刑法总则讲义.ppt

刑法总论 1 刑法总论讲义主讲人 詹红星 刑法总论 2 第一编刑法论第一章刑法和刑法学的概念第一节刑法的范畴一 刑法的概念 渊源和分类 刑法的概念 Criminallaw犯罪法 Penallaw刑罚法学说 犯罪与刑罚说犯罪 刑事责任与刑罚说犯罪与刑事责任说通说 规定犯罪 刑事责任与刑罚的法律讨论 治安管理处罚行为刑法调控对象保安处分刑法调控手段刑法是规定犯罪 刑事责任与刑罚的法律规范的总和 刑法总论 3 2 刑法的渊源 刑法典单行刑法一般渊源 普通渊源 附属刑法民族自治区刑法特别渊源特别行政区刑法3 刑法的分类广义刑法与狭义刑法普通刑法与特别刑法 形式分类形式刑法与实质刑法固有刑法与行政刑法 2 性质分类权威刑法与自由刑法侵害刑法与意志刑法行为刑法与行为人刑法国内刑法与国际刑法 刑法总论 4 二 刑法的制定 修改和发展1 刑法的制定 制定根据 A法律基础 宪法宪政 民主 人权 平等讨论 违宪审查B实践根据 我国国情和抑制犯罪的实践经验社会结构社会组织社会意识 制定模式 A立足本土B创造移植 刑法总论 5 2 刑法的修改 1 修改的技术 修订 修正 修改 2 修改的启动 立法前瞻型司法演进型3 刑法的发展 国际化趋势打击腐败 国际犯罪 人权化趋势重刑主义保安处分 刑法总论 6 三 刑法的目的 性质和地位 刑法的目的 外国 法益保护说 刑法的目的是防止对合法权益的侵害 从客观上重视行为所导致的法益侵害后果 规范维护说 刑法的目的是对刑法规范的维护 从主观上重视行为反映出的社会危险性 具体分为 A 保障社会伦理说B 保障规范同一说整体目的 宪法目的 我国 刑法目的 保护合法权益各章目的各条目地 刑法任务 保护政权和社会制度 刑法第2条 保护公共财产和私人财产保护人身权利和民主权利维护社会和经济秩序 刑法总论 7 刑法的性质 讨论 规制内容的特定性 法益保护的广泛性 制裁手段的严厉性 部门法律的补充性 其他法律的保障性 刑法的地位刑事法 民事法实体法 程序法基本法 根本法公法 私法强行法 任意法司法法 行政法 刑法总论 8 四 刑法的价值 观念和机能 刑法的价值 秩序 外发秩序 强制内生秩序 诱导 正义 平等 立法 形式平等 司法 实质平等 公平 罪行均衡 讨论 重刑化与轻刑化罪行均衡与刑法个别化 正当 A 正当理论 报应正当论预防正当论折衷一体论B 正当内涵 目的正当内容适正 3 自由 刑法总论 9 2 刑法的观念 传统 国家主义 威权主义刑法观 工具主义 刑法是镇压工具 万能主义 调控范围 刑罚投入 边际效应 现代 民权主义刑法观 人本主义 关爱人 尊重人 促进人 保护人的人文 谦抑主义 A 补充性 双刃剑 界限内缩 最后手段 B 片断性 严重侵害 刑事政策 成文法局限性 C 宽容性 诉讼经济 刑罚目的 处罚必要 格言 最好的社会政策就是最好的刑事政策 李斯特 讨论1 同性恋 通奸 吸毒等无被害人犯罪讨论2 观看黄片 刑法观念的转变工具性 目的性镇压性 建设性义务性 权利性强制性 教育性惩罚性 维护性万能性 有限性 刑法总论 10 3 刑法的机能 行为规制机能 行为评价机能 意思决定机能 导向机能 法益保护机能 保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能 自由保障机能 保护个人自由不受国家刑罚权不当侵害机能格言 刑法既是善良人的宪章 又是犯罪人的宪章 刑法总论 11 五 刑法的规范 体系和解释1 刑法规范 国家制定或者认可并由国家强制力保证实施的 禁止人们实施犯罪行为 命令人们履行义务以免犯罪 指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范 行为规范和决意规范 一般人刑法规范裁判规范和评价规范 司法者法益保护规范和文化伦理规范 立法者2 刑法体系 演变过程 稀疏 完备 我国的刑法体系 编 则 总则 分则 附则 章 节 条 款 项 目 3 刑法条款 前段 中段 后段和但书 以但是予以提示的对前段内容作出相反 例外 限制或补充规定的后段文字 刑法总论 12 3 刑法的解释1 解释的必要性 刑法条文简约 概括 必须通过具体解释以适用具体案件 用语的边缘模糊性和语言的多义性讨论 日常概念 规范概念和价值概念 例如 凶器 淫秽 重大结果 条文的简短性和概括性例如 国外杀人罪与我国杀人罪的比较 刑法的相对稳定性与惩治犯罪的现实需要的矛盾理解 命令可以根据情况不同而更改 法律不可随意更改 必须有一定的预见性和稳定性 而犯罪形式是不断翻新的 为了保护人民的安全 就应当把刑法条文相对狭小的语词空间通过解释扩大 刑法总论 13 2 解释的概念 根据立场不同分类 主观说 发掘阐明立法原意 客观说 阐明说明客观意思 根据社会现实加以解释 折衷说 以主观解释为主客观解释为辅的立场以客观解释为主主观解释为辅的立场评论 1 立法原意不明确2 起草者成为权威易导致人治3 有利于避免成文法的局限性4 并不违反罪刑法定主义3 解释的效力 有权解释 立法解释司法解释讨论 立法解释的限度司法解释的泛化 无权解释 学理解释 4 解释的方法 文理解释 语意分析 论理解释 扩大 缩小 当然等多种解释方法 例如 贿赂 以下 杀人 刑法总论 14 第二节刑法学的范畴一 刑法学的体系刑事事实科学刑事侦查学犯罪学刑事政策学刑事刑事诉讼法学法注释刑法学学刑事立法学理论刑法学研究体刑事规范科学哲学刑法学方法系全体刑法学实体刑法学中国刑法学刑罚执行学外国刑法学研究历史刑法学对象 刑法总论 15 刑法概述刑法论刑法的基本原则刑法的效力范围犯罪概念积极要件 客体客观主体主观 刑刑法总论犯罪论犯罪构成消极要件 排除犯罪性行为 法停止形态犯罪形态共犯形态学罪数形态刑事刑罚论观念 种类 裁量 执行 消灭体责任论保安处分种类 宣告 执行 消灭系侵害个人法益的犯罪刑法分论侵害社会法益的犯罪侵害国家法益的犯罪 刑法总论 16 二 刑法学的历史复仇 古代峻刑 中世纪博爱 近代科学 现代福利 当代古代刑法以神意 复仇 