大型市政工程建设与运营的若干法律问题研究.doc

大型市政工程建设与运营的若干法律问题研究 在大型市政工程等基础设施建设领域、国内外的研究比较集中于比较投融资模式的优劣和探寻较适合本国实际的模式，研究各种模式下保障充分的融资和有效运作等市场或经营层面的问题，即研究重点在建设项目筹备阶段的项目融资以及相应的融资担保，而从理论和实务角度探讨大型市政工程等基础设施在建设和运营中的具体法律问题及其对策，则尚不多见且研究成果也不突出。本课题研究延续学术界和有关方面的已有成果，从法律层面结合在实际运作中的问题，旨在体现我国市场变化条件下有关大型市政工程建设和运营的新的内容。根据市场的操作实践，关注2010年上海世博会大量市政设施和场馆建设及其运营对本课题研究成果的客观需求，本课题对大型市政工程建设和运营过程中涉及的多类民商行为及其不同操作模式的合同的特点进行尽可能全面的研究，结合大型市政工程建设和运营的操作实务和发展趋势，大型市政工程的非政府投融资模式的研究，是本课题组研究的重点和主要内容。一、大型市政工程建设和运营的现状大型市政工程建设和运营在我国国民经济发展和城市化进程中占有举足轻重的地位，作为城市发展和管理水平日益提高，城市让生活更美好这一现代化城市发展的标志，大型市政工程的能源、给排水、交通运输、邮电、环保、防灾安全等六大系统的基础设施的投资建设和正常运营，直接影响并决定着城市的发展进程和建设面貌。（一）关于大型市政工程建设和运营的发展及其现状长期以来，我国基础设施建设以国内投资为主，主要依靠政府财政投入的垄断经营模式运营。在以政府财政资金为主的投资建设大型市政工程的格局下，在建设和运营过程中出现的问题和矛盾主要依靠各级政府的行政手段进行调控，因此基于市政因素产生的法律问题相对较少，项目的建设和运营对法律的依赖也相对薄弱。事实上，我国政府近年来已经开始注意到了利用大型市政工程项目建设引进外资的融资方式，尤其是BOT以及经变异的符合我国运作实际的类似BOT等投融资方式。在上海，于1993年引入香港中信泰富有限公司的10.6亿元人民币建设延安东路复线隧道是首个比较典型的BOT投融资的大型市政工程建设和运营项目。而南浦、杨浦大桥，以建成项目的20年的经营权（专营权）转让于香港中信泰富有限公司，获得外资用于新的项目建设，则是首批以POT方式实施的大型市政工程融资的运营项目。总的来说，由于投资环境及具体运作方式等因素的限制，大规模开展这种融资方式还有难度。（二）我国关于大型市政工程建设和运营的立法及其存在的缺陷1、我国目前对于大型市政工程建设和运营的相关立法我国立法在国家法律层面，尚未制订关于大型市政工程建设和运营法律，也没有国务院制订的有关此方面问题的专门法规。在国务院的有关部委，调整以BOT方式从事大型市政工程投资、建设、运营的规章性法律文件主要有：原对外贸易经济合作部的关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知，国家计委、电力部、交通部联合发布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知，国家计委和国家外汇局发布的境外进行项目融资管理办法，建设部发布市政公用事业特许经营管理办法等四个规章。同时，BOT项目融资必须符合我国政府公布的指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的相关规定。此外，与BOT方式有关的法律性文件还有关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法、能源供应和消费的规定、外汇控制规定、关于外商投资电厂建设的暂行规定等等。这些法规性文件基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，对我国BOT项目的运作起到了一定的指导作用。但总的来说，我国目前调整BOT方式的国家制订的法律制度仍不健全，既没有形成大型市政工程建设和运营的法律框架，也未形成有利于大型市政工程项目实施的较为完善的法律环境。以非政府方式进行大型市政工程投融资较早的地方政府，也制订了一些地方性的法规、规章。这些地方人大或政府颁布的地方法规和规章，只在本地的大型市政工程等基础设施的建设和运营中发挥了作用，但由于其立法层次低，当有外商参与投资建设时，往往被认为无法律约束力而阻碍了投资的发展。2、目前我国大型市政工程建设和运营的法律框架的缺陷我国现有法律的有关规定，在立法时并未预计到大型市政工程的以BOT等投融资方式进行的非政府的投融资模式，有的规定客观上成为BOT等非政府投融资模式的阻碍。主要表现为：有关部颁法章之间存在着明显的冲突；现行有关公司法律规定为BOT项目的运行客观上设置了障碍；现行相关立法对外国投资者采用BOT等模式的适用范围限制过严；相关法律文件中的规定制约或削弱了BOT等模式中的政府保证；有关大型市政工程以BOT等模式操作的审批程序过于繁琐；有关规定的条文内容过于简单，存在许多立法空白。二、大型市政工程建设与运营的具体法律问题的实证研究我国由各级政府财政投资为主的大型市政工程建设格局发生改变，非政府的内资、外资对大型市政工程投资加大并逐步形成政府和非政府投资并存的局面，不同投融资模式纷纷被引入国内大型市政工程领域。