合伙企业法、个人独资企业法.doc

第三章合伙企业法本章重点与难点分析v 1、掌握个人独资企业的设立、投资人及事务管理；2、掌握普通合伙企业，包括合伙企业的设立、合伙企业财产、合伙企业的事务执行、合伙企业与第三人的关系、入伙与退伙、特殊的普通合伙企业；3、掌握有限合伙企业的特殊规定，包括有限合伙企业设立、有限合伙企业事务执行、有限合伙企业财产出质与转让、有限合伙人债务清偿、有限合伙企业入伙与退伙、合伙人性质的转变的特殊规定；4、熟悉个人独资企业的解散和清算；5、熟悉合伙企业的解散和清算；6、了解个人独资企业的概念、个人独资企业法的概念；7、了解违反个人独资企业法的法律责任；8、了解合伙的概念、合伙企业的概念、合伙企业法的概念；9、了解普通合伙企业法的概念、有限合伙企业的概念；10、了解违反合伙企业法的法律责任。一、合伙企业概述定义： 自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。v 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。v 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担责任。v 【解释1】合伙企业分为普通合伙企业（其中包括特殊的普通合伙企业）和有限合伙企业。v 【解释2】普通合伙企业的特征是“所有”。“所有的合伙人”（不论出资形式、不论自己是否执行企业事务）对“所有企业债务”（不论是一般的企业债务还是某一个合伙人因故意或者重大过失引起的企业债务）均承担无限连带责任。v 【解释3】特殊的普通合伙企业的特征是“先看债务再找人”。（1）某一个合伙人因故意或者重大过失引起的企业债务，由该合伙人承担无限责任，其他合伙人只承担有限责任。（2）一般的企业债务，“所有的合伙人”承担无限连带责任。v 【解释4】有限合伙企业的特征是“先看人再确定责任”。（1）只要是普通合伙人，应当对所有的企业债务承担无限连带责任。（2）只要是有限合伙人，对所有的企业债务只承担有限责任。 v 无限合伙人应以其全部财产对合伙债务承担责任。在合伙企业财产不足清偿债务时，须以个人财产承担清偿责任。v 连带任一合伙人都有义务向债权人承担全部责任。国有独资公司国有企业上市公司公益性的事业单位社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人。二、普通合伙企业的设立 P22v 1、有两个以上合伙人，且均为承担无限责任者。v 2、有书面合伙协议。v 3、有各合伙人认缴的或实际缴付的出资。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。v 4、有合伙企业名称。名称中应当标明“普通合伙”字样。（不得使用“有限”或“有限责任”的字样。）v 5、有营业场所和从事经营的必要条件。v 出资 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。 【解释】只有普通合伙人可以劳务出资，有限合伙人不得以劳务出资。 合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。 合伙企业的财产 P23v 1、构成：合伙人的出资+合伙企业的收益v 2、性质：共有财产v 共有某项财产由两个以上的权利主体共同享有所有权。 按照传统民法理论，所有权可以进行质的分割和量的分割。量的分割就产生共有。v 按照是否对财产划分份额，存在共同共有和按份共有。v 存在份额者为按份共有；v 不存在份额者为共同共有。夫妻、家庭、分割前继承人对遗产均为共同共有。v 对合伙财产的占有、使用、收益和处分，均应依据全体合伙人的共同意志进行。v 3、合伙人财产份额的转让v 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。v 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。 【解释】对内转让只需通知，对外转让应当同意。 v 4、合伙人财产份额的出质（重点） 普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。v 【案例】甲、乙、丙成立A合伙企业，甲以小汽车出资（出资后，小汽车属于合伙企业的财产）。甲自己向B借款10万元，未经其他合伙人乙、丙同意，甲以已经作为出资的小汽车质押给债权人B（B不知道该汽车属于甲的出资），该质押无效。如果给债权人B造成损失的，由甲向B承担赔偿责任。 合伙企业的事务执行v （1）重大事项（重点） 合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：v 改变合伙企业的名称；v 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；v 处分合伙企业的不动产；v 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；v 以合伙企业名义为他人提供担保；v 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。v 【相关链接1】修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。v 【相关链接2】普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。v 【相关链接3】除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。v 【相关链接4】除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。 v （2）合伙人的权利 23v 各合伙人无论其出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利。 不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。 