09论述题子弹必背版.doc

李云鹏论述写作必背的子弹法理学部分一、法律规则与法律原则当今时代，我国正处于历史的转型时期，在各种思潮的影响下，人们的价值观念多元化，利益主体多元化，新型的社会矛盾层出不穷。在这种大环境下法律不再单纯归结于法律规则，法律原则也是法律不可缺少的要素，特别是在疑难案件中，发挥主要作用的往往是法律原则。法律原则在以下情况下适用：1穷尽法律规则，方得适用法律原则；2除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；因为法律规则是明确的具体的，而法律原则是抽象的模糊的，所以法官在一般情况下为了法的可预测性和安定性要首先适用具体明确的规则。然后才能适用抽象模糊的原则。3没有更强理由，不得径行适用法律原则。由于法律原则能弥补法律的漏洞，赋予了法官作出正义决定的依据，同时不能防止法官恣意裁判，而法律规则却能防止法官恣意裁判。综上，只有按照上述规则进行法律适用既能防止法官恣意裁判又能保证法律决定的正当性。二、法律渊源作为法律渊源，从法理学角度是指法的效力以及法的表现形式，从法律适用的角度法的渊源就是能够作为法官裁判的依据。法的渊源分为正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指能够从国家制定的规范性法律文件中的明确条文得到的为正式渊源，不能从国家规范性文件中得到的而是仅仅表现为法律意义的准则，如正义标准、理性原则、道德信念和社会思潮等等。法官在适用法律时应当首先适用正式的法律渊源，找不到正式的法律渊源时才适用非正式的法律渊源。非正式法律渊源存在价值只能在正式渊源出现漏洞时，为法官不能拒绝裁判提供依据。特别注意：在刑事领域中，只能依据正式渊源且还是在法律层面的，不适用非正式渊源，没有正式渊源认定无罪。而在民事领域中，有法律依据法律，没法律依据习惯，没有习惯依据法理。在判例法国家也有制定法。在英国制定法比判例法地位高，制定法可以修改判例法。美国有成文宪法。在大陆法系国家也日益重视对判例法的作用，如法国是成文法国家。但其行政法几乎是由行政法院的判例产生。我国案例指导制度日益得到重视，我国也越来越重视判例的地位和作用。我国自古就有判例的传统，如秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。霍尔姆斯说：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”表明判例作为一种典型法律渊源的价值和意义。三、法的价值我们所说的法的价值一般是指法正面意义，既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。因此研究法的价值不仅要以现行的实在法为对象，还必须采用价值分析、判断的方法追求什么样的法律才是人的需要的这一课题。法的价值主要包括秩序、自由、正义、利益和效率。法的价值在很多情况下存在冲突，如何解决其冲突是研究的重点。从主体而言，法律价值通常出现在三种场合：1、个体之间的法的价值的冲突，如个人的自由与他人利益的价值冲突；2、共同体之间发生的价值冲突，如国际人权与一国主权可能导致的矛盾；3、个人与共同体之间的价值冲突，如个人自由和社会秩序之间的矛盾等等。解决法的价值冲突原则有：第一，价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。价值位阶原则：秩序价值是最基础的价值；自由价值是最顶端的价值自由价值要受正义价值的规制，因此价值的位阶为自由、正义、秩序。第二，个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。第三，比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指为保护某种较为优越的法的价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。例如，出租车司机甲送孕妇去医院，途中孕妇临产，情形危急，为了争取时间，于是司机将车开到了非机动车上调头，结果被交警拦住并被告知罚款，经过司机的解释，交警对司机不仅不处罚，还用警车为它开道，将孕妇及时送到了医院，请根据这个材料，有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。 第一、从法的价值角度来看，交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序，这是法的秩序价值，但是如果交警把出租车拦住进行处罚，有可能会因为耽误时间，使母子生命受到危险。于是交警不但不处罚，还用警车为它开道，及时将孕妇送到了医院，这里有个价值判断，就是交警在自由和正义之间进行价值选择，结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位，维护了正义。所以正确的适用了价值位阶原则，正义大于秩序。 第二，从法律推理角度来看，道路交通安全法明确规定，机动车不能行驶到非机动车道调头，否则将被罚款，这是大前提，现在司机在非机动车道上调头被交警拦住，并被告知罚款，这是一个从大前提出发得出结论的推理，这是演绎推理。但后来交警听完了司机的解释不但不处罚，还用警车为它开道，这是交警在有大前提的情况下不用大前提，这是辩证推理。因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。如果交警从道路交通安全法这个大前提出发进行推理，这个司机将被罚款，孕妇及孩子的生命将受到威胁。这是不正义的结论。