酷刑为特征 中世纪刑法以神学 罪刑擅断 峻刑为特征 近代刑法又分为博爱时代 科学时代 分别以罪刑法定 刑罚人道和刑罚救治 预防犯罪为特征 当代刑法以个人与社会并重 相对罪刑法定 刑罚与保安处分并存为特征 规范责任 新社会防卫论 人格责任论 报应主义与目的主义相结合等思想理论居主导地位 三 刑法学派1 旧派 刑事古典学派 前期旧派18世纪中期至19世纪中期以社会契约论 自然法思想为基础在否定封建刑法的过程产生 主张自由意志 行为主义 道义责任 一般预防 刑法总论 17 代表人物 贝卡利亚 论犯罪与刑罚 费尔巴哈 现代刑法学之父 边沁泷川幸辰 后期旧派在前期旧派的基础上反驳新派而形成 由于受黑格尔学派影响 与前期旧派相比具有明显的国家自由主义的倾向代表人物 宾丁 贝林格 毕克迈耶 迈耶 刑法总论 18 2 新派 刑事实证学派 19世纪中期以后在对旧派的批判中产生 a 旧派不能很好的扼制犯罪的行为 对累犯 青少年犯罪 常习犯 常业犯等束手无策 导致社会防卫呼声高涨 b 实证哲学导致犯罪学的发达和实证方法的采用 刑事人类学派 龙勃罗梭 提出 天生犯罪人论 菲利 犯罪三元论犯罪饱和论刑罚替代措施 2 刑事社会学派 李斯特 社会责任论教育刑论 刑法总论 19 三 刑法学的理论旧派观点1 非决定论 人是自由的 人有自己选择行为的能力 2 客观主义 重视客观行为及行为后果 例如 偶然防卫3 道义责任论 行为人应当基于道义承担责任 4 报应刑论 应当利用刑法是对犯罪的报应 5 一般预防论 刑法应当对社会上的一般人进行威慑 6 刑罚与保安处分的一元论新派观点 1 决定论 人是不自由的 受制于自然 社会等因素 2 主观主义 客观行为是行为人人身危险性的征表 3 社会责任论 刑法是对犯罪人的性格危险性的防卫手段 4 目的刑论 应当利用刑法来改善犯罪人 5 特别预防论 刑法应当对犯罪人进行威慑 6 刑罚与保安处分的二元论 刑法总论 20 第二章刑法的基本原则第一节罪刑法定原则一 基本含义 Nulluncrimensinelegeundnullapoenasinelege1 费尔巴哈 法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚2 我国刑法第3条 法律明文规定为犯罪行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑 二 历史渊源 1 发展过程 产生 动摇 确立 法治原则 1215年 大宪章 1628年英国 权利请愿书 1789年法国 人权宣言 法律制度 1788年美国宪法修正案第1条第9款 1791年修正案第5条1810年 法国刑法典 德国 基本法 第103条第2款 国际法则 世界人权宣言 公民权利和政治权利国际公约 2 发展阶段 动因 经济生活变迁 成文法律局限严格规则主义 自由裁量主义 变迁 绝对罪行法定 相对罪行法定 刑法总论 21 三 理论基础1 思想渊源 启蒙思想家的自然法理论人性假设契约受让 孟德斯鸠的三权分立学说 费尔巴哈的心理强制说经济人2 理论根据 民主主义思想 刑罚的范围和程度必须由人民决定 人权保障思想 生存权保障不受他人侵犯 安全保障 自由权确定自由限度界标 消极自由 自由保障限制立法司法权力 积极自由 发展权 刑法总论 22 四 基本内容1 形式的侧面 传统 法律主义 排斥习惯法判例法 委托授权 讨论1 行政规章能否制定罚则 空白刑法规范如何解释 讨论2 习惯法 判例法能否成为刑法的渊源 大陆法 立法者所颁布的成文规则 官方规则 间接民主 英美法 得到普遍认可的成文规则 官方规则 民间知识 直接民主 我国法 预测可能性 司法权力限制非民主性 溯及既往 禁止事后法 法不溯及既往 轻法优于重法 带哨子的皮鞭讨论1 为什么禁止事后法 法的机能 自由保障 讨论2 是立法原则还是司法原则 例如 a 处罚行为时未禁行为或虽禁但未罚行为b 事后减少犯罪要件或提高法定刑c 改变刑事证据规则 禁止类推解释 类推禁止 禁止不合理解释 允许有利于被告人的解释讨论1 为什么禁止类推解释 消亡成文法违反民主 违反预测可能 讨论2 扩大解释和类推解释的界限 文义的射程范围 禁止绝对不定期刑介绍 绝对不定期刑绝对确定的法定刑相对不定期刑相对确定的法定刑 刑法总论 23 2 实质的侧面 新增 刑法法规的明确性原则美国联邦最高法院1914年 因不明确而无效 判例 德国1969 日本1975 构成要件的明确性 刑事责任的明确性 刑法内容的适当性原则 格言 刑法不理会琐细之事 犯罪规定的适当 禁止处罚不当罚行为讨论1 如何确定处罚范围 私见 必要性 严重至不能容忍 其他手段不足不能 可能性 客观公正处理 不利禁止限制合理 预防抑制效果 讨论2 无被害人犯罪 侵犯宪法行为 历史地形成行为 极稀罕行为 刑罚规定的适当 禁止残虐不均衡的刑罚例如 以被淘汰的肉刑 由 资格刑 取代的名誉刑五 罪刑法定原则的具体运用适当改变观念改革司法体制合理解释刑法正确定罪量刑 刑法总论 24 第二节罪责刑相适应原则1 基本含义即 罪刑相当 罪刑均衡 刑罚的轻重应与犯罪的轻重和犯罪人的人身危险性相适应 2 思想基础 1 公平正义观念 报应刑 2 预防犯罪理论 目的刑 3 立法规定第5条 刑罚的轻重 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 4 基本内容 1 刑罚与犯罪的社会危害性相适应 已然之罪 客观行为的侵害性和主观意思的罪过性 2 刑罚与犯罪人的人身危险性相适应 未然之罪 所谓人身危险性是指表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况 即再次犯罪的可能性 包括罪前 罪后的情况 5 具体表现制刑量刑行刑 刑法总论 25 第三节适用刑法平等原则1 基本含义即刑法面前人人平等 对犯罪人一律依法追究 一律平等适用刑法 2 法律规定刑法第4条 对任何人犯罪 在适用法律上一律平等3 基本内容平等保护 平等定罪 平等量刑 