预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力(张磊)

预购商品房抵押权预告登记不具有抵押权优先受偿效力山东鑫士铭律师事务所 张磊房地产开发商在取得建设房屋预售许可证之后、竣工之前，会通过预售的方式先行销售商品房。购房者与开发商签订商品房预售合同，可以申请住房公积金贷款或者向商业银行申请个人住房商业性贷款。因为是期房，不能取得房屋所有权证，也不能办理抵押权登记，为防止开发商“一房二卖”，保障购房者将来实现物权，引入了预告登记制度。一、预告登记物权法第二十条第一款中对预告登记进行了明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”购房者与开发商订立商品房预售合同后，仅仅享有的是合同法上的请求权，该权利不具有排他性，开发商可能会以更高的价格将房屋再次出售给第三人并办理过户手续，如果发生了此种情形，购房者只能向开发商主张违约责任要求损害赔偿，而不能获得合同中约定的房屋，这也符合物权法第十五条规定的债权行为与物权变动相分离原则。预告登记的申请人即权利人按照约定向登记机构申请办理预先登记，登记本身是为了确保债权实现、保障将来能够实现物权，保护债的请求权具有排他效力，登记的效果是对后来发生的与该项请求权内容相同的物权处分行为具有排他效力。建立了预告登记制度情况下，开发商“一房二卖”或者在已出售的房屋上再设立抵押权等违背登记内容的处分行为就不能再发生法律效力。最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）（以下简称：物权法司法解释一）第四条对预告登记权利人的保护也进行了规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”预告登记制度是为了保护不动产交易关系的稳定性，特别是购买人的权利。但是，预告登记权利人将来并不一定成为不动产所有权人，其只是享有一种在法定或约定条件下排他的请求进行物权变动的请求权。物权法第二十条第二款规定了预告登记的失效情形：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”最高人民法院在物权法司法解释（一）第五条中对“债权消灭”进行了详细认定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的债权消灭。”合同法第52条和第74条分别规定了无效合同和被撤销合同；合同的解除多发生在预告登记权利人和预告登记义务人之间为双务合同场合，预告登记权利人因未依约履行义务导致合同目的不能实现，预告登记义务人解除合同导致预告登记权利人的请求权消灭（合同法第94条）；免除债务的行为系单方行为，依单方的意思表示即可发生效力，免除的意思表示一旦到达债务人，即发生债权消灭的后果，附着于上的预告登记也归于消灭。 杜万华：最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用，人民法院出版社2016年2月第1版，第175页。二、预购商品房抵押权预告登记预购商品房抵押权预告登记是办理个人商业贷款的购房者在拿到商业银行贷款前必需经历的环节，专门针对以商业贷款方式付款的购房者。购房者与开发商、商业银行签订购房合同和个人房产抵押借款合同，在房管局系统上会显示预抵押登记。我国物权法中没有对抵押权预告登记进行规定，在2008年2月15日原建设部发布的部门规章房屋登记办法中第六十七条、第七十一条规定了：当事人可以预购商品房设定抵押，提供登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、预购商品房预告登记证明、当事人关于预告登记的约定和其他必要材料申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预购商品房抵押权预告登记实际属于预告登记的一种，其具有预告登记的本质属性，所保护的仍是债的请求权，并不是物权，其和抵押权完全不同。抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权是一种担保物权，设定在债务人或第三人的特定财产上但不转移标的物的占有；当事人可以就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围等事项进行自由约定，在抵押合同中或主债权合同中的抵押条款予以明确；有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于普通债权人受偿，在同一抵押物上设定两个以上抵押权的，在前的抵押权人优先于后面的抵押权人受偿；抵押权人在债务人破产程序中享有别除权。从部门规章城市房地产抵押管理办法（2001修正）第三十四条第二款：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”之规定可以看出，预售商品房的抵押，在建设竣工取得权属证书后，要重新办理抵押登记，抵押房产仅办理预告登记手续，未办理正式的抵押登记，没有取得房屋他项权证，不产生优先受偿效力。三、实务指引在法院审理的案件中，因商业银行起诉购房者金融合同纠纷的案件不在少数，其中就有涉及抵押权预告登记的问题。在最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用一书中，对上述问题进行了说明：抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，而且该请求权具有排他效力；涉案房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对涉案房屋享有现实的抵押权；从预告登记的效力看，预告登记仅具有保全效力、顺位效力和破产保护效力，在债权人行使债权时抵押合同尚未完成本登记的情况下，因抵押权尚未设立，故债权人不能获得优先受偿。杜万华：最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用，人民法院出版社2016年2月第1版，第528页。 综上，预购商品房抵押权预告登记与抵押登记在法律规定和性质上完全不同，二者法律后果也不一样。预购商品房抵押权预告登记权利人享有的是对办理抵押权