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如何在合同签订中规避风险 徐会展律师手机 mail xuhuizhan 合同订立中应注意的事项 合同当事人的审查要约承诺合同成立的时间合同成立的地点缔约过失责任合同的生效 无效合同可撤销合同无效合同和可撤销合同的法律后果效力待定合同合同约定的联系方式合同的附件 合同当事人的审查 审查缔约主体资格 缔约方如为自然人 是否为完全行为能力人 如为法人或其他组织 是否具有民事行为能力和民事权利能力 代理人代表签约的 要审查代理人资格 权限大小 代理期限 对方企业经营范围及从事跨行业的综合能力 是否是假法人 或已经停业整顿 濒临破产 是否正在注册过程中等等 审查各种法律文件 审查对方当事人的营业执照 各种契证 信用证明 认证书 尽量查看原件 防止复印件造假 防止假的凭证和假票据等给企业造成损失 审查对方资信状况 对方当事人的资金规模 经营实力 领导人素质 产品质量 市场覆盖率 产品质量的稳定性 以往客户的评价 流动资金状况 支付能力等状况都可能影响到未来对合同的履行 为减少合同履行的风险 企业管理者需要注意的是 在与交易伙伴缔结合同时 应严格审查对方的情况 摸清对方底细 防范合同风险于未然 减少诉争 是企业减少经营风险的重要因素 审查对方当事人时应当注意以下几个方面 材料一 百万公款捐款案 中国石油大学称该出纳员是精神病人 东营市反贪局高度关注2月22日 河南驻马店市慈善总会收到一笔个人100万元的捐款 随后中国石油大学有关负责人称捐赠者是该校一名女出纳员 患有精神病 这笔捐款是她挪用国家下拨的科研经费 要求追回 有关部门表示 由于捐赠款已发放完毕 欲追回难度很大 百万捐赠原是公款据驻马店市慈善总会办公室负责人蔡华振介绍 2月11日 一位女士打来电话 表示要捐款 2月22日 驻马店市慈善总会的银行账户上便出现了一笔100万元巨款 并注明用途 赞助艾滋病困难家庭 经电话询问 得知这笔巨款是位于山东省东营市的中国石油大学信息与控制工程学院的孔亚娴女士所捐 驻马店市慈善总会第二天就将百万元巨款分头下发到当地民政部门或慈善机构 及全市7415个艾滋病困难家庭 2月26日 中国石油大学负责人找到驻马店市慈善总会 称孔是学院出纳员 患精神病已被送往医院接受治疗 这笔捐款是她挪用国家下拨的科研经费 要求追回 反贪局高度关注孔亚娴 捐款 事件引起东营市检察院的高度关注 昨日上午 东营市检察院控申处李砺生处长接受记者采访时表示 检察院在接到举报后 对这件事非常关注 前天下午就派人去学校了解情况 具体负责此事的反贪局张副局长接受采访时表示 因为此事件比较复杂 而且涉及的资金数额较大 所以目前检察院只是派人到学校了解情况 学校的相关领导及校 院财务负责人员都非常配合 现在我们已和学校正式接上了头 目前还没查到实质性内容 更没办法给这个事件定性 如果确认这是一起刑事案件 才会派调查组进行专门的调查 他说 捐款已发放难追回昨日下午 记者和驻马店市慈善总会一蔡姓工作人员取得联系 一提到孔亚娴 捐款 的事 他就显得很不耐烦 是不是公款和我有什么关系 我也是昨天才收到石油大学发来的 一百万元捐款是学校公款 的公函 虽然2月26日学校就打来电话说是公款 但这也只是他们的一面之辞 毕竟孔女士捐款的时候是以个人名义捐的 那100万打到我们账上后 我们马上就根据孔女士的意愿开始了发放工作 虽然接到学校电话后我们就开始暂缓发款 但现在也基本发完了 蔡先生表示 目前他们已和石油大学工作组达成一致意见 即向这笔捐款分发县立即寄发 追款函 但由于大部分捐款已经到了艾滋病人手中 所以追款的难度很大 据河南金博大律师事务所律师孙保山介绍 根据相关法律 捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产 挪用公款捐赠是违法行为 但作为受赠方的驻马店慈善总会并没有义务和责任一定要返还这笔捐款 据悉 目前中国石油大学仍在与驻马店市慈善总会协商捐款追回事宜 而 捐赠者 孔亚娴正在南京一家医院接受治疗 企业工商登记查询 网络 征信查询 被执行人信息查询 网络 要约 一 要约内容必须确定和完整 必须具备合同的基本条款 确定是指要约的内容必须明确 使受要约人能理解要约人的真实含义 而不能含糊不清 完整是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件 即包括合同的标的 质量 价金 履行期限等主要条款 如果一方只是表示订约愿望而未提出合同的主要条款 则不构成要约 只能作为要约的引诱或要约的邀请 要约必须具有订立合同的意图 要约表明一经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 不得擅自变更或撤销 要约必须由具有订约能力的特定人作出的意思表示 还必须向要约人希望与之缔结合同的特定的受要约人发出 即发出要约的人应是可以确定的 以便于受要约的人作出答复 受要约人是特定的相对人 是指受要约的人应是要约人的相对人 即只要经该相对人同意 合同即可成立 要约 又称发盘 是希望与他人订立合同的意思表示 发出要约的当事人称为要约人 