平等行刑讨论 财产刑的适用如何平等 刑法总论 26 第三章刑法的效力第一节刑法的规范效力一 刑法的规范效力的含义是指刑法规范对其所指向的人们的强制力或约束力 比较 刑法的效力与刑法的实效二 刑法约束力的内容与根据1 内容 禁止 命令 允许2 根据 形式上 刑法的权威性 强制性实质上 刑法的规范性 正义性介绍 实证法学 逻辑的观念 自然法学 伦理的观念 社会法学 事实的观念 现实主义法学 心理的观念 刑法总论 27 第二节刑法的空间效力1 概念一国刑法在什么地域 对什么人适用2 适用原则 属地原则 属人原则 保护原则 普遍原则3 中国刑法 以属地原则为基础 以属人原则为补充 有条件地适用保护原则和普遍原则 属地原则 国内犯的适用原则 第6条第1款 凡在中华人民共和国领域内犯罪的 除法律有特别规定的以外 都适用本法 属地主义领域 领陆 领水 领空 法律有特别规定 享有外交特权和豁免权的外国人 民族自治地方制定的变通或者补充规定 新颁布的刑事特别规定 对香港 澳门特别行政区所作的例外规定 刑法总论 28 第6条第2款 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的 也适用本法 旗国主义 对属地主义的补充 讨论 一国驻外使领馆 可适用本法 但不宜直接宣称其驻外使领馆为其本国领域 第6条第3款 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪 对犯罪地的规定讨论 犯罪地的确定 争论 行为地说 结果地说 中间地说 遍在说 行为地兼结果地说 私见 行为包括行为的一部分和全部 包括预谋 策划 销赃等行为 结果包括实在结果和危险结果 讨论 犯罪未遂如何确定 共同犯罪如何确定 刑法总论 29 属人原则 国外犯的适用原则1 第7条第1款 中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的原则上适用本法 但按照我国刑法规定的法定最高刑为3年以下有期徒刑的可不予追究 第7条第2款 中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法所规定之罪的 适用本法 保护原则 国外犯的适用原则2 刑法第8条 略适用条件 所犯之罪侵犯了我国国家或者公民利益 所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑 所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚 刑法总论 30 普遍原则 对国外犯的适用原则3 第9条 略适用条件 犯罪必须是各国公认的国际犯罪 我国是有关公约的缔约国或参加国 我国刑法有相关规定 罪犯出现在我国领域内 罪犯尚未在其他国家因该罪行受到惩处 一事不再理 刑事管辖权 对外国刑事判决的效力的认定 第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪 依照本法应当负刑事责任的 虽然经过外国审判 仍然可以依照本法追究 但是在国外已经受过刑罚处罚的 可以免除或者减轻处罚 观点 否定说 国家主权 积极承认说 国际协同打击犯罪 再国外已受到判决处罚的 本国不再对其处罚 如 欧共体 消极承认说如 中国 日本 刑法总论 31 第三节刑法的时间效力一 时间效力的概念刑法在从何时起至何时止具有适用效力 包括时间范围上的适用效力 包括生效时间 失效时间 溯及力与限时法效力二 生效时间1 自颁布之日起生效 例如 关于禁毒的决定 2 公布后间隔一定期限生效 例如 79年刑法典 三 失效时间1 由立法机关明文宣布终止或废止 如新刑法废止15个单行刑法 2 新法的施行导致旧法自然失效 如新刑法导致8个单刑的刑责失效 四 刑法的溯及力1 概念 是指刑法生效后对其生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力 刑法总论 32 2 溯及力的原则从旧 从轻 从新兼从轻 从旧兼从轻3 我国刑法对溯及力的规定 刑法第12条 A 旧法不认为是犯罪而新法认为是犯罪的 适用旧法从旧B 旧法认为是犯罪而新法不认为是犯罪的 适用新法兼C 旧法和新法都认为是犯罪的 旧法的处罚较轻的 适从轻用旧法 新法的处罚较轻的 适用新法 D 新法施行以前依照旧法已经做出的生效判决继续有效 刑法总论 33 4 跨法犯 行为开始于新法生效之前 而结束于新法生效之后 A 适用行为终了时的有效法 德第2条第2款 B 适用最有利于行为人的法律 日第6条 意第2条 台第2条 私见 继续犯和连续犯 适用行为终了时的有效法 既成犯 适用行为开始时的有效法四 限时法只在一定时期内实施的法律 属于特别法的一种我国现行刑法没有规定限时法 刑法总论 34 第二编犯罪论第四章犯罪概说第一节犯罪概念一 犯罪概念的类型外国学者和立法对于犯罪概念的表述多种多样 大致地加以归纳 可以分为形式概念 实质概念和混合概念三类 1 犯罪的形式概念2 犯罪的实质概念3 犯罪的混合概念 刑法总论 35 二 我国刑法的犯罪概念刑法第13条 正文 但书即 依照刑法应当受到刑罚处罚的危害社会的行为就是犯罪1 定义方法 A 形式与实质相结合 刑事违法性 社会危害性B 定性与定量相结合 划定犯罪性质 达到一定程度案例1 蒲连升应垂危病人亲属王明成的要求为病人注射药物促其死亡案案例2 儿子盗窃父母财物公共场合扒窃行为2 但书的含义与功能A 含义 行为情节轻微 不符合犯罪构成B 功能 具体出罪标准说形式犯罪构成出罪说实质犯罪构成出罪说三 犯罪的基本特征 理论聚讼 一特征说 犯罪只能从形式上定义 因此其特征只是具有刑事违法性 二特征说 应受刑罚处罚程度的社会危害性和刑事违法性 三特征说及其修正 严重 社会危害性 刑事违法性 刑法当罚性2 私见 二特征说理由 a 有利于区分违法行为b 提出了司法立法标准c 逻辑上是应受刑罚处罚而犯罪化 刑法总论 36 1 犯罪的本质特征 