合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。 受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。 v （3）合伙人的义务 23 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。 v 【相关链接】合伙人违反合伙企业法规定或者合伙企业的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。 v （4）合伙事务执行的决议办法 合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。合伙企业法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。v （5）非合伙人参与经营管理 除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 该经营管理人员既然属于“非合伙人”，无需对企业债务承担无限连带责任、 被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。合伙企业的损益分配（重点） v （1）合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。v （2）合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担（2007年重大调整）。P24例题v （3）合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 越权状态下的抗辩权 P24v 合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。合伙企业的债务清偿（重点）v 合伙企业以自己的名义对外负担的债务。v 清偿： （1）首先以合伙企业的财产清偿。 （2）不足部分，由合伙人承担无限连带责任。 （3）合伙人超出其应承担份额，有权向其他人追偿。v 【例题】甲、乙、丙为某合伙企业的合伙人。该合伙企业向丁借款15万元，甲、乙、丙之间约定，如果到期合伙企业无力偿还该借款，甲、乙、丙各自负责偿还5万元。借款到期时，该合伙企业没有财产向丁清偿。下列关于该债务清偿的表述中，正确的有（）。 A、丁有权直接向甲要求偿还15万元 B、只有在甲、乙确实无力清偿的情况下，丁才有权要求丙偿还15万元 C、乙仅负有向丁偿还5万元的义务 D、丁可以根据各合伙人的实际财产情况，要求甲偿还10万元，乙偿还3万元，丙偿还2万元 v 【答案】AD 合伙人个人债务（ 1）合伙人负有个人债务，应以个人财产清偿。（ 2）不足清偿的，只能从合伙企业中分得的收益用于清偿。（ 3）债权人可以请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额，其他合伙人有优先购买权。合伙企业债务与合伙人个人债务并存时的清偿问题v 合伙人具有双重身份：合伙人与个人v 双重身份，引发两种债务同时存在的情况下优先清偿顺序的问题。v 双重优先原则合伙企业的财产优先清偿合伙企业的债务，合伙人个人的财产优先清偿合伙人个人债务。入伙与退伙 P26v 1、入伙非合伙人加入合伙企业，成为合伙企业成员，取得合伙人身份的行为。 （1）新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。 （2）入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。 （3）新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。 v 2、退伙（重点） 合伙人丧失合伙人的身份，退出合伙企业的行为。v 效力： （1）退还退伙人在合伙企业中的财产份额。 （2）对退伙时合伙企业已发生的债务继续承担连带责任。v 退伙包括v 自愿退伙（协议退伙、通知退伙）v 法定退伙（当然退伙、除名） 协议退伙合伙协议约定合伙企业的经营期限，出现规定情形时的退伙。 通知退伙未约定经营期限，符合三个条件的退伙。v 当然退伙主体的消亡或合伙人资格的消失。v 除名退伙合伙人严重违反合伙协议或重大违法行为，损害合伙企业的利益。v （1）协议退伙v 合伙协议约定的退伙事由出现；v 经全体合伙人一致同意；v 发生合伙人难以继续参加合伙的事由；v 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。 v （2）通知退伙 合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。v 【解释】协议退伙、通知退伙的主要区别：合伙协议是否约定了合伙期限。 v （3）当然退伙 v 作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；v 个人丧失偿债能力；v 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；v 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；v 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。 v 【解释1】退伙事由实际发生之日为退伙生效日。v 【解释2】普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。v 【解释3】普通合伙人应具备承担无限连带责任的能力，因此，普通合伙人丧失偿债能力的，当然退伙。 v （4）除名 未履行出资义务； 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； 执行合伙事务时有不正当行为； 发生合伙协议约定的事由。v 【解释1】对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。v 【解释2】如果合伙人“故意、主动”犯错误，应当除名；如果合伙人“被动”出问题，属于当然退伙。 