因此，他能够进行演绎推理而没有进行演绎推理，在不同的价值之间进行选择和判断这就是辩证推理。 法律有规定的依照法律，这是演绎推理，法律没有规定，就是出现了立法的空白或立法的漏洞，如果出现立法的空白或立法的漏洞，则就没法进行演绎推理，只能用辩证推理。所以辩证推理基本上发生了两个整合。第一，如果进行演绎推理，显然会得出一个不公正的结论。第二，没有大前提，无法进行演绎推理，因此只能用辩证推理。四、法律义务、法律责任、法律制裁当今社会是权利本位，不要机械地理解法条绝大多数法律条文是授权性规则。事实上，大量的法律条文是义务性规则。因为法律为了更好地保障权利，不得已而设定义务。有权利必须有救济，救济表现为规定法律责任。法律责任是行为人违反法律规定或者违法当事人约定而承担的不利后果。承担法律责任未必受到法律制裁。因为行为人主动承担了责任或行为人死亡就不会受到法律制裁，法律制裁具有被动性。承担法律责任是受到法律制裁的前提。法律制裁是指特定的国家机关对承担法律责任者不得已而采取的强制手段。特定的国家机关是指行政机关、司法机关。五、法适用的一般原理法的适用：就是司法活动。我国主要是指法院的活动。法律适用的目标：获得合理的法律决定决定、裁定、判决、调解协议等法律结论。在法治社会就是指法律决定具有可预测性和正当性。合理性的标准：与行政法中的行政行为合理性不同，是可预测性和正当性。可预测性的强弱与严格遵守事先设立的标准有关。严格遵守标准意味着排除或者限制裁判者的主观任意性和恣意裁判。正当性：一个行为或者一个决定要与社会的道德标准和社会的认同相一致，而不是严重对立。法律决定的可预测性程度越高，人们有效计划和安排自己生活的可能性越大。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意生活的可能性越大。因此，可预测性强调的是有效；正当性强调的是更好。作为一个法律专业人士，既不要抛弃法律决定的可预测性，也不要抛弃法律决定的正当性。绝对不能将二者严重对立。一般情况下，二者发生冲突的时候，优先考虑可预测性。但在特殊的个案中要通过法律方法、法律技术等手段将二者协调起来。依照演绎推理注重可预测性，现实中的具体情况可能使演绎推理得出的结论与正当性之间存在紧张关系即规范和事实的紧张关系，因此人民法院要处理协调好这种紧张关-依照的手段是改变推理模式、法律解释等法律技术手段。六、法的作用法的作用是有局限性的，也就是说法律不是万能的，但没有法律是万万不能的。因此法不是解决纠纷的唯一方式，有时甚至也不是最佳方式。中国古代虽然主张无讼，用来调解解决纠纷，这里包括了某些合理的因素。能够成为我们解决纠纷提供有益的启示。当今社会更加强调纠纷解决多元化，不仅是依据法律进行诉讼的方式解决，还应重视包括调解在内的其他解决纠纷的途径，特别是民事纠纷调解优先原则贯穿于立法司法守法之中。七、依法治国与和谐社会在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的内容，也是全面建设小康社会的重要条件。建设更高水平的小康社会，要求经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣、社会更加和谐，使社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展成为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。坚持以人为本、确立科学发展观、实行依法治理和构建和谐社会的统一，既是现代化建设总体格局的科学内涵，又是指导现代化建设的系统理论和战略性原则。依法治国与和谐社会的关系： 法治是社会关系和社会矛盾的调控器，构建社会主义和谐社会，离不开依法治国。(一)依法治国为维护社会的安定有序提供法律保障。(二)依法治国为人与自然的和谐发展提供制度支持。(三)依法治国为协调各种社会利益关系和矛盾创造有利条件。(四)依法治国为人们之间的诚信友爱创造良好环境。(五)依法治国为激发社会活力创造宽松氛围。社会主义法治理念一、社会主义法治理念内容社会主义法治理念是马列主义关于国家与法的理论同中国国情和现代化建设实际相结合的产物，是中国社会主义民主与法治实践经验的总结。其内容概括为五个方面：1、依法治国，是社会主义法治理念的核心内容，要求政法机关、干警不断提高法律素养，切实增强法治观念，严格执法，模范遵守法律，自觉接受监督，时时处处注意维护法律权威和尊严。2、执法为民，是社会主义法治理念的本质要求，要以邓小平理论和三个代表为指导，实现好、发展好、维护好最广大人民的根本利益作为政法工作的根本出发点和落脚点，在各项政法工作中真正作到以人为本执法为民，切实保障人民的合法权益。3、公平正义，是社会主义法治理念的价值追求，公平正义是政法工作的生命线，是和谐社会的首要任务，是社会主义法治的首要目标。要求政法干警必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利，坚持合法合理原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则，维护社会的公平正义。4、服务大局，是社会主义的重要使命，要求各级政法机关和政法干警，必须紧紧围绕党和国家大局开展工作，立足本职，全面正确履行职责，致力于推进全面建设小康社会进程，努力创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。 5、党的领导，是社会主义法治的根本保证，要自觉地把坚持党的领导、巩固党的执政地位和维护社会主义法治统一起来，把贯彻落实党的路线方针政策和严格执法统一起来，把加强和改进党对政法工作的领导与保障司法机关依法独立行使职权统一起来，始终坚持正确的政治立场，忠实履行党和人民赋予的神圣使命。