社会危害性A 社会危害性的概念 行为对法益的侵害性B 社会危害性的内容 现实侵害与侵害危险的统一C 社会危害性的结构 主观恶性与客观侵害的统一讨论 客观归罪主观归罪 2 犯罪的法律特征 刑事违法性A 刑事违法性的概念 行为对刑法的违反性B 刑事违法性的实质 a 形式的刑事违法性刑法目的b 实质的刑事违法性思考1 行为违反刑法符合犯罪构成后还要不要考虑社会危害性 刑法总论 37 C 刑事违法性的结构讨论1 对精神病人等无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫讨论2 对动物能否实行正当防卫a 客观的违法性 刑法是客观的评价规范b 主观的违法性 刑法是主观的命令规范C 我国 主客观相统一D 刑事违法性的根据讨论1 偶然防卫证人故意作虚假证言的讨论2 故意伤害罪伤情程度的判断a 结果无价值 行为对法益的侵害或者威胁的结果 结果恶b 行为无价值 行为本身样态和实施行为时的心情 行为恶私见 结果无价值为主行为无价值为辅理由 1 多元价值宽容2 维持共同生活3 法的心情模糊4 发挥刑法机能 刑法总论 38 第二节犯罪的本质和分类一 犯罪的本质 国外刑法理论 权利侵害说 犯罪是侵犯他人权利的行为 费尔巴哈 法益侵害说 犯罪是对法律所保护的生活利益的侵犯或者侵害的危险法益 根据宪法的基本原则 由法所保护的客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益 规范违反说 犯罪是对法规范或者法秩序的违法 义务违反说 犯罪是对义务的违反 纳粹法学家 折衷说 国内刑法理论 阶级本质 我国和前苏联 犯罪是孤立的个人对统治关系的斗争 法律本质 合法权益侵犯说 社会关系说 通说 3 私见 社会危害性说 犯罪是对社会利益的侵犯 刑法总论 39 二 犯罪的分类 理论分类 重罪与轻罪 1791年法国刑法典 形式犯与实质犯 以被侵害法益表现是否明显为标准 自然犯与法定犯 意大利 加罗法洛 自然犯 刑事犯 侵害威胁法益并违反伦理道德的传统型犯罪法定犯 行政犯 违反行政管理而侵害威胁法益的现代型犯罪 隔隙犯与非隔隙犯隔隙犯 在实行行为与犯罪结果之间存在时间的 场所的间隔的犯罪非隔隙犯 实行行为与犯罪结果之间没有时间 场所间隔的犯罪 法定分类 国事犯与普通犯 身份犯与非身份犯身份犯 以特殊身份作为定罪量刑条件的犯罪真正身份犯 贪污罪 受贿罪 刑讯逼供罪不真正身份犯 国家机关工作人员犯诬告陷害罪的 亲告罪与非亲告罪亲告罪 告诉才处理的犯罪 如 诽谤罪 侮辱罪 侵占罪 刑法总论 40 基本犯 加重犯与减轻犯基本犯 分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪结果加重犯加重犯 数额加重犯情节加重犯手段加重犯减轻犯 刑法总论 41 第五章犯罪构成第一节犯罪构成体系的比较一 大陆法系 递进式犯罪构成体系 历史沿革A 犯罪的确证 中世纪纠问程序中的一般审问和特别审问制度 犯罪必须通过一定程序加以确认 B 犯罪事实 1581意大利 C 犯罪构成 先由克莱因从罗马法中译出用于诉讼法 19世纪初费尔巴哈将其作为刑法上的概念使用 而后由贝林格 麦耶 麦茨格尔 小野清一郎等人进一步发展 2 构成要件理论 构成要件符合性 抽象事实判断 构成要件违法性 具体客观判断 构成要件有责性 具体主观判断 3 特点 1 层层限缩逐步排除 2 三元区分结构立体 刑法总论 42 二 英美法系 双层次犯罪构成体系 层次一 本体要件 实体要件 犯罪行为 作为 不作为 持有 犯罪心态 蓄意 明智 轻率 疏忽等强调 基于法律规定 国家意志 公诉权利 保护国家 层次二 责任充足要件 合法辩护 有无责任能力 是否未成年 精神病 行为是否合法 有无政策性危害 紧急避险 正当防卫 其它可宽恕的事由 被胁迫 警察圈套强调 基于判例总结 个人辩护 公民权利 制约国家 特点 程序与实体相结合 立法与司法相结合 讨论 警察圈套 刑法总论 43 三 前苏联刑法 闭合式构成犯罪体系 历史沿革 A 20世纪20年代 受德国刑法典的影响 苏联开始讨论犯罪构成的问题 B 20年代后期 法律虚无主义泛滥 犯罪构成理论受到冲击 C 1938年刑法教科书将犯罪行为分为四个要件 犯罪主体 犯罪的主观方面 犯罪客体和犯罪的客观方面 特征 犯罪构成社会危害性为基础 犯罪构成式主客观要件的总和 犯罪构成是确认刑事责任的唯一根据 刑法总论 44 四 犯罪论体系的比较 相同点 犯罪构成的具体要素大致相同 区别 理论的出发点和归宿不同 英美法系逻辑起点 经验 价值目标 实用 犯罪认定实行静态的实体规格和动态的定罪过程相结合 强调诉讼辩护的对抗性 更有利于实现司法民主个别正义 利用了民间资源 体现了对个人权利的关注 但忽略了一般正义 容易导致法律适用的不平等 使法律成为 富人的法律 大陆法系逻辑起点 概念 价值目标 保障 将行为整体按不同意义化分为不同成立要件 犯罪认定实行事实 法律 主观这三重评价 层层限缩 过滤 排除 从法条演绎 根据法条确立犯罪的事实 法律和主观三方面整体评价 不分割事实 前苏联法系逻辑起点 法律规范 价值目标 打击 将行为整体的不同部分划分为多个构成要件 逐个判断后平面整合 刑法总论 45 第二节我国犯罪构成体系一 概念 犯罪构成的概念 依照刑法的规定 决定某一具体行为的社会危害性及其程度 而为该行为构成犯罪所必需具备的一切主客观条件的有机统一 犯罪构成与犯罪概念的关系 犯罪概念是犯罪构成的前提和基础 犯罪构成是犯罪概念的规格和标准 3 犯罪构成的意义罪与非罪此罪与彼罪一罪与数罪重罪与轻罪二 犯罪构成的特征 主观客观要件的统一化 犯罪必须统一认定 不能主观归罪或客观归罪 主观归罪 根据主观恶性惩罚犯罪 不能处罚思想犯 客观归罪 根据客观结果惩罚犯罪 犯罪社会危害的法定化 认定犯罪标准的具体化 刑法总论 46 三 犯罪构成的分类1 基本的犯罪构成与修正的犯罪构成例如 故意杀人致死故意杀人未死合谋故意杀人2 