德国志愿者立法的借鉴意义.docx

德国志愿服务立法及其对我国的借鉴意义摘要：德国是在志愿者立法方面较早颁布法律的国家之一，德国促进青年志愿服务法和联邦志愿服务法是其在此方面的最新体现。该两部法律对志愿者的权利义务都加以了明确的规定。同时，志愿者的权利义务的具体内容会涉及到同其他法律、法规的衔接，本文在对德国志愿者权利、义务以及相应的志愿服务的立法内容作出详细介绍的基础之上，进一步指出德国的这些措施对我国的借鉴意义，以期能为我国将来的志愿服务立法提供有益的借鉴。关键词： 志愿服务 立法 德国 权利 义务一、志愿服务在德国的发展历史志愿服务具有悠久的历史，在西方国家，其理念被认为最早可以追溯到古罗马时期，且同宗教有着极为紧密的联系。圣经路加福音第十章说，“要爱你的邻人，像爱你自己一样。”这里面就包含了一种为他人奉献爱心的意思。志愿服务在德国的发展，同样也发端于宗教。当时，这些志愿服务纯粹是一种自发的行为，是教友们相互帮助，相互关爱的一种表现。 Vgl. Philipp Stemmer, Freiwilligedienste in Deutschlandeine Expertise zur aktuellen Landschaft der Inlands- und Auaslandsfreiwilligendienste in Deutschland M. Freiburg:Zentrum fr zivilgesellschaftliche Entwicklung (zze)，2009: 11.这一形态持续到第二帝国时期。1881年威廉皇帝颁布诏书，宣布实施社会保障制度。依据当时的疾病保险法和老年和残疾保险法，国家需要支付相关的护理费用，但是由于国力有限，国家开始鼓励有关团体和个人参与义务护理。 Philipp Stemmer, Freiwilligedienste in Deutschlandeine Expertise zur aktuellen Landschaft der Inlands- und Auaslandsfreiwilligendienste in Deutschland M. Freiburg:Zentrum fr zivilgesellschaftliche Entwicklung (zze)，2009: 13.一战期间由于德国卷入战争，产生了大批的伤病员，为了照顾这些伤员，教会组织会众协助红十字会参与救助。值得关注的是，当时民众参与志愿服务的形式是通过担任一定的职务，在该项职务的工作范围内无薪水或者是以极低的薪水工作。这种形式可以理解为通过授予某人 “荣誉职务” “荣誉职位”起源于19世纪30年代的-普鲁士邦，当时由于国家财力有限，国库亏空，国王决定进行政治改革，推行地方自治。另一方面，为了提高行政效率，节约政府行政成本，国王采纳了行政大臣的建议，决定人们一些德高望重者的士绅承担起实际的行政工作，由于这些士绅阶层本身就较为富有，因此政府不需要支付他们相关的薪酬，取而代之的是授予他们跟自己承担的工作内容相关的名誉职位。的形式参与到志愿服务中来，但该种方式的弊端在于，其所涉志愿服务的范围较狭窄，使得民众的参与度不高。魏玛共和国时期，由于军事收缩，现役军人的需求大幅减少，国民服兵役的义务可以通过在社区或者福利机构服至少12个月的民役来代替，期间一般没有报酬，但是视所在岗位的具体情况，服役者亦可获得少量的报酬用于补贴生活。 Matthias Grbel.Die Weimarer Republik. Quellen zur Geschichte und PolitikM.Berlin:Klette, 2007:25.二战后，志愿服务的发展开始步入规范化、专业化的阶段，志愿服务扩大成一种由政府或者民间社团来组织的、广泛的、社会性的服务工作。此时的德国，通过基本法重新确立了法治国（Rechtsstaat） 基本法第28条第1款。和社会国(Sozialstaat) 基本法第20条第1款。的理念，公民所享有的基本权利，如结社的自由亦可以得到很好的保证。 