在实践中产生了多方面的问题。（一）关于BOT投融资模式进行的大型市政工程建设与运营中的担保问题如何认识我国市政工程 BOT投融资项目中的担保需求和实现形式，如何既考虑外国投融资者的应得利益，又避免我国政府承担过多的风险，这是我国在市政工程建设引进BOT投融资模式方面需要解决的一个刻不容缓的课题。 目前，大型市政工程BOT项目中的担保实务已远远了超出了我国担保法律制度规定的内容，具体表现在： 1、新增财产不属于抵押物不能满足大型市政工程BOT项目设施的抵押需要；担保法第55条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定不允许形成中的财产为抵押物。BOT的特点就是以项目财产为其贷款偿还的主要物质保证条件，必然要求以项目财产作为还款的抵押物。而BOT项目是一个投资建设形成设施条件再经营的过程，贷款银行必须在项目设施建成后才能与项目公司签订抵押合同。否则即使设定了抵押权，作为抵押权人的贷款银行也不能对今后建成的项目设施享有优先受偿权。显然，贷款银行难以接受这一不能确保其还款利益的担保制度。 2、行政划拨土地使用权的收益属于国家所有，使大型市政工程BOT项目在建设初期的抵押关系无法设定。担保法第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”城市房地产管理法第39条更明确规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。”目前，BOT项目的土地都是由政府以非出让方式无偿提供的 ，由此而产生的问题是：其一，按照上海市房地产抵押办法的规定，行政划拨土地使用权不得设定抵押，BOT项目也不例外；其二，即使允许其设定抵押权，由于土地收益应依法归国家所有而无实际的抵押作用。 3、没有浮动担保和财团担保形式，不适应充分发挥大型市政工程BOT项目设施物效用的担保实务的需要。重视物的效用的充分发挥是现代物权担保方面的一个重要特征，也是更好地发挥担保的融资媒介作用的一个重要内容。从移转占有型担保为主向非移转占有型担保为主发展是其具体表现之一；从单一物权担保为主向集合物权担保为主发展是其又一重要表现。集合物权担保的具体表现形式是浮动担保（浮动抵押）和财团担保（财团抵押）。 4、人民银行外债和外汇行政管理法律制度，未充分考虑BOT项目担保需要的特殊性，不适应大型市政工程BOT项目融资的需要。目前，担保法和外汇管理条例、境内机构对外担保管理办法、关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知等一系列外债、外汇管理行政法规和规章，依然固守传统的担保理论和计划经济控制方法，对涉外担保的主体、行为准则、程序等内容作了严格的限定，不能满足大型市政工程BOT项目的担保需求。此外，目前在大型市政工程BOT项目担保方面的问题，还涉及到政府的担保主体资格和政府的合同主体资格问题。笔者认为，为了适应实践需要，可以从三个角度考虑改进我国的担保制度。具体而言：第一、应当修改担保法和对外担保管理办法等法律、行政法规，增加适应现代市场经济活动担保需要、尤其是适应BOT项目担保需要的内容，修改不适应市场经济活动需要、包括不适应BOT项目担保需要的内容。 第二、对现行有效的法律、行政法规作有利于BOT项目担保需要的解释。关于集合财产抵押担保、浮动抵押担保的有效性问题，由于担保法未作禁止性规定，可以对第三十四条第一款第六条“依法可以抵押的其他财产”作扩大性解释，并依据国际私法“意思自治”的原则及其在涉外经济合同法条款中的具体体现，可以按照当事人的意思，通过协商和谈判进行约定。关于担保合同的性质是独立性还是从属性的问题，根据担保法第五条的规定，如果当事人对主从合同的关系定位另有约定的，应不受担保法关于“从属性”的规定的约束。第三、针对BOT项目的担保需求制定单独的担保法，或者在制定BOT法律时单独规定其担保形式和内容。在承认BOT项目的政府担保必要性的前提下，国家可以为BOT项目开辟一块“特区”，或者与国际惯例接轨，或者在借鉴的基础上大胆创设一些规范，使担保制度顺应现实需要。（二）关于大型市政工程建设中的保险法律问题针对我国大型市政工程抗衡风险实际情况和建筑工程风险大的特点，在市场机制的逐步建立过程中，对于工程事故和意外事故造成的损失由政府或政府主管部门来协调解决已不能适应市场规律的现状，引进保险机制，将大型市政工程中的风险社会化势在必行。我国对大型市政工程保险的立法应具有紧迫性，我们认为应从以下几个方面予以考虑。1、立法应对大型市政工程保险作明确的规定。不论是国家制定并颁布有关大型工程建设的法律、法规还是地方颁布的有关地方法规，均应对大型市政工程投保工程险作出明确的规定和要求。这种要求应是强制与自愿相结合的，对于国家投资的、涉及国计民生的或是投资达到一定规模以上的大型市政建设项目，应强制规定必须投保建筑工程险，对于由企业或民营等非政府投资方式进行的大型市政工程项目，则可采取自愿投保的形式，由投资人自主决定，而事实上，非政府投资的大型市政工程，投资人会更注意风险的化解和控制，对购买保险具有更大的积极性和决策考虑。大型市政工程的保险应当切实实现有法可依，依法治理保险。