完结的犯罪构成与开放的犯罪构成例如 故意杀人的情节严重的3 单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成 构成要件内容俱备 选择 例如 伪证罪的主体 行为选择四 犯罪构成符合性的判断1 概念比较犯罪构成犯罪构成符合性的判断犯罪构成事实2 判断方法 演绎推理大前提 犯罪构成小前提 案件事实案件结论 判断结论五 犯罪构成的层次客体要件 犯罪客体要件要素犯罪构成 犯罪构成要件客观要件 犯罪客观要件要素主观要件 犯罪主观要件要素主体要件 犯罪主体要件要素 刑法总论 47 第三节犯罪构成要件一 犯罪构成要件的含义犯罪构成要件是从行为角度对犯罪构成分开把握和具体规定二 具体犯罪的构成要件具体犯罪的成立必须具备的构成要件三 犯罪构成的共同要件任何犯罪的成立都必须具备的构成要件 学术争论 二要件说 五要件说 六要件说 略 三要件说 犯罪客观要件 犯罪主体要件 犯罪主观要件 四要件说 犯罪主体 犯罪主观方面 犯罪客体和犯罪客观方面2 问题研析 1 犯罪主体是否要件 否定 犯罪是行为 行为是主客观的统一 而主体独立行为之外肯定 犯罪行为必须依附特定的主体 2 行为要件能否成立 肯定 从发生论看 主观和客观不可分离 应合并为危害行为要件否定 从认识论 方法论看 不利发挥构成要件机能 刑法总论 48 3 犯罪客体是否要件 否定 犯罪客体与其余三要件不在同一层次 应属于犯罪概念的内容 肯定 判断紧急避险或正当防卫 必须通过合法权益的比较进行确定 4 基本结论 A 犯罪构成要件 客体要件客观要件主体要件主观要件B 术语的准确 方面是犯罪事实某一方面的所有内容 未经法律选择要件是犯罪事实某一方面中经过法律选择后内容例如 杀人罪的犯罪客体 犯罪客体要件3 构成要件的排列顺序 另说 犯罪主体要件 犯罪客体要件 犯罪主观要件 犯罪客观要件 通说 犯罪客体要件 犯罪客观要件 犯罪主体要件 犯罪主观要件 同意2说 理由 A 有利人权保障B 符合刑法学任务C 有利于犯罪论深化D 和犯罪本质协调 刑法总论 49 第四节犯罪构成要件要素一 犯罪构成要件要素的概念二 犯罪构成要件要素的分类1 客观的构成要件要素与主观的构成要件要素2 记述的构成要件要素与规范的构成要件要素例如 提供伪造 变造的护照 法官的认识活动强制侮辱 猥亵妇女 法官的价值判断3 积极的构成要件要素与消极的构成要件要素例如 因被勒索给予国家工作人员以财物没有获得不正当利益的不是行贿4 共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素5 成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素例如 集资诈骗贷款诈骗其他金融诈骗 刑法总论 50 第五章犯罪客体第一节犯罪客体的概念和分类 一 犯罪客体的概念犯罪客体是我国刑法所保护的 为犯罪行为所侵害的社会关系 犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一 需要指出 在我国社会主义制度下所有重要的社会关系都受到我国刑法的保护 但并不能因此称这些社会关系就是犯罪客体 这些社会关系只有受到危害行为的危害时 才能称之为犯罪客体 刑法总论 51 二 犯罪客体的分类1 犯罪的一般客体犯罪的一般客体 是指一切犯罪共同侵犯的客体 即我国刑法所保护的社会主义制度下社会关系的整体 犯罪的一般客体反映了一切犯罪客体的共性 它是刑法所保护客体的最高层次 研究犯罪的一般客体是研究一般犯罪特征的依据 也是研究其他层次犯罪客体的起点和基础 刑法总论 52 2 犯罪的同类客体犯罪的同类客体 是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面 划分犯罪的同类客体 是根据犯罪行为侵害的刑法所保护的社会关系的不同进行的科学分类 只有依据同类客体 才能对犯罪作科学的分类 建立严密 科学的刑法分则体系 我国刑法分则正是根据同类客体的原理 将犯罪分为十大类 刑法总论 53 3 犯罪的直接客体犯罪的直接客体 是指某一种犯罪行为所直接侵害而为我国刑法所保护的社会关系 即我国刑法所保护的某种具体的社会关系 犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要因素 揭示了具体犯罪所侵害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性的程度 犯罪直接客体的分类 一 简单客体与复杂客体主要客体是指立法者在确定某一具体犯罪构成时予以重点保护的社会关系 次要客体则是立法者在确定某一具体犯罪构成时 刑法也予以保护的社会关系 随机客体是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体 随机客体往往是加重刑事处罚的原因和依据 但是它不是犯罪的必要要件 只是选择要件 二 物质性犯罪客体和非物质性犯罪客体 刑法总论 55 第二节犯罪客体和犯罪对象 一 犯罪对象的概念犯罪对象 刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物 犯罪对象具有客观实在性和可知性的特征 犯罪对象的基本内涵是 一 犯罪对象是具体的人或物 二 犯罪对象是行为直接作用的人或物 三 犯罪对象是刑法规定的人或物 刑法总论 56 二 犯罪对象与犯罪客体的联系作为犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现 作为犯罪对象的具体人是具体社会关系的主体或参加者 犯罪分子的行为作用于犯罪对象 就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系 刑法总论 57 三 犯罪对象与犯罪对象的区别 1 犯罪客体决定犯罪性质 犯罪对象则未必 2 犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件 而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要构成要件 3 任何犯罪都会使犯罪客体受到危害 而犯罪对象则不一定受到损害 4 犯罪客体是犯罪分类的基础 犯罪对象则不是 刑法总论 58 第六章犯罪客观方面第一节犯罪客观方面概述 一 犯罪客观方面概述犯罪客观方面 刑法所规定的 说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征 犯罪客观方面具有如下几个特征 1 犯罪客观方面为刑法所规定而具有法定性2 犯罪客观方面以客观事实特征为内容3 犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征4 犯罪客观方面是成立犯罪所必须具备的核心因素 刑法总论 59 二 犯罪客观方面的要件犯罪客观方面的要件 犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件 具体表现为危害行为 危害结果 以及行为的时间 地点 方法 对象 传统的刑法理论通常将危害行为称为犯罪客观方面的必要要件 危害结果 特定的时间 地点 方法 手段 以及对象则称为犯罪客观方面的选择要件 刑法总论 60 第二节危害行为 一 危害行为的概念和特征 一 危害行为的概念 我国刑法中的危害行为 是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静 二 危害行为的特征 1 危害行为在客观上是人的身体动静 2 危害行为在主观上是基于行为人的意志或者意识支配下的身体动静 3 危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静 刑法总论 61 二 危害行为的表现形式刑法理论上将危害社会行为归纳为两种基本表现形式 即作为与不作为 一 作为作为 行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为 作为是危害行为的基本形式之一 具有危害行为的三个基本特征 行为人只能是以身体活动来实施 身体的静止不可能实施作为犯罪 作为违反的是禁止性规范 即法律禁止去做而去做 刑法总论 62 二 不作为不作为 行为人负有实施某种行为的特定法律义务 能够履行而不履行的危害行为 不作为的义务来源 1 法律明文规定的义务 2 职务或业务上要求的义务 3 法律行为引起的义务 4 先行行为引起的义务 刑法总论 63 三 危害行为在犯罪构成中的地位和作用 一 危害行为在犯罪构成中的地位危害行为是整个犯罪构成的核心 任何种类 任何形态犯罪的犯罪构成中 均有危害行为这一要素 二 危害行为在犯罪构成中的作用危害行为对定罪量刑具有重要作用 同时还具有限定犯罪的基本范围 将思想排除在犯罪之外的重要作用 刑法总论 64 第三节危害结果 一 危害结果的概念和特征 一 危害结果的概念广义的危害结果 由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实 狭义的危害结果 作为犯罪构成要件的结果 是定罪的主要根据之一 二 危害结果的特征客观性因果性侵害性多样性 刑法总论 65 二 危害结果的种类 一 构成结果与非构成结果 二 物质性结果与非物质性结果 三 直接结果与间接结果三 危害结果的地位应当从狭义的角度去理解危害结果 即只有刑法规定的以某种特定的危害结果为构成要件的犯罪 即结果犯 才存在危害结果 即构成结果 危害结果并非犯罪构成的共同要件 第五节犯罪的其他客观要件 犯罪的其他客观要件 是指犯罪特定的时间 地点和方法 手段 等因素 一 时间 地点 方法对定罪的意义在法律把特定的时间 地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时 这些因素就对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用 二 时间 地点 方法对量刑的意义犯罪的时间 地点 方法等因素往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小 因而考察它们对正确量刑也有重要意义 第六章犯罪主体第一节犯罪主体概述 一 犯罪主体的概念犯罪主体 实施危害社会的行为 依法应当负刑事责任的自然人和单位 自然人犯罪主体 是指具备刑事责任能力 实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人 一 犯罪主体必须是自然人 二 作为自然人的犯罪主体必须具备刑事责任能力 二 犯罪主体的意义 一 定罪意义犯罪主体是犯罪构成必备的条件之一 犯罪主体是行为人具备犯罪主观要件的前提 也是对犯罪人适用刑罚达到刑罚目的的基础 二 量刑意义犯罪主体除具有区分罪与非罪 此罪与彼罪之界限的意义外 还影响到量刑 在具备犯罪主体要件的同样情况下 犯罪主体的具体情况不同 影响刑事责任的大小程度 第二节刑事责任能力 一 刑事责任能力的概念刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的 行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力 简言之 刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力 二 刑事责任能力的内容辨认能力刑事责任能力的内容控制能力辨认能力 是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义 性质 后果的分辨认识能力 控制能力 是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力 辨认能力是基础 控制能力是关键 三 