这为志愿者在民间社团的组织下开展提供了一个制度保障，二战后的德国，依照法律的规定，可以注册成立各种形态的社会团体、民间组织或者基金会，这些组织可以再法律的框架下按照自己的章程开展活动，在德国众多的慈善事业都是由这些团体组织的，志愿者的招募和培训也都有他们来完成。 在经济方面，战后的德国产生了所谓的“经济奇迹”，但由于人力资源的制约，出现了大量的岗位空缺，尤其对病患、残障人士和老人的照顾和护理的岗位。1954年巴伐利亚州大主教蒂茨菲尔宾格呼吁青年教友为自己所在的社区提供为期一年的志愿服务，这也是“志愿服务社会年”的前身。随后，其他州也纷纷效仿。到了20世纪下半叶，由于受自由主义思潮的影响，加之宗教的影响力日渐式微，德国民众的志愿服务意识出现某种程度的淡化。另一方面，由于德国出生率极低，人口老龄化问题严重，人口结构发生了较大变化，对志愿服务的需求也在增加。因而，福利社会的要求和人力资源的紧缺成为一对不可避免的矛盾。在此背景下，德国政府致力于通过一系列的措施来推动志愿服务，而其中最主要的方式就是立法。二、德国志愿者立法概况德国是较早在志愿服务领域进行专项立法的国家之一。早在1964年德国就颁布了促进志愿社会年法,1993年又颁布了促进志愿生态年法。1954年，巴伐利亚州大主教蒂茨菲尔宾格向年轻的教友发出呼吁，希望他们多抽出时间来义务照料病人和行动不便的人。1962年主教惠克特（Gertrud Rckert）提出高中毕业生们在就读大学前，应该有机会获得为期一年的时间，通过完成一定的义务服务来为自己个人和职业定位。这一计划被称为“Philadelphischen Dienst”，这也是“志愿服务社会年”的前身。在以上两位主教和当时的联邦家庭部部长黑克（Heck）的共同努力下，1964年联邦议院通过法律，确定了“志愿服务社会年”。 志愿服务生态年(kologisches Jahr) 的产生晚于志愿服务社会年，其产生的背景是随着人们环保意识的加强和社会对环境保护的重视，志愿服务组织开始投入到环保公益活动之中。随后，德国于1993年颁布了促进志愿服务生态年法，以法律的形式将志愿服务生态年确定下来。由于分别规范志愿服务社会年和志愿服务生态年的两部法律存在一定程度的重合，基于法条的合理化的原因，2008年5月31日联邦议会将上述两部法律予以废止，取而代之的是于2008年5月16日颁布的促进青年志愿服务法（Gesetz zur Frderung von Jugendfreiwilligendiensten ），该法在吸收了前两部法律的部分条款基础之上，对法条的内容进行了扩充和细化，同时对志愿服务的两种基本形态，即志愿服务社会年和志愿服务生态年予以了保留。 笔者在本文的写作过程中，查阅国内现有的有关志愿者立法的相关论文和专著发现，但凡涉及到德国志愿者立法的内容，几乎全部是2008年德国促进青年志愿服务法修改之前的旧资料，并且在对法条的介绍和翻译上存有一定的误解：几乎所有的国内学者都把“Frderung”翻译成“奖励”，相应的把法律名称翻译为奖励志愿社会年法和奖励志愿生态年法。笔者认为，此处“Frderung”译为“资助”、“支持”似乎更为准确。但是该法把志愿者的范围限定为不满27周岁的青年志愿者。为了推进全民志愿服务计划，联邦政府向联邦议会提交了联邦志愿服务法（草案），经过数次辩论和修改，该草案最终于2011年4月28日获得议会通过，并于2011年7月1日起正式生效。以上这两部法律构成了德国志愿服务立法的基本法律，在该两部法律中，针对志愿者的权利保障的设置，多是通过与其他法律相互衔接来完成。该两部法律的生效使得规范德国志愿服务的法律相比以前更加完善。三、德国法上志愿者的权利义务设定（一）促进青年志愿服务法对志愿者权利义务的设定该法在第1条第1款明确了青年志愿服务属于“市民参与”（brgerschaftliche Engagement）的特殊形式，当青年志愿服务满足本法的相关规定时，将受到本法的保护，适用本法。