2、大型市政工程的财会和审计制度应对保险费列支作明确规定。现在的大型市政工程市场是买方市场，施工单位为了承包工程项目的竞争异常激烈。为此，只有在投标时采取低价策略才可能中标。如果投标价中加上保险费，势必增加投标价，直接影响到中标。对投资建设单位来说，投保建筑工程险的保险费用则完全应当打入建设成本。因此，配套法规的制定应明确投保工程险中业主和承包商的权利和义务以及具体的操作程序，并先应在建设工程招标投标法规中明确在投标工程中承包商应投保的保险项目保险费的承担，以及承包商的保险费应另行纳入工程造价成本，使大型市政工程的投保工程保险在费用承担方面切实解决其操作性。3、大型市政工程合同文本应对工程保险作进一步的修改和完善。建设政府有关主管部门制订大型市政工程的示范合同文本，并在示范文本中重视工程保险的相关规定。示范合同文本制定出有关工程保险的统一要求和规定，包括引进保险机制和相应保险条款，规定业主和承包商的风险划分、投保项目、方式、保险金的缴纳等内容，有利于大型市政工程的合同双方在签约时准确运用。4、加大对大型市政工程保险的宣传，增强有关当事人的风险意识。由于长期计划经济的影响，许多承发包双方当事人缺少或者根本不了解工程保险，缺乏或很少有风险和抗御风险的意识。因此，有关部门和新闻媒介应加大宣传力度，尤其是对典型的大型市政工程的保险事故和理赔情况作有针对性的宣传报道，总结正面经验和反面教训，增强大型市政工程承发包双方当事人尤其是发包方即业主的工程保险意识，从而造成一种概念和氛围，即大型市政工程建设项目一定要事先设定保障风险的工程保险法律关系。大型市政工程引入保险机制将对规范建设市场产生积极的作用，引进工程保险实际意味着将更多的保险公司引进建筑工程领域并互相展开保险业务的竞争。保险公司从商业角度出发，为了减轻或避免风险的产生，必将对工程的施工、设备的安装进行必要的监督，并针对投保的项目、投保人的资质、信誉进行全面的审查和监督，从而从预防的角度避免风险的发生,这就是在风险产生之前对风险进行预防的一种措施；在保险事故发生后，保险公司积极的核保理赔，使投保人由此而产生的损失和费用降至最低,这又是一种在风险发生后对风险损失进行补偿的一种机制。这种预防风险和补偿风险损失相结合的保险机制，最终有利于大型市政工程项目的顺利完工。（三）关于非政府投资的大型市政工程建设阶段的若干法律问题目前，在非政府投资的市政工程项目中，大量采用BOT（包括其变形）投资模式。政府特许非政府投资者介入大型市政工程项目的目的在于，借助非政府投资缓解政府资金短缺，促进社会公用事业的发展。而项目的建设阶段往往是项目举办全过程中投资最大、最密集和项目风险最大的阶段，因此，加强对项目建设阶段的法律问题的研究对于项目的成败至关重要，政府、非政府投资人甚至社会公众都十分关注。1、政府方不能向项目公司按约提供项目建设用地的风险防范根据我国现行土地管理法的规定，征用基本农田或基本农田以外的耕地超过35公顷或其他土地超过70公顷的，由国务院批准；征用上述规定以外的土地的，由省级人民政府批准。笔者了解到的许多市政工程项目用地涉及征用耕地甚至基本农田，而项目举办地政府方在与项目投资人签订特许权协议时，往往尚未取得法律规定的用地批准文件。当特许权协议正式履行后，政府方有可能在约定的期限内不能取得合法用地或者只能取得部分用地，这种情况较多出现在签订特许权协议的政府方行政级别较低（如区、县、乡级）的项目中。为了预防此类政府方违约情形的发生，就政府方而言，应当在举办项目的决策形成以后，与投资方签订特许权协议之前，对于超越本级政府行政权力范围之外的项目建设用地的取得获得合法的批准文件。就项目投资人而言，应当在签订特许权协议之前，审查政府方是否已经就项目建设用地的取得获得合法的批准文件，或者在特许权协议中约定，特许权协议在投资方确认政府方已经就项目建设用地的取得获得合法的批准文件后才生效。2、与项目用地取得方式有关的法律问题现行土地管理法第54条的规定，城市市政工程用地和公用事业用地经县级以上人民政府批准，可以以划拨方式取得。因此，绝大部分非政府投资的市政工程项目建设用地使用权，可以通过划拨方式获得。然而，最近笔者接触到的部分项目的政府方要求以出让方式向投资方转移项目建设用地使用权，而政府方往往愿意以延长特许权期限或增加投资方收益的其他方式作为政府取得土地出让金的对价。在项目投资人同意缴纳土地出让金的情况下，上述由划拨改为出让的方式原则上并不违反法律规定。但是在土地出让金的具体定价方面，如果政府方在选定了项目投资人之后，再就土地出让金的数额同特定的项目投资人进行协商谈判，则土地出让金事实上以双方协议价的形式确定，违反了出让土地应当通过拍卖、招标方式进行的现行法律法规。为了避免出现违反上述规章的情形出现，笔者建议，如果政府方要求以出让方式向投资方转移项目建设用地使用权，则政府方应当采取公开招标的方式选择BOT项目的投资人，并且在招标文件中明确要求投标人对土地出让金的投标价格单独报价。3、项目设计过程中的项目准备风险及其防范所谓设计过程中的项目准备风险，是指在项目的工程设计成工艺设计上存在的设计或滞后或过于超前及其难以获得及时审批确认的风险。考虑到市政工程项目寿命一般长达几十年，对于项目的工程设计和工艺设计应当具有一定的超前性。