刑事责任能力的程度只有知识和智力成熟且精神正常的人 才具有刑事责任能力 刑事责任能力的分法 一 完全刑事责任能力 二 完全无刑事责任能力 三 相对无刑事责任能力 四 减轻刑事责任能力 第三节与刑事责任能力有关的因素 一 刑事责任年龄 一 刑事责任年龄的概念刑事责任年龄是指法律规定行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄 二 刑事责任年龄阶段的划分1 已满16周岁的人犯罪 应当负刑事责任 即为完全负刑事责任年龄 2 己满14周岁不满16周岁的人 犯故意杀人 故意伤害致人重伤或者死亡 强奸 抢劫 贩卖毒品 放火 爆炸 投毒罪的 应当负刑事责任 即为相对负刑事责任年龄 14周岁 16周岁的人不犯上述之罪的 不追究刑事责任 3 不满14周岁的人 不管实施何种危害社会的行为 都不负刑事责任 即为完全不负刑事责任年龄 4 已满14周岁不满18周岁的人犯罪 应当从轻或者减轻处罚 5 实施犯罪时的年龄 一律按照公历的年 月 日计算 过了周岁生日 从第二天起 为已满鬃周岁 6 因不满16周岁不予刑事处罚的 责令他的家长或者监护人加以管教 必要的时候 也可以由政府收容教养 7 审理未成年人刑事案件 对犯罪时的年龄没有查清 而又关系到应否追究刑事责任和判处何种刑罚的公诉案件 应当退回检察院补充侦查 8 犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女 不适用死刑 三 未成年人犯罪案件的处理原则1 不适用死刑原则2 从宽处理原则第17条第3款规定 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪 应当从轻或者减轻处罚 二 精神障碍我国 刑法 第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题 一 完全无刑事责任的精神病人 二 完全负刑事责任的精神障碍人 三 限制刑事责任的精神障碍人 三 生理功能丧失我国 刑法 第19条规定 又聋又哑的人或者盲人犯罪 可以从轻 减轻或者免除处罚 1 本条的适用对象有两类 一是既聋又哑的人 二是盲人 2 对聋哑人 盲人犯罪坚持应当负刑事责任与可以适当从宽处罚相结合的原则 3 正确适用对聋哑人 盲人犯罪 可以从轻 减轻或者免除处罚 的原则 四 生理醉酒我国刑法第18条第4款规定 醉酒的人犯罪 应负刑事责任 现实理由 精神医学和司法精神病学证明 生理醉酒人的辨认和控制行为能力只是有所减弱但并未完全丧失 不属于无刑事责任能力人 理论依据 原因自由行为是指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合犯罪构成要件的行为 但是否陷入这种无责任能力的状态 行为人原本可以自由决定 如果是故意或者过失使自己处于无责任能力的状态 则行为人应承担刑事责任 第四节犯罪主体的特殊身份 一 犯罪主体特殊身份的概念刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格 地位或状态 以主体是否要求必须具备特定身份为标准 自然人犯罪主体分为一般主体与特殊主体 在刑法理论上 通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯身份犯可以分为真正身份犯与不真正身份犯 二 犯罪主体特殊身份的类型 一 自然身份与法定身份从形成方式上加以区分 犯罪主体的特殊身份可以有自然身份与法定身份之别 二 定罪身份与量刑身份这是根据犯罪主体的特殊身份对行为人刑事责任影响性质和方式所作的划分 第五节单位犯罪 一 单位犯罪的概念所谓单位犯罪 是指由公司 企业 事业单位 机关 团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为 单位犯罪的两个基本特征 1 单位犯罪的主体包括公司 企业 事业单位 机关 团体 2 只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪 才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题 思考问题 1 单位犯罪是否需要以单位名义作出 2 单位犯罪是否需要为单位谋取利益 3 私人企业 公司能否成为单位犯罪的主体 4 单位犯罪处罚的法理依据是什么 刑法总论 81 二 单位犯罪的处罚原则我国 刑法 第31条规定 单位犯罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚 本法分则和其他法律另有规定的 依照规定 根据这一规定 对单位犯罪 一般采取双罚制的原则 即对单位判处罚金 同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚 刑法分则有特别规定的 依照规定处罚 第七章犯罪主观方面第一节犯罪故意 一 犯罪故意的概念和构成要素所谓犯罪故意 就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果 并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度 两个要素 一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果 亦称认识方面的因素 二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生 属于意志方面的因素 认识因素和意志因素的关系 二 犯罪故意的类型 一 直接故意行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果 并且希望这种结果发生的心理态度 二 间接故意行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果 