v 案例v 1999年1月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：v （1）甲以货币出资10万元，乙以实物折价出资8万元，经其他三人同意，丙以劳务折价出资6万元，丁以货币出资4万元；v （2）甲、乙、丙、丁按2：2：1：1的比例分配利润和承担风险；v （3）由甲执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他三人均不再执行合伙企业事务，但签订购销合同及代销合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业在存续期间，发生下列事实：（1）1999年5月，甲擅自以合伙企业的名义与善意第三人A公司签订了代销合同，乙合伙人获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与丙、丁商议后，即向A公司表示对该合同不予承认，因为甲合伙人无单独与第三人签订代销合同的权力。（2）2000年1月，合伙人丁提出退伙，其退伙并不给合伙企业造成任何不利影响。2000年3月，合伙人丁撤资退伙。 于是，合伙企业又接纳戊新入伙，戊出资4万元。 2000年5月，合伙企业的债权人A公司就合伙人丁退伙前发生的债务24万元要求合伙企业的现合伙人甲、乙、丙、戊及退伙人丁共同承担连带清偿责任。 丁以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任。 戊以自己新入伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。（3）执行合伙事务的合伙人甲为了改善企业经营管理，于2000年4月独自决定聘任合伙人以外的B担任该合伙企业的经营管理人员；并以合伙企业名义为C公司提供担保。（4）2001年4月，合伙人乙在与D公司的买卖合同中，无法清偿D公司的到期债务8万元。D公司于2001年6月向人民法院提起诉讼，人民法院判决D公司胜诉。D公司于2001年8月向人民法院申请强制执行合伙人乙在合伙企业中全部财产份额。v 根据以上事实，回答下列问题：v （1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同是否有效？并说明理由。 （2）丁的主张是否成立？并说明理由。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向哪些当事人追偿？追偿的数额是多少？ （3）戊的主张是否成立？并说明理由。 （4）甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为是否合法？并说明理由。 （5）合伙人乙被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对乙进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定？并说明理由。 （6）合伙人丁的退伙属于何种情况？其退伙应符合哪些条件？v （1）甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。根据合伙企业法的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部限制，但A公司为善意第三人，因此甲以合伙企业名义与A公司所签的代销合同有效。（2）丁的主张不成立。根据合伙企业法的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。如果丁向A公司偿还了24万元的债务，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊进行追偿，追偿的数额为24万元。 解析：退伙人丁（对外）对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任，但在合伙企业（内部）对合伙企业债务不承担清偿责任。（3）戊的主张不成立。根据合伙企业法的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。（4）甲聘任B担任合伙企业的经营管理人员及为C公司提供担保的行为不符合规定。v 根据合伙企业法的规定，合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：v 处分合伙企业的不动产；v 改变合伙企业的名称；v 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；v 向企业登记机关申请办理变更登记手续；v 以合伙企业名义为他人提供担保；v 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；v 依照合伙协议约定的其他事项。v （5）合伙企业的做法不符合法律规定。根据合伙企业法的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。v （6）合伙人丁属于通知退伙。根据合伙企业法的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：v 合伙协议未约定合伙企业的经营期限； v 合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响；v 应当提前30日通知其他合伙人。三、特殊的普通合伙企业 v 指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。v 【解释】特殊的普通合伙企业（如会计师事务所）适用普通的合伙企业的一般规定，其特殊性主要体现在“债务责任的承担”。 v 1、特定债务 （1）对外 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 （2）对内 合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。 