经常出现两种极端的情况，情况之一是，一方面项目公司特别是来自发达国家的外国投资商占主导的项目公司抱怨项目所在地工程和设计单位采用过时落后的技术，因为这些发达国家的科技发展已大大超越项目所在地现行的技术规范和标准。另一方面，项目所在地的设计单位又抱怨外国公司盲目地运用外国的设计方法或工程技术标准，而无视项目所在地具体的技术和资源条件。最明显的例证，莫过于在最近有关北京奥运会设施工程项目的设计方案中的一些中标方案，由于过分注重建筑的视觉效果或者建筑造型的独特性，而导致项目中工程材料的可获得性、工程技术的可行性、项目的经济性甚至安全性受到广泛的质疑。情况之二是，尽管项目所在地政府在项目中引入非政府投资的目的之一在于通过举办项目引入先进技术，但投资商更多着眼于如何在项目建设和会后的特许运营期内做到投入产出比最小，特别是在特许经营期较短的情况下，或在BT方式下，投资人倾向于在特许期内“杀鸡取卵”，或者将其在本国或本地区已经过时的工艺技术设备、产品运用于项目中，使得项目在特许期满移交当地政府后，地方政府和用户的风险明显增大。总之，如果在项目设计上设计的超前性和现实性协调不好，不恰当的设计可能带来建设和运营期乃至移交后的技术风险，还可能推迟对设计的审批确认，进而导致完工迟延。（四）关于以非政府投资方式进行高速公路建设与运营中的若干法律问题研究1、取得项目建设用地的审批及其对原土地使用人的补偿高速公路建设用地多为农业用地。与其他公用事业BOT项目相比，建设用地的审批取得则显得相当重要。即实施高速公路建设项目前，应由有权限的国务院或省、自治区、直辖市的相关土地部门审批。而以前存在的为发展地区的交通运行能力，地方政府越权审批或开方便条，未经土地审批通过先行开工的现象，扰乱了我国土地资源的整体规划；同时，投资人为了能取得项目投资的资格，在未经合法取得土地使用权的前提下进行建设，将投资人的投资行为陷于缺乏法律保障的被动状态。高速公路BOT建设的建设用地补偿也有其特殊性。我国土地政策的原则是“合理利用和切实保护耕地”，征地补偿包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿等各种费用。各地政府在建设用地补偿时，通常是采用出台建设征用土地补偿办法的方式，规定每亩土地的价格标准，一刀切实施征地补偿。但由于高速公路的贯通性，必然会跨越不同的省份，而各地的补偿标准不同，会引起相邻省份农民因相同被征用土地的补偿不同而引起农民与政府的纠纷；同时，无视被征用土地现状及土地上的种植物不同造成的产值不同，而采用一刀切的补偿标准，具有很大的不合理性。如何进行补偿以及补偿多少，这不是一个简单的数字变动，背后涉及多方面的利益调整与博弈。根据2004年3月十届全国人大二次会议通过的宪法修正案中，关于“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，从法律上确定了高速公路BOT项目土地征用的合法性，但相关的补偿办法还有待出台。但既要考虑项目公司项目投资的成本构成，还应兼顾农民的利益，应作为高速公路建设征用、借用土地遵循的原则。2.现金流量的短缺补贴实行BOT模式后，政府不仅减轻了需要支出巨额建设资金的压力，而且随着各个项目陆续投入运营还将新增一大笔税收（原来由政府投资的高速公路，通行费作为政府收入是不交税的）。因此，政府是有条件为项目投资人分担一部分风险的。BOT项目风险分担的原则是：“谁能控制，谁承担”。按照这一原则，一般来讲市场商业风险由项目公司承担，不可抗力风险可由项目公司通过保险来解决，而政策风险则由政府承担或主要由政府承担、项目公司适当分担较为合适。政府对投资人承诺若达不到合同签约时预可交通流量预测的80，政府以延长经营期的方式予以补偿。但往往政府类似的承诺会与政府保底保证相混淆。笔者认为，从本质上说，BOT中的政府保证与担保法上的保证其性质是截然不同的。凭借政府的这一保证，投资者对BOT项目有了更充分的安全感，项目也才能顺利进行，这是吸引资金所不可或缺的。笔者建议，上海目前的做法可资借鉴。根据目前上海高速公路的实施情况，由BOT高速公路项目公司缴纳的全部营业税和所得税（即新增税收）成立一个“高速公路专项资金”，作为贴息、财政补贴等政府优惠政策的资金来源，取之于路、用之于路，用于支付土地的费用、建成经营的前期（还贷期）向财务效益低的项目提供贴息、经营补助等财政补贴等，该行为也符合国务院关于投资体制改革的决定所阐述的，即各级政府要创造条件、利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共市政工程项目建设的原则。3关于BOT投资筹建公路运营中发生的项目设施损坏赔偿近几年，车辆超载现象已成为一个普遍的社会问题，它不仅造成了严重安全隐患、导致公路运输市场的恶性竞争，而且还严重损坏了公路市政工程。在BOT项目中，交通设施建成后，营运管理及设施维护由投资人负责并承担相应费用。毫无疑问，超限超载车辆将对交通设施造成损坏，肯定会增加投资人营运维护的项目成本。车辆超限超载，严重损坏了项目公司拥有的交通设施，侵害了项目公司的财产权，该等超限超载车辆应当对项目公司作出相应赔款补偿。不过，虽然现在国家有关机关已经对超限超载车辆行驶公路作出相应的管理整治规章，对其进行经济处罚，但处罚钱款上缴地方财政，相关法律法规却并无明确条文规定对BOT中投资人维护交通设施的成本增加进行补贴，从而使投资人的利益得不到有效的保障，投资人的的损失没有法律上的救济措施和途径。