接受要约的人则称为受要约人 要约的性质属意思表示 而非民事法律行为 其内容是对合同内容的设计 适用法律对意思表示的规定 一项订约提议要成为要约 取得法律效力 应当具备以下有效要件 要约 二 要约的生效和失效有关要约的生效时间 我国 合同法 采用了到达主义原则 即要约到达受要约人时生效 采用数据电文进入该特定系统的时间 视为到达时间 未指定特定系统的 该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 视为到达时间 要约在一定条件下 也会丧失其法律拘束力 这就是要约的失效 根据 合同法 第20条的规定 要约在下列情形下失效 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销 3 期限届满 受要约人未作出承诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 要约 三 要约的撤回和撤销要约的撤回是指要约人在发出要约后 在该要约生效前取消该要约 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 要约的撤销是指要约人在要约生效后 将该要约取消 从而使其效力归于消灭 合同法 第18条 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 合同法 第19条 有下列情形之一的 要约不得撤销 一 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 二 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同做了工作准备 承诺 一 承诺的意思表示应是由受要约人向要约人作出 承诺的内容须与要约的内容一致 如果受要约人对要约的内容只是部分接受 或作出实质性的添加 限制或者其他实质性变更的 则要约人作出的答复 不作为承诺 而构成新要约 实质性变更 指有关标的 价款 质量 数量 履行地点 时间 违约责任或解决争议方法等内容的变更 承诺的表示应当符合要约的要求 除了根据交易的性质 习惯或者要约表明承诺不需要通知的以外 承诺应当以要约通知的方式作出 承诺应在要约的有效期限内作出并到达要约人 要约没有规定期限的 承诺应在以下期限内作出 要约以对话方式作出的 应当立即承诺 要约以非对话的方式作出的 应当在合理的期限内承诺 如超出要约有效期 受要约人所作的答复 构成新要约 承诺是受要约人同意要约的意思表示 承诺的构成 必须具备以下要件 承诺 二 承诺的生效 承诺的生效 一般应于承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 应于有符合交易的性质 习惯所确定的方式或者要约表明的其他方式的情形时生效 承诺的失效 承诺在下列情形中不发生效力 承诺被撤回 承诺可以撤回 承诺的撤回是指承诺人在承诺发出之后 承诺生效之前 通知要约人收回去承诺 以消灭承诺的行为 撤回承诺应当由承诺人向要约人发出撤回通知 明确表明撤回承诺 而且撤回承诺的通知必须先于承诺通知或与其同时到达要约人 否则 承诺仍然有效 如果承诺撤销的通知 因送达原因迟到的 要约人应立即告知对方 否则 视撤销承诺的通知未到 迟到的承诺 受要约人超过要约期限发出的承诺 为迟到的承诺 它不具有法律效力 为新要约 但要约人应立即向受要约人发出迟到的通知 否则 视该承诺未迟到 合同法 第29条规定 受要约人在承诺期限内发出承诺 按照通常情形能够及时到达要约人 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外 该承诺有效 逾期的承诺 逾期承诺是受要约人超过承诺期限发出的承诺 逾期承诺原则上不具有承诺的效力 而是一项新要约 但在要约人及时认可的情况下 逾期承诺具有承诺的法律效力 案例一 2004年6月15日 甲公司向乙公司发出一份订单 并要求乙公司在2004年7月10日之前答复 2004年7月初 该种货物的国际市场价格大幅度下跌 甲公司通知乙公司 前次订单中所列货物价格作废 如你公司愿意降价20 则要约有效期延长至7月20日 乙公司收到通知后 立即于7月3日回信表示不同意降价 同时对前一订单表示接受 一般情况下 此信可以在7月8日到达 但由于邮局工作延迟 甲公司于7月15日才接到回信 甲公司接到回信后立即答复 第一次的订单已经撤销 接受无效 而乙公司第一次的订单不能撤销 甲公司又于7月20日回复认为乙公司的承诺已经逾期 合同没有成立 合同成立的时间 合同成立的时间因合同为诺成合同或实践合同而有所不同 实践性合同需交付标的物才能成立 因而实践性合同成立的时间是当事人交付标的物的时间 诺成性合同一般自当事人对合同必要条款协商一致时成立 因而一般自承诺行效时合同成立 当事人以直接对话方式订立的合同 以承诺人表示承诺的时间为合同成立时间 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 如果合同当事人各方签字或盖章不在同一时间的 最后签名册字或盖章的时间为合同成立的时间 在合同书上签字 