果案件涉及的当事人是为外国人雇佣或延请的华人 领事馆或所派官员应到堂听讼 如当事人的一方是无领事裁判权国家的侨民 外国官员应予陪审 对于租界内的中国人犯 公廨有权派差役直接拿捕 但对外国人服务的中国人 要先通知该国领事 令其到案 不服会审公廨判决的 向上海道和领事馆上诉 二 行使领事裁判权的司法机构行使领事裁判权机构大体有如下几种 首先是第一审级的低级法院 即各国的领事法院 其次 是作为上诉审的法院 侵华各国规定不同 如 英国的第二审是设在上海的英国驻华高等法院 第三审是英国本土的枢密院 而法国的第二审设在法国殖民地越南的西贡法院 第三审是法国巴黎大理院 三 领事裁判权确立的后果1 领事裁判权的确立 它严重破坏了中国的司法主权 2 领事裁判权的确立 也是庇护外国侵