根据民法原理，在BOT合同存续期间，项目公司享有对交通设施的所有权，包括占有、使用、收益等民事权利。因此，笔者认为，项目公司在自己的利益受到侵害时可以去主张自己的权利得到合理的赔偿。所以，建议相关立法部门，考虑到项目公司经济利益受损的实际情况应该对先行的法律法规做出响应的调整，在上缴同级财政专户的公路路产损坏赔（补）偿收费收入中向项目公司给于相应的拨款，作为损害补偿，更加有效地保护投资人的合法权益。（五）以BOT方式投资大型市政环保工程建设与运营中的若干法律问题目前，我国创新环保投融资机制的条件已基本具备。我国已经有了较为规范的金融市场，污水处理等社会公共事业收费制度也已形成，随着政府管理者角色的变化，城市污染物处理逐步走向市场化、产业化，社会资本和政府财政能力显著提高，市场经济体制初步建立，利用国际资金的机遇也在不断增加。1.环保BOT项目建设运营协议环保BOT项目建设运营协议是环境行政主体为改善环境质量，实现治理环境污染的目的，与获得环境市政工程 建设运营资格的相对人达成的明确相互间权利义务的协议。（1）环保BOT项目建设运营协议的缔结原则。环保BOT项目建设运营协议的缔结原则涉及环境法、行政法和合同法三方面的内容，其中的主要原则有：经济效益、社会效益、环境效益统一原则。合法性原则。相对自由的原则。竞争性与公开性原则。（2）环保BOT项目建设运营协议的内容。其中构成环保BOT项目协议的核心内容，从政府方面考虑主要是边界条款，如建设运营周期、建设标准、设施维护、排放指标、绿化、噪音、除臭要求以及政府能够承受的偿还价款等；从投资者的角度考虑，主要是足够的污水垃圾量、合理的收费、能否按时回收资金以及配套市政市政工程 的建设完善等。事实上，不同的环保BOT项目，其特许协议内容也是不尽相同。（3）环保BOT项目建设运营协议缔结方式。在合同的缔结方式上有着特殊的要求。根据中外行政法理论与实践，行政合同的缔结方式主要有招标、邀请发价和协议三种。2.环保BOT项目中政府定位问题环保BOT项目特许协议的行政合同性质决定了政府与相对人投资者的地位是不平等的。政府在BOT项目中处于主导地位。政府在环保BOT项目中的监管和服务角色定位，决定了政府应当在环保BOT项目中发挥三方面的作用：一是建立国外、私人资金参与污水和垃圾处理领域的投资途径，建立相关收费体系，界定不同市场化模式下的产权制度；二是规范市场，制定城市相关设施建设规划；确立民营企业准入和公平竞争规则。通过收费价格调控，保证所有人都能享有设施服务。严格监管，避免企业为了追求更多利润，想法增加发电量，忽视垃圾处理质量，导致的二次环境污染。三是扶持市场，通过税收、土地、用电等优惠政策和技术及信息咨询服务，扶持相关企业积极参与市场化。总体上讲，在环境市政工程 建设运营市场化条件下，政府的相应职责是提供一个稳健的投资环境，以公平有效的政策方针降低投资回报的风险和消费者的消费成本，确保市政工程 的服务水平和服务质量持续稳定。（六）设计、采购、施工（即EPC）总承包模式在大型市政工程建设中的运用及其在实际运用中应注意的法律问题1关于EPC总承包项目的业主要求与合同变更问题EPC总承包项目中，业主对未来的项目的预计可能还仅仅是一些概念、技术要求和标准等原则性的文字约定，没有相应设计图纸，对项目的设计、设备采购、施工的具体环节不是很明确。EPC总承包合同中的业主要求（和承包商建议一起）取代了施工合同中的图纸和规范，确定EPC总承包项目的标准。这种宽泛的要求加上合同双方之间仅有文字而无图纸约定，这导致承包范围和合同变更的难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意见都可以被业主视为是符合工程预期目的的修缮和优化，已包死的合同价格也难以突破。这往往导致业主和总承包商在项目进行过程中的冲突与矛盾。笔者认为，在EPC总承包项目中，要详细定义业主要求并以此作为调整合同价款的依据。业主要求应该采用具体与概括统一的办法，规定竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的消耗品。2关于业主审批设计文件效力的问题在工程施工合同中，业主确认的设计文件是施工合同双方履约的基础，业主确认的设计文件发生变更的，施工单位可以提起索赔。然而在EPC总承包合同中，业主审批设计文件的效力需要探讨。前述案例纠纷争议也与业主对设计文件的批准有关。总承包商认为业主将初步设计图纸向政府送审的行为已构成对合同变更的确认，之后的施工图纸根据初步设计图而定，也自然应视为被业主确认。但业主认为双方的EPC合同明确规定总承包商完成的工程要完全符合合同规定的工程的预期目的，业主向政府确认并送审初步设计图纸不能认为是对EPC合同本身的变更。笔者认为，在EPC总承包项目中，业主与总承包商应当明确约定业主批准对承包商的具体影响，包括对承包范围的影响，对施工质量的影响，对工期、对工程价款的影响等，以避免履行过程中不必要的分歧和异议。3关于EPC总承包项目交付标准及其违约责任问题在EPC总承包项目中，除了详细约定业主要求外，还应详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款。