在合同书上盖章 或者在合同书上既签字又盖章都具有同等法律效力 案例二 甲公司与乙公司经协商达成一致 约定由甲公司向乙公司供货 对于双方协商一致的内容 双方约定签订一正式书面合同 甲公司在协议上签字 盖章后邮寄给乙公司 并同时将第一批货发运至乙公司 乙公司收货后迟迟不付货款 后甲公司向其追要 乙公司以其未在合同上签字 盖章为由 主张合同没有成立 合同成立的地点 承诺生效的地点为合同成立的地点 合同法 第34条规定 承诺生效的地点为合同成立的地点 采用数据电文形式订立合同的 收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 当事人另有约定的 按照其约定 采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点 企业管理者需要注意的是 实践中会出现这样三种情况 一是双方当事人签字或者盖章在同一地点 那么 在此情况下 双方当事人的签字盖章同时完成 即该处为承诺生效的地点 也为合同成立地点 二是签字或者盖章不在同一地点时 完成最终签字或者盖章的地点为合同成立地点 三是根据交易习惯或者要约的要求 以行为作为承诺方式的 应以该承诺行为生效的地点作为合同成立的地点 合同当事人对合同成立地点有特别约定的 其约定地点为合同成立的地点 合同成立的地点是当事人之间最终达成协议 使合同产生并存在的地点 合同的成立地点关系到合同案件的管辖 会对当事人的权利义务产生影响 判断合同成立的地点 具体而言有 缔约过失责任 缔约过失责任的法律特征 第一 缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任 不同于合同成立后发生的违约责任 第二 缔约过失原则存在的基础是诚实信用原则 法律要求当事人履行诚实信用原则要求的先合同义务 否则要承担缔约过失责任 第三 缔约过失责任是过错责任 主观上有故意或过失是构成缔约过失责任的要件 第四 缔约过失责任是一种损害赔偿责任 以给缔约对方造成损失为要件 具有补偿性 承担缔约过失责任的事由 第一 假借订立合同 恶意进行磋商 第二 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 第三 泄露或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密 第四 有其他违背诚实信用原则的行为 只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时 缔约人才可能承担缔约过失责任 其损害赔偿的范围主要包括以下五个方面 1 订立合同所支出的费用 包括交通费 通信费 考察费 餐饮住宿费等 2 准备履行或履行合同所支出的费用 如仓储费 运费 保险费等 3 主张合同无效或可撤销时支付的诉讼费用或其他费用 4 上述费用的利息损失 5 丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等 缔纺过失责任是指在合同订立过程中 一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而致另一方的信赖利益损失时所应承担的民事责任 案例三 某甲生产厂商与某乙生产厂商洽谈合作生产某一精密仪器 双方已就合作的条件形成共识 但甲厂提出由于乙厂设备陈旧 要求该厂先进行技术改造 达到一定水平后再正式签订合作合同 乙厂投资上百万元人民币按甲厂商的要求进行了技术改造 技术改造接近完成时 甲厂提出因为市场形势发生巨大变化 该精密仪器已失去生产价值 决定终止与乙厂继续洽谈 合同的生效 合同的生效是指合同开始发生法律上的效力 合同的生效以合同的成立为前提 但合同的成立并不等同于合同的生效 合同的成立仅仅反映的是当事人的意志 即双方当事人之间就合同的主要内容达成合意 它体现了合同自由原则 决定了合同的成立 而合同的生效反映了国家的意志 即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断 它体现了国家对合同关系的干预 决定了合同的生效 即合同的成立是事实问题 合同的生效是法律问题 合同的成立是合同生效的前提条件 不成立的合同不存在生效问题 而成立的合同也并非当然有效 多数情况下 合同成立时具备了生效要件 合同自成立时生效 但有的合同因当事人的约定及合同的性质等原因 其生效的时间和成立时间不一致 合同的一般生效要件如下 第一 缔约时有相应的缔约能力 第二 意思表示真实 第三 合同内容不违反法律和社会共公利益 第四 合同标的确定 另外 有些合同除具备一般生效要件外 还需具备特别生效要件才能发生法律效力 如当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限 那么自条件成就或者期限届满时生效 再如我国合同法规定 法律 行政法规规定合同应当办理批准 登记手续才生效的 应依照其规定 例如 担保法规定 以土地使用权 城市房地产 航空器 船舶 车辆等抵押的 应当办理抵押物登记 抵押合同自登记之日起生效 无效合同 无效合同是指严重欠缺法定生效条件而不发生法律效力的合同 