综上，其主要内容由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面构成。二、公平正义的意义和基本内涵意义：公平正义是社会主义法治建设的价值追求，是新时期广大人民群众的强烈愿望，是立法、执法和司法工作的生命线，是社会主义和谐社会的基本特征。基本内涵：（1）法律面前人人平等，是我国宪法明确规定的社会主义法治的基本原则，是公平正义的首要内涵，也是实现公平正义的方式、载体和支撑。(2）合法合理，是公平正义的内在要求。（3）程序正当是建设和谐社会不可或缺的重要元素，立法、执法、司法机关的活动必须严格遵守法定程序的规定，保障法律制定的科学性，保证案件及时正确处理，确保公开、公平、公正、民主、效率、人权保障、权力制约与监督等目标得以实现。（4）及时高效，实质上强调的是效率问题，就是要尽可能缩短实现公平正义的时间，减少实现公平正义的代价。三、执法为民的基本内涵执法为民的基本内涵包括以人为本、保障人权和文明执法。文明执法是执法为民的本质要求和外在体现。政法机关在执法、管理和办案过程中，要依法办事，尊重和保障当事人的合法权利，包括保障行政管理相对人的合法权利，保障违法犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的合法权利，发挥政法机关对社会主义人权保障事业的推进和保障作用。保障广大人民群众、被害人的合法权利，保障特殊群体的人权。树立和维护宪法和法律的权威。四、社会主义法治理念的作用1、社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导；2、社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础；3、社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；4、社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引； 5、社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。五、中国特色社会主义法治理念的理论构成1、坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，这是中国特色社会主义法治的核心和精髓；2、坚持党的事业至上、人民利益至上和宪法法律至上，这是中国特色社会主义法治的根本原则；3、坚持依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导，这是中国特色社会主义法治的基本理念；4、坚持人民代表大会制度，这是中国特色社会主义法治的政治基础；5、建设公正高效权威的社会主义司法制度，这是中国特色社会主义法治的重要保障。六、“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的精神实质1、党的事业本质上就是人民的事业。2、坚持人民利益至上，实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益3、坚持宪法法律至上，树立和维护宪法法律权威。七、“党的事业至上、人民利益至上，宪法法律至上”的内在关系1、党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。2、中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益；3、中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。4、在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。八、坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”的重大意义1、在法律思想史上第一次划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界线，为社会主义民主法治建设指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法、奠定了思想基础，是马克思主义法律思想中国化的最新发展。2、“三个至上”是坚持中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的本质要求。 3、“三个至上”是社会主义法治的根本原则，是社会主义法治理念的本质属性。坚持“三个至上”，必须体现在社会主义法治理念的各个方面，必须贯穿于社会主义法治建设的各个领域，必须落实到发展社会主义民主政治的各个环节和全部工作之中。九、社会主义法治理念的地位1、社会主义法治理念是马克思主义法律观中国化的最新成果2、社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分3、社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想十、试述为何要坚持走中国特色社会主义法治发展道路我国的国情和社会主义制度决定了我们必须坚持中国特色社会主义法治发展道路，而不是其他发展道路。第一，必须坚持中国特色社会主义的国家制度。以人民民主专政和人民代表大会制度为主要内容的我国国家制度，是党的政治领导和人民当家作主的具体体现，也是推进法治建设必须遵循的基本制度。