最低性能标准条款是FIDIC的交钥匙工程合同的特色条款，在部分项目中，可以用量化的标准衡量工程完成的质量与功效。这类似于买卖合同中“按质论价”原则，即买卖标的若不符合合同的要求而买方又可以接受的，则买方可以同卖方按照质量协商价格。而EPC合同中“最低性能标准”条款则以更加量化的标准来计算工程的最终实际价格。这对总承包商提出了更高的技术和管理要求，需要总承包商对项目的更大程度的把握，无论是设计能力还是制造、采购、土建、安装都要满足最低性能的标准，否则将受“最低性能标准”的约束，并会承担相应的违约责任。与最低性能标准条款相对应的是竣工后检验条款。竣工后检验的内容，这是指某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主要求中规定的“最低性能标准”。笔者认为在EPC总承包项目中，应该详细约定最低性能标准、相应的检验程序以及未达到标准的处理措施。（七）以建设移交（即BT）模式实施大型市政工程建设与经营法律风险的识别与防范1BT合同与全额垫资工程总承包合同的比较二者的区别主要在于：（1）合同的性质不同。BT特许合同是一种对公共产品的投资、建设权进行配置的带有行政合同色彩的协议；而全额垫资工程总承包合同属于承包范围扩大了的建设工程合同，在本质上仍是承揽合同，是纯粹的民事合同。（2）出资方（私人一方）的合同相对方主体身份不同。BT特许合同中，出资方的合同相对方通常为政府或代表政府的其他单位，在合同中直接代表公共利益；而全额垫资工程总承包合同双方主体可为任何单位，在合同内也不直接体现公共利益。（3）出资方（私人一方）的法律地位不同。在BT特许协议下，出资方获得特许经营权，是项目的主办者，对项目拥有全面控制权，通常拥有项目产权，在项目建设中的身份往往是建设单位（业主）。但是，全额垫资工程总承包合同中承包方不是项目业主，而是受雇于项目业主。（4）主要权利义务不同。在BT特许协议下，特许方的主要权利是依约收回项目权利（包括项目控制权、项目产权等），获得按约定条件投资建设完成的项目成果；主要义务是将项目的投资建设权授予对方，支付项目价款（该价款中包括了被特许方的项目投资支出及合理利润）与及时接受项目移交。被特许方的主要权利是按约定条件获得项目价款，主要义务是按条件对项目投资，组织建设，在竣工后依约移交给特许方或特许方指定第三方。在全额垫资工程总承包合同下，发包方的主要权利是获得承包商按约定建设完成的项目工程成果；主要义务向承包商支付报酬与及时接受工程成果交付。承包方的主要权利是获得报酬，主要义务是按约定完成项目建设工作并交付工作成果。2BT合同重要条款内容所涉事项之相关风险及其防范（1）项目描述特许项目描述是对BT特许标的的描述，关系到合同当事人的工作范围与界限，一般位于合同开篇，容易被误解为是一般合同的套话。但是特许项目描述是一项涉及经济发展、建筑工程等技术性很强的工作，但同时也是具有重要法律意义的工作。因此，对特许项目的描述，应当尽量准确、完备和具有指导性。在某些特许协议文本中，对项目描述不够重视，仅做一般泛泛介绍。（2）特许期在BT模式下，特许期的确定直接以工程建设期为基础，但不等同于工程建设期。在确定BT特许期之时，免不了要考虑项目前期准备、勘察设计、开工、竣工、验收备案等建设期相关事项，但是这些事项本身却不是BT特许合同特许期条款的必备内容，而是被特许方获得特许权之后对外签署的建设工程合同所必须直接约定的事项。BT特许期条款关注特许权授予之起始日期，以及收回特许权之日期（一般也就是BT项目的移交日期）。特许权授予之起始日期一般为BT特许协议的生效时间，但是就生效时间的约定，除了通常的签字盖章等通常形式要件之外，因兹事体大，当事人往往进一步约定如下特许协议的生效条件。（3）具体工作风险与责任的界限（具体工作内容划分）在BT模式下，被授权方获得特许权的时机大致有如下三种：A.被授权方在特许方未就项目开发做任何实质准备工作情况下获得项目投资建设特许权；B.在特许方已经完成了项目立项、项目规划、项目勘察设计等前期工作后，再将项目的投资建设权授予被特许方；C.在项目施工过程中，原施工发承包双方将建设工程施工合同变更为BT合同。就获得特许权的上述三种不同时机，特许协议双方的具体工作风险与责任（指承担投资建设方面的具体工作风险与责任，下同）各不相同。就上述被特许方对特许方前期合同的承担，被特许方应当采取多方面措施以降低自身风险，诸如：A.应当明确被特许方对与前期合同中特许方之合同相对方的选用有关事项导致的后果不承担风险与责任；B.应当明确被特许方对在获得特许权之前已经完成的相关事项不承担风险与责任；C.对前期合同履约情况进行全面清理，并对承担界限做出明确约定，并将此等清理的书面纪要内容作为特许协议附件。D.应当允许被特许方对前期合同进行变更，甚至包括前期合同相对方的更换，因此导致前期合同约定的违约责任应由特许方承担，至少应主要由特许方承担。（4）特许项目的价格评估在BT特许协议项下，特许项目价格评估是最受关注的内容之一。在性质上，特许项目的价格确定着眼点不同于建设工程合同价款，前者是特殊产品购买价（考虑投资建造成本与利润），后者是服务报酬（考虑提供服务的成果质量与专业水平）。