v 2、普通债务 v 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 v 【案例】甲、乙、丙三个注册会计师各出资100万元，设立A会计师事务所（特殊普通合伙企业）。甲、乙因重大过失出具了虚假的审计报告，致使合伙企业负担了1000万元的债务（合伙企业的全部财产600万元） ：v （1）首先以合伙企业的全部财产600万元清偿债务；v （2）不足的400万元由当事人甲、乙承担连带责任，丙无需承担；v （3）当事人甲、乙对外承担了无限连带责任后，还应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。v 如果当事人甲非故意或者非重大过失造成1000万元的债务：v （1）首先以合伙企业的全部财产600万元清偿债务；v （2）不足的400万元由合伙人甲、乙、丙承担无限连带责任。v 【解释】甲、乙以会计师事务所的名义出具了审计报告，属于合伙企业的债务，应当首先以合伙企业的全部财产清偿债务。 四、有限合伙企业 v 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成。所有的普通合伙人对合伙企业的所有债务承担无限连带责任，所有的有限合伙人均以其认缴的出资额为限对合伙企业的所有债务只承担有限责任。 v 有限合伙企业适用普通的合伙企业的一般规定，其特殊性主要体现在：v 1、设立条件 v （1）有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人。v 【解释1】有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。v （2）有限合伙人不得以劳务出资，普通合伙人可以劳务出资。v 2、事务执行（重点） （1）有限合伙企业由“普通合伙人”执行合伙事务，“有限合伙人”不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。v （2）有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：v 参与决定普通合伙人入伙、退伙； 对企业的经营管理提出建议； 参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； 获取经审计的有限合伙企业财务会计报告； 对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料； 在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼； 执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼； 依法为本企业提供担保。 第四章 个人独资企业法一、个人独资企业的概念 P66 1、概念 个人独资企业是指由一个自然人投资，资产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的营利性组织。 2、个人独资企业的法律特征 （1） 投资人为一个自然人（中国国籍）。 （2）企业财产为投资人个人所有。 （3）投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。 （4）个人独资企业不具有法人资格。 个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。但个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。 【解释】投资人甲于2007年1月1日投资设立A个人独资企业，2007年4月1日A企业与B银行签订10万元的借款合同。在签订借款合同时，应当以A企业的名义，因为个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。银行贷款到期后，如果以A企业的全部财产仍不能偿还时，则投资人甲应当以其个人的其他财产对企业债务承担无限责任，因为个人独资企业无独立承担民事责任的能力。 二、个人独资企业的设立 1、设立条件 1）对投资人的限制 （1）投资人只能是自然人，不包括法人。 （2）投资人只能是具有中国国籍的自然人，不包括港、澳、台同胞（港、澳、台同胞设立的企业为外资企业）。 （3）国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、警官、商业银行工作人员等，不得投资设立个人独资企业。 2）对企业名称的限制 个人独资企业的名称中不能出现“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。 个人独资企业的出资人之所以应当承担无限责任，是因为由出资人一人出资的该企业的财产为出资人个人所有，这就从出资上决定了个人独资企业不可能具有独立的法律人格。 3）个人独资企业的出资方式（重点） （1）投资人可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资，但不能以“劳务”出资。 （2）投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。 以个人财产出资则清偿债务时以个人财产清偿；以家庭共有财产出资则清偿债务时以家庭共有财产清偿。（但不得以其他家庭成员的个人财产出资） 如果投资人在申请企业设立登记时，以“家庭共有财产”出资的，应当在申请书中注明；未注明的，视为以“个人财产”出资。案例：个人独资企业出资人的无限责任 华晶商行是一家个人独资企业，出资人崔某婚后有私房2套。由于经营不善，决定解散。 经转让企业现有资产获现金52万元，此时，企业到期债务达61万元，尚余9万元未能清偿。崔某以债务人是华晶商行且商行全部资产已用来抵偿债务为由，拒绝向债权人谢某清偿剩余9万元债务。 6月2日，谢某向法院提起诉讼，要求变卖崔某的2处住房，并将变卖所得清偿债务。 （1）如果崔某在企业申请设立登记时是以个人财产出资，而其个人所有的流动资产足以偿还对谢某的债务，并不必须变卖其一处私有住房抵偿债务。 如果崔某没有其他财产可供偿还对谢某的债务，那么，必须先对这2