并且放任这种结果发生的心理态度 第二节犯罪过失 一 犯罪过失的概念犯罪过失 就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果 因为疏忽大意而没有预见 或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度 一 犯罪过失与犯罪故意的区别 二 过失犯罪负刑事责任的主观根据 二 犯罪过失的类型 一 过于自信的过失过于自信的过失 是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果 但轻信能够避免 以致发生这种结果的心理态度 二 疏忽大意的过失疏忽大意的过失 是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果 因为疏忽大意而没有预见 以致发生这种结果的心理态度 第四节与罪过相关的几个特殊问题 一 不可抗力事件所谓不可抗力事件 是指行为在客观上虽然造成了损害结果 但不是出于行为人的故意或者过失 而是由于不能抗拒的原因所引起的 不可抗力事件具有三个特征 1 行为人的行为客观上造成了损害结果 与人无关的自然灾害等不属于刑法上的不可抗力事件 2 行为人主观上没有故意或者过失 3 损害结果由不能抗拒的力量所引起 二 意外事件意外事件 是指行为在客观上虽然造成了损害结果 但不是出于行为人的故意或者过失 而是由于不能预见的原因所引起的 1 行为人的行为客观上造成了损害结果2 行为人主观上没有故意或者过失 3 损害结果由不能预见的原因所引起 不能预见 是指当时行为人对其行为发生损害结果不但没有预见 而且根据其实际能力和当时的具体条件 行为时也根本无法预见 三 期待可能性期待可能性是德日刑法中的重要理论问题 所谓期待可能性 是指根据具体情况 有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为 期待可能性理论认为 如果不能期待行为人实施其他合法行为 就不能对行为人的行为进行非难 也就不存在刑法上的责任 四 严格责任英美法系刑法上承认严格责任犯罪主要是基于以下三个方面的刑事政策考虑 1 是保证某些维护公众重大利益的法律得以实施的需要 2 是更有效地预防特定犯罪的需要 3 是节约诉讼资源的需要 第五节犯罪目的和犯罪动机 一 犯罪目的和犯罪动机的概念所谓犯罪目的 是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度 也就是危害结果在犯罪人主观上的表现 所谓犯罪动机 是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因 二 犯罪目的和犯罪动机的关系1 联系 1 产生原因相同 犯罪动机与犯罪目的都来源于行为人过于强烈的或不良 畸形的需要 2 从对犯罪行为所起的作用看 二者都对犯罪行为有重要影响 犯罪动机对犯罪行为主要起始动功能 犯罪目的对犯罪行为主要起导向功能 3 从表现形式看 犯罪动机往往表现为一定的犯罪目的 犯罪目的也必然是犯罪动机的反映 即 在多数情况下 犯罪动机与犯罪目的是一致的 甚至可以互相转化 4 从相互作用看 这两种心理因素是相互影响的 一方面 犯罪动机在形成过程中出现动机斗争时 势必影响到犯罪目的选择 另一方面 犯罪目的实现与否 也必定会对犯罪动机起强化或弱化作用 区别 1 从产生的时间看 犯罪动机是犯罪目的产生的原因 即犯罪动机的形成在先 犯罪目的产生在后 2 从意识水平看 犯罪动机是一种比犯罪目的更内在 蕴藏得更深的心理成分 犯罪人对其犯罪目的的意识必定是清晰的 而对犯罪动机的意识则未必清晰 3 从对犯罪行为的作用看 犯罪动机向犯罪行为提供动力 回答为什么要实施犯罪行为的问题 起到推动犯罪行为的作用 犯罪目的决定犯罪行为的方向 回答干什么的问题 引导犯罪行为向预期达到的目标运行 4 从相互作用看 犯罪动机与犯罪目的在许多情况下是一致的 而在另一些情况下又不一致 两者的关系并非单一 而是错综复杂的 有时同一犯罪目的可以来源于不同犯罪动机 如 危害国家安全的犯罪目的 有可能出自金钱动机 报复动机 政治信仰动机等动机 但这些犯罪动机的强度须大体上与这一目的相适应 5 在实施犯罪过程中 常因犯罪目的的实现 而使犯罪动机强化 而犯罪动机的强化 又促使犯罪目的发生递进和不断升级 三 犯罪目的和犯罪动机的意义 一 犯罪目的的意义犯罪目的突出影响直接故意犯罪的定罪问题 1 在法律标明犯罪目的的犯罪中 特定的犯罪目的是犯罪构成的必备要件 2 对法律未标明犯罪目的的直接故意犯罪来说 在剖析具体犯罪构成的主观要件时 明确其犯罪目的的内涵并予以确切查明 无疑对定罪具有重大作用 二 犯罪动机的意义犯罪动机侧重影响量刑 犯罪动机对直接故意犯罪的定罪也具有一定的意义 第六节认识错误 一 认识错误的概念刑法学上所说的认识错误 是指行为人对自己的行为的刑法性质 后果和有关的事实情况不正确的认识 刑法学上的认识错误可以分为两类 一是行为人在法律上认识的错误 二是行为人在事实上认识的错误 二 法律认识错误法律认识错误 行为人在法律上认识的错误 是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪 构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解 这类认识错误 通常表现为三种情况 1 假想的犯罪2 假想的不犯罪3 行为人对自己行为的罪名和罪行中的误解 三 事实认识错误事实认识错误 即行为人在事实上认识的错误 是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解 事实认识错误 通常表现为以下几种情况 一 客体的错误 二 对象的错误 三 行为实际性质的错误 四 工具的错误 五 因果关系的错误 第九章正当行为第一节正当防卫 一 正当防卫的概念正当防卫是指为了使国家