但是，在实践中，特许协议双方以后者代替前者的情形并不鲜见，这样的后果是很可能使项目价格被低估，从而使被特许方的重大利益受到严重威胁。因为仅从价值额构成看，后者可能是前者的一部分。就市政工程建设特许项目价格的评估，可能更应当从项目整体造价加利润来考虑。而就项目整体造价，我国现阶段人们熟悉的造价管理模式通常考虑如下构成：建筑安装工程费、设备工具购置费、工程建设其他费用、预备费、建设期贷款利息、固定资产投资方向调节税和铺底流动资金等项。（八）PPP模式中的政府地位和职责的法律思考所谓的PPP模式是宽泛地描述在建设某种公共设施或提供某种公共服务的时候注重发挥非政府组织（NGO）作用的方式。在此等模式下，政府居于主导地位，可以发挥主动作用。非政府组织的活动空间是由政府设定的，而且NGO在参与的过程中对相关风险的估计和防范也是和政府直接相关，其中有的风险是直接由政府的政策调整等。PPP模式以政府和私人机构之间达成协议为前提,由政府向私人机构颁布特许,允许私人机构在一定时期内筹集资金建设某一基础设施，并管理和经营该设施以及相应的产品和服务,以偿还债务、收回投资并赚取利润。在事先约定的期限届至,私人机构按照约定中所规定的条件将该设施移交给政府部门。具体来说，在PPP模式下，政府地位具有双重性。一方面，政府是合同的一方当事人，另外一方面政府要为项目的运作提供稳定的政治和法律环境。PPP模式下政府的职责主要包括：第一、为项目的具体运作提供法律保障。针对各个项目的具体运作，不同的国家有不同的处理方法，有的是建立对国内所有同类项目都适用的通用法规的管理模式，比如澳大利亚就采取了这种模式。政府对项目公司规定明确的回报率，而收费标准则与现行的同类收费标准相衔接。若实行运行中的回报率高于谈判时的预期，高出部分政府要分享。但政府要承担政府易于控制的那部分风险。比如如悉尼过海隧道的建设，交通量的风险就约定由政府承担。如果交通量低于某一低限数额的，政府要给予补贴。也有的做法是针对每一个项目的具体情况单独订立具有法律效力的合同或协议来进行管理。 第二、不干预具体项目公司正常经营活动在PPP结构下，政府的主要责任是监督，以保证私人企业按照特许权合同和政府有关法律来从事投资建设经营活动。只要私人企业符合这些要求，政府就应充分给予私人企业建设经营的自主权，不对项目公司的具体经营活动进行干预。 第三、政府也可以给予适当经济上的支持 在不同的国家，对不同的项目，政府给予的经济支持不尽相同。总起来看，主要有一以下少几种形式:提供有保证的收益；提供辅助性设施保障；提供现有资产的收益作为政府的贷款；防止竞争的保护；对知识产权和其他秘密信息提供保护。第四、在具体项目的承诺上保持足够谨慎，为后续行为的调整预留空间 一般而言，在一个具体的项目中，至少在以下环节，政府可能会发挥作用：对PPP方式在某一个具体项目中的体现作出详细的规定；采用竞争性招标方式确定投资人；经过授权的政府某一具体部门作为协议一方面加入到项目的建设中间。另外，还可能具体地涉及到某一个部门，由其为私营部门今后对项目的特许经营并收取费用进行授权；在作为协议一方主体的时候，要为明确责任和控制目标，不直接作为协议主体的时候，要推动其他主体明确设定权利和义务；如果项目涉及到外方面投资和收益权的行使的，应该对一些问题做出安排，比如对外汇的可兑换等问题都应该进行承诺。事实上，在PPP模式中，项目融资被广泛采用。在项目融资中的担保，以债务人负有特定的民法上的合同义务（债务）为前提，对于这类担保，有不少论著称之为“直接担保” 。 第二类是担保性承诺 。这种承诺并非民事担保制度中的担保，而是以“担保”、“保证”等用语出现的。例如，政府和项目主办人就某些处于其管理或控制下的风险和建设经营外部条件，所作出的免除或减轻投资人费收、提供建设经营配套条件、外汇汇出保证、投资及时到位、投资规模控制保证、完工担保等承诺。这些担保性承诺并无一个特定的民法上义务为前提，而是对一种所有的市场经营者都可能遭遇的普遍性风险，比如投资资本不到位、建设规模超预算、外汇兑换不能、外汇汇率变动等所做出的直接和特定的承诺。在形式上，常常会体现为安慰函等形式。从严格的法律意义上说，安慰函并不等同与担保书。而且，在有关的规定中禁止政府，国内金融机构和非金融机构为之提供担保。 另外，在PPP模式下运作的项目，政府特许经营具有极强的垄断性或独占性，政府的有关政策和法规对BOT项目的风险影响非常大。近来就有一些此类争议，由政府的政策调整而引发了行政诉讼。由此可以看出，政府在这些项目的实际运作中，实际影响有时候是处于一种难以直接和简单地界定清楚的状态，期间所涉及的行为，很难从法律上直接定性。（九）关于建设部颁布的市政公用事业特许经营管理办法评析所谓的市政公用事业特许经营，是指政府通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度 。 在实际生活中，市政公用事业的范围很广泛，具体包括市政公用行业包括城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等诸多领域。为规范这一领域中私人资本的参与，建设部在2004年公布了市政公用事业特许经营管理办法（下称“办法”）。该办法于2004年5月1日起实行。办法肯定了由政府、民间投资者和外商投资者等多元投资主体共同参与的有序竞争格局。