依据该法第5条规的定，志愿社会年和志愿生态年的服务期限通常为连续的12个月，最短6个月，最长不超过24个月。志愿服务的组织者也可以将这种志愿服务划分为若干长于三个月的不同的时段。按照该法的规定，志愿者享有接受培训的权利，同时接受培训也是志愿者所应当履行的义务。该法第5条第2款规定，志愿服务的组织者需要通过志愿服务的接受者为志愿者提供专业的培训。这种培训划分为开始、中间和结束三个不同时段，每个阶段培训时间不得少于5天。为期12个月的志愿服务期，志愿者所需接受的培训总计不得少于25天，如果志愿服务延长的情况下，服务时间每延长一个月，培训时间相应的延长至少1天。培训时间计入志愿服务的时间。如果履行志愿服务的地点在国外，那么接受培训的时间更长：为期12个月的国外志愿服务需要参加至少5周的培训。志愿服务期间，志愿者可以获得免费的住宿、膳食，有权获取工作用服装，同时也可以获取一定数额的零用钱（Taschengeld），根据德国社会保险法第159条的规定，该笔零用钱的数额不得超过退休金的6%。该法第11条规定，在志愿服务开始前，志愿活动的组织者和志愿者之间应当签署书面的协议，协议应当载明如下内容：志愿者的自然状况，如姓名，出生日期，通讯地址；志愿服务组织者和志愿服务接受者的关系；志愿服务的期限，志愿者的工作内容，志愿服务提前结束的条件等；明确志愿者享受的假期天数；志愿者享受到的零花钱的数量，支付方式，支付日期，住宿、膳食以及工作用服装等内容。志愿服务结束后，志愿者有权得到相应的证明、证书。针对本条所指志愿服务提前结束的条件，本法没有予以规定，具体可以由双方协商达成一致。有关该书面协议的内容，受德国民法典中相关条款的调整。另外，该法也规定了个人信息的保护。依照该法第12条的规定，志愿服务组织对志愿者的个人信息只能在就志愿者的姓名、出生日期、通讯地址进行采集和使用，如果按照该法有关促进措施，需要进一步采集志愿者的个人信息，则按照相关的法律规定进行。在志愿服务结束后，志愿者的个人信息将被删除。（二）促进青年志愿服务法同德国相关法律的对接促进青年志愿服务之所以使用“促进”一词，原因在于该法旨在通过一系列的措施，促进青年志愿者参与到其中。该法第9条专门规定了促进措施，这些促进措施视同为志愿者享受到权利。这些促进措施同其他诸多法律存在交叉点。1.同民役法第14c条的衔接德国民役法全称是兵役拒绝者民役法（Gesetz ber den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer）。在德国，存在一些人员由于个人健康、或者是良心的原因，拒绝服兵役 比如基督教的一个非传统分支，耶和华见证人，信仰该宗的信徒，基于自己良心和信仰的原因，拒绝服兵役。由于德国基本法第4条保障了公民的宗教信仰自由，因此政府无权干涉公民的这种信仰。，而按照兵役法，德国公民是有服兵役的义务 但2011年联邦政府中止了公民的这一义务，但引入了民役制度作为替代。民役法第14c条的规定因此也应运而生。根据本条规定，经过认可的拒服兵者取得书面的承担志愿服务的确认，这种志愿服务期限比应负的民役要长两个月，并且该志愿服务必须在22岁以前完成。如果据服兵役者在年满24周岁前证明自己已经通过前段所述的方式完成了志愿服务，那么他可以免除相应的民役，但该规定不适用于在战时状态下的民役。2.同社会保险法（Sozialgesetzbuch）相关规定的衔接依据社会保险法第三卷第27条第2款第2句第1项，第150条第2款第1句第2项，第344条第2款的规定，志愿者不可以自由选择保险。这也意味着志愿者只能选择购买公立保险，而志愿者用所来购买社会保险的费用由志愿服务使用者承担。从实践的角度来看，公立保险更加快捷，方便，所涵盖的范围也较一般的私立保险更广泛，此一规定，也旨在加强对志愿者利益的保护。 由于志愿者在参加志愿服务期间仅仅收取低额度的零花钱，因此志愿者在此期间没有收入来源。按照社会保险法第七卷第67条第3款第1句第2项，编码b和c，以及第82条第2款第2句的规定，如果志愿者系该法意义上的孤儿，在其参加志愿服务期间可以领取半额或者全额的救助金至27岁。