第二，必须以党对中国国情的科学判断为依据。处于并将长期处于社会主义初级阶段是我国的基本国情，人民日益增长的物质文化需要同落后社会生产之间的矛盾是社会主要矛盾。第三，必须积极借鉴和吸收古今中外各种优秀法律文化成果，尤其不可忽视本国法律文化传统。行政法部分-基本原则一、合法行政原则 合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。2所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括： （1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触； （2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使； （3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。二、合理行政原则 所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都必须符合理性。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体内容： 1公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视； 2考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定； 3符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。三、诚实守信原则行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则不同，民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。而行政机关一旦欺骗或者失信，势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求： 1、诚实，即信息真实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提供的信息都应当是真实、有效的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。2、信用，即信赖保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任，基于政府的权威，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害，就可以要求政府补偿。四、依法行政和依法治国的关系依法行政和依法治国的关系是密不可分的。依法行政是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。因为一个国家的整个管理活动，不是靠立法机关、司法机关和军事机关，而主要是靠各级人民政府进行的。如果各级行政机关都能依法行使职权，依法进行管理，那么，依法治国就有了基本保证。坚持依法治国的方略，为依法行政创造了大环境和前提条件。如果没有依法治国的方略和大环境，就根本谈不上依法行政。但没有依法行政，依法治国就会落空。因此，依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。刑法部分-基本原则罪刑法定原则： 这是刑法最重要的原则。其经典表述是：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”其含义是：指一行为是否构成犯罪，构成什么罪，以及应处什么刑罚，都必须由法律规定。罪刑法定原则的思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人无罪类推；禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑；禁止不均衡的、残虐的刑罚等等。罪刑法定原则是立法、司法和法律解释根本出发点和准则。民法部分-基本原则一、公序良俗原则公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。 二、诚实信用原则诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国民法通则第4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国民法通则将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为帝王条款，君临法域的效力。刑事诉讼部分-概念一、程序公正 对任何司法制度而言，公正都带有根本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确。实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序的作用。程序公正是过程的公正，指诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。程序公正与实体公正的关系：所谓实体公正，是结果的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政实体法、民事实体法和刑事实体法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。我国一