办法规定了各类投资者凡是具备条件的，均可以通过竞争成为生产者。投资者或经营者不再受其所有制形式和地域性的限制，而是凭借其投资能力、经营业绩、信誉等级等成为进入市政公用事业市场。办法规定市政公用行业的主管部门应当依照程序选择投资者或者经营者：提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者即获得特许经营权的企业签订特许经营协议。这些都为项目融资的顺利完成提供了更加切实的保障。不过已经发生争议的关于“照付不议”等条款的效力之类的问题，办法仍然没有涉及。按照目前的规定，在这个方面仍然可能使沿用以前的做法，也就使对于重大的项目采取由所在地政府颁布地方性法规的形式来对投资人的权利义务提供相对稳定的保障。从总体上看，办法仍然处于规范行政行政行为，增加项目融资和大型项目建设中的透明度这一较浅表层次上，没有能够更深入地解决一些专门性和技术化的问题。 三、2010年上海世博会设施和场馆中的大型市政工程建设和运营的相关法律问题（一）依法办博而不特事特办的指导思想对促进大型市政工程建设和运营的重要意义世博会的筹备过程要求政府严格依法办事，依法“办博”，而不能以“办博”的名义进行所谓的“特事特办”。“特事特办”在我国一些大型工程或具有政治意义的特殊项目中一直被沿用。这种效率虽高、但往往缺乏科学认证并打破法律框架的传统开发建设模式，在中国筹办2010年上海世界博览会的过程中，被“严格依法办事”替代了。本课题前两个分课题已经分别从基础理论和基本法律问题的角度和实践操作中具体问题的角度论述了大型市政工程建设与运营中已经出现和可能存在的相关法律问题。由于这些世博设施和场馆建设投融资方式和投资来源以及建成后经营期限各不相同，其建设、投资、运营的互相关系以及不同衔接也将会相应出现各种纷繁复杂的情况，这三者关系涉及的不同法律关系的合约文件框架和妥善衔接是必须高度重视的复杂法律问题。世博设施、场馆建设与项目因不同的投融资主体及其运营模式会形成不同的法律关系。按世博设施和场馆建设的投资人以及建成后的运营模式的互相关系的不同，分为以下四种基本情况：第一、主办国政府投融资的建设项目，世博会后将成为永久建筑；第二、主办国政府投融资的建设项目，世博会后将不再后续使用；第三、非主办国政府投融资的建设项目，世博会后将成为永久建筑；第四、非主办国政府投融资的建设项目，世博会后将不再后续使用。2010年上海世博会的大量设施和场馆的投资，决定了由主办国政府投资是其主要投资模式。这种投资模式，投资人主要考虑的是如何实现中国政府对世界的承诺，以项目建设的公共性、公益性和政府的声誉、信誉为投资的主要出发点。正是基于这样的出发点，世博设施和场馆建设中，那些主要的标志性建筑和永久建筑，将由主办国政府投资并负责运营。这些项目的建造风险以及日后的运营风险，均由主办国政府承担。与主办国政府投资相对应的是非主办国政府投资模式即市场化模式。根据投资预测，世博设施和场馆的投资，有相当比例的、数额巨大的资金并不来源于主办国政府。非政府投资基础设施的运作模式，其重要特点之一即是项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权，无论具体采用哪种投融资模式，投资人对特定基础设施建成后的特许专营权的获取以及特许专营权具体内容的确定是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。2010年上海世博区域和范围内的任何设施和场馆，由非主办国政府主体投资的永久建筑和临时建筑，其建设、运营及其期限，都需要得到主办国政府即中国政府的特许。因此，对投资建设世博设施和场馆的不同投资人，其投融资的权益和效益、投资回报率等也均需依赖于其所取得的特许经营权的范围、模式、权限及期限等。从特许授权文件在BOT项目中的核心地位、特许授权的方式、特许授权文件的内容要素等不同角度着眼，研究了世博设施和场地建设和运营的特许授权文件的框架设计方案。同时根据众多的世博设施和场馆中永久性建筑及临时性建筑的不同模式，分析不同运营期限的项目，其建设本身与特许经营的方式将出现的不同情况。（二）大型企业动拆迁涉及基础设施利用引起的迁而不拆对于2010年上海世博会顺利举办的重要意义及其相应法律问题世博园区的动拆迁涉及企事业单位270家，居民约17000户，是上海有史以来最大的单个土地开发项目，而且又要在2006年底前基本完成，可以说是时间紧、任务重。动拆迁问题，由于涉及各方利益，不仅老百姓关心，国际社会也同样关注，这是世博会筹办工作中尤其是初期启动阶段的主要工作。1、现有世博会场址动拆迁的法律依据及问题目前，世博会规划范围内动拆迁工作的法律依据主要是2001国务院制订的城市房屋拆迁管理条例（以下简称条例）和上海市政府同年制订的上海市城市房屋拆迁管理实施细则（以下简称实施细则）。条例及实施细则较为详细地规定了城市房屋的拆迁管理、拆迁安置和补偿等问题，为上海世博会的居住房屋和一般性非居住房屋的动拆迁及安置补偿动拆迁工作提供了明确有力的法律依据。但是仔细研究条例和实施细则，会发现它们无法为世博场址内大型企业的动拆迁提供充分的、完备的具体规则，世博场址内大型企业动拆迁的许多特殊问题无法得到解决。为了动拆迁工作的顺利进行，如何在条例和实施