无效合同从其订立时起就不发生法律效力 对合同双方当事人均无约束力 不受国家法律的承认和保护 全部无效和部分无效无效合同分为全部无效合同和部分无效合同 全部无效合同是指合同的全部条款不发生任何法律效力的合同 又称合同绝对无效 部分无效合同是指其中某些条款因违反法律法规而无效 但其他部分仍具有法律效力的合同 合同无效的确认归人民法院和仲裁机构 无效合同的识别 第一 一方以欺诈 胁迫的手段订立的损害国家利益的合同 企业管理者需要注意的是 仅存在欺诈和胁迫的情形并不能当然判定合同为无效 在这一情形中 损害国家利益是必备要件 第二 恶意串通 损害国家 集体或第三人的利益的合同 第三 以合法形式掩盖非法目的的合同 第四 损害社会公共利益的合同 第五 违反法律 行政法规的强制性规定的合同 可撤销合同 如下合同 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 第一 因重大误解订立的合同 第二 显失公平的合同 第三 一方以欺诈 胁迫手段或者乘人之危订立的合同 对于第一类和第二类情形 合同双方都有撤销权 但是第三种情形里 只有受害的一方有申请撤销合同的权利 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的 撤销权消灭 可撤销合同是指已经成立但欠缺法定有效要件而可以被当事人撤销的合同 从合同效力而言 可撤销合同在被撤销前 其法律效力处于未定状态 一方当事人依法享有撤销权 相对于无效合同而言 可撤销合同在有撤销权一方行使撤销权前 对当事人均有法律效力 而当其行使撤销权 经法院或仲裁机构同意撤销该合同时 该合同无效 且无效自合同成立时算起 因而可撤销合同又称相对无效合同 案例四 2003年1月 某纺织厂业务员到北京市某商场推销该厂生产的纯羊毛保暖内衣 自称该内衣百分之百纯羊毛 且价格低廉 商场认为不错 就与该厂签订了买卖合同 合同中约定了数量 价格 效货时间 并约定货品与样品质量相同 商场收货付款后 在销售过程中收到顾客反映该内衣并非纯羊毛制品 2004年2月 商场便到有关技术检验部门进行检验 发现内衣成份中确有部分化纤成份 于是商场降价销售这部分内衣 04年4月 商场在撤换商品时 发现这种内衣依然有大部分没有销售出去 于是向纺织厂提出退货 遭到拒绝 于是商场以纺织厂在合同中有欺诈行为为由 诉至法院 要求法院撤销双方的买卖合同 将剩余部分的货物退回去 由纺织厂返还这部分货款 并赔偿相应的损失 法院在审理过程中认为 纺织厂向商场提供的内衣号称为百分之百纯羊毛 而实际上却含有化纤成份 商场在不知情的情况下订立了合同 并且付清了货款 纺织厂隐瞒了真实情况 使商场对内衣的品质产生重大误解 并签订合同 其行为构成欺诈 故该合同属于可撤销合同 但商场在03年2月就知道该情况 在经过一年多以后才向法院主张行使撤销权 显然已经丧失了请求撤销合同的权利 无效合同和可撤销合同的法律后果 返还财产 合同无效后 当事人因该合同取得的财产 应当返还 即将当事人的财产关系恢复到合同订立前的状态 一方当事人接受了履行则适用单方返还 双方接受了履行则适用双方返还 不能返还或者没有必要返还的 应当作价补偿 赔偿损失 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 如果双方都有过错的 应当根据其过错大小各自承担相应的责任 追缴财产 双方恶意串通 损害国家或社会公共利益的 双方取得的财产应追缴 收归国家所有 如果只是一方故意的 故意的一方应将从对方取得的财产返还对方 非故意一方已经从对方取得或约定取得的财产 应收归国库所有 合同法 第57条规定 合同无效 被撤销或者终止的 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 合同法 第58条规定 合同无效或者被撤销后 因该合同取得的财产 应当返还 不能返还或者没有必要返还的 应当各自承担相应的责任 合同法 第59条规定 当事人恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益的 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体 第三人 合同无效的法律后果可归纳为以下几种 效力待定合同 效力待定合同主要有以下几类 当事人行为能力欠缺而形成的效力待定合同限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同 属于效力未定的合同 经法定代理人追认后 该合同有效 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认 法定代理人不予表示的 视为拒绝追认 限制民事行为能力订立的纯获利的合同以及与其年龄 智力 精神状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认 直接发生法律效力 无权代理人以被代理人名义订立的合同无权代理指欠缺代理权的代理 主要有四种情况 第一 根本无代理权 第二 授权行为无效的代理 第三 超