根据社会保险法的规定，志愿者从事志愿服务的地方为其工作地点。但其所提供志愿服务的行为，并不属于社会保险法第四卷第8条和8a条意义上的就业，因此也就不能享有自由选择医疗保险的自由，这也意味着志愿者必须参加法定的医疗保险，医疗保险的费用由志愿服务接受支付。综合来看，促进青年志愿服务法同社会保险法有关法条的衔接，旨在更好的保护志愿者的利益，使其在收入相对微薄的情况下，仍然可以享受到相关的医疗、社会保险以及相关的福利救助，这本身也是基本法意义上法治国和社会国的一种体现。3.同其他法律相关规定的衔接除了前述所说的几部法律外，在促进青年志愿服务法中，也涉及到了其他的一些法律。比如联邦公务员和法官特殊度假条例第3条规定，履行志愿服务的国家公务员或者法官可以享受最长24个月的无薪休假。依据铁路交通公共服务补偿调节条例第1条第1款第2项的规定，参与青年志愿服务的志愿者，在乘坐铁路时，有权享受一定的优惠。在道路交通公共服务补偿调节条例中针对公交车和有轨电车也有类似的规定。劳工法院法第2条第1款第8项规定了当志愿者同志愿服务接受者或者志愿服组织者发生民事纠纷时，由劳工法院管辖，这就意味者志愿者在志愿服务过程中在法律地位上，享有与其他劳动者同等的待遇和地位。另外，依据负担平衡法第265条第2款第3句第2项的规定，未满27周岁，仍然从事志愿服务社会年或者志愿服务生态年的志愿者，享有法律意义上的“儿童”（Kinder） 法律意义上的儿童是指不满16周岁自然人。所应享有的权利，以此使得跟其生活在一起的“不能自食其力者”（Erwerbsunfhigkeit）得到政府的救助。（三）联邦志愿服务法联邦志愿服务法已经于2011年7月1日正式生效。该法律作为对联邦政府中止义务兵役制的一种回应，旨在补充促进青年志愿服务法的不足，同时也吸引更多的民众参与到志愿服务中来。本法中个别条款同促进青年志愿服务法中的规定相同，因此本部分将对二者相同的部分不再赘述，比如志愿者的培训，志愿者个人数据信息的保护，志愿服务证书和志愿服务合同等。1.志愿者及其服务范围本法第2条规定了本法意义上的志愿者，即未满27周岁，已经完成全日制义务教育，不以获取报酬为目的，没有处在职业教育或者相类似的全职工作，或者虽已经年满27周岁但每周可以20个小时以上可供支配的全职或者兼职工作的人。按照第3条第1款的规定，联邦志愿服务通常以在福利机构作为全日制的辅助力量，尤其是在诸如儿童、青少年救助机构，包括青少年课堂外教育和青少年工作机构，福利院，健康护理和老人护理机构，残疾人帮助机构，文化和文物保护，体育活动，族群融合机构，市民救助和灾难救助以及在环境保护领域和可持续发展教育机构。2.责任的承担根据本法第9条第1款的规定，如果志愿者在联邦政府的要求下从事了某一行为，在从事之一行为的过程中志愿者因故意或者过失引起损害，则由此引起的损害由联邦政府承担。本条第2款规定，当志愿者在履行自己的职责时引起的损害，则志愿者被视同为职员来承担责任。根据该第2款的规定，将这一争端解决的法律指引向德国民法典823条及以下各条。3.志愿者的参与权与促进青年志愿服务法显著不同的是，本法规定了志愿者的参与管理的权利。本法第10条规定，志愿者通过选举的方式，选出他们的代表，通过他们的代表来面对志愿服务接受者、志愿服务组织者、中心办公室和有管辖权的联邦机构。该条规定较为概况，尚需要具体的细则加以补充，根据有关条例，由联邦家庭事务部规范选举过程的细节，而不需要征得参议院的同意。四、对我国的借鉴意义近年来，志愿服务在我国得到较快发展，尤其是2008年以后，经历了“汶川地震”和北京奥运会以后，志愿服务在我国的发展步入了快速发展阶段，但在此过程中，志愿服务的一些问题也逐渐暴露出来，学界针对志愿服务进行立法呼声也日渐强烈。它山之石可以攻玉，上文所介绍的德国志愿服务的立法情况，对我们具有较强的借鉴意义。（一）公权力角色定位现代社会，政府应当是有限政府，公权力的界限应当受到法律的限束。在“小政府、大社会”的权力结构下，政府对于社会的掌控不