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关于中外合资经营企业合同强制法律适用的思考 以传统国际法与国内法分野的?念去考察欧洲联盟法?的性质遇到了困难，然而，笼统地说欧洲联盟法?是一种过渡形态的法?也似有?妥，这从其历史发展可得到结论欧洲联盟法?并?是根据传统的国际法或国内法模式设计出的，而是在欧洲各共同体和欧洲联盟的建立与发展过程中，在联邦主义和邦联主义两种一体化主张相斗争的妥协中产生与发展起来的。 联邦主义者积极推动欧洲联合试图按照联邦制的模式统一欧洲，而邦联主义者虽也赞成欧洲联合，但只愿建立较为松散的主权国家的联盟。 两种主张都过于极端，缺乏现实性。 联台是主流和趋势，从整个欧洲共同体劲欧洲联盟的发展史，都表现了超国家权?的膨胀，国家的主权?断地让渡缭共同体和联盟的机构，要一体化进程未止，这种让渡必将继续下去，欧洲联盟的法?朝联邦法方向发展趋势仍将继续。 然而，这种趋势也?断地受到遏制，尤其是在马约谈判中，委员会为平息一些成员国对日益扩大的共同体权?的反对情绪，提出丁一个“辅从碌则”，意指凡国家一级可以处?的事务，共同体?得插手。 尽管“辅从原则的作用尚待商讨，然而它毕竟为主权?断地从成员国向联盟机构转移设置了一道屏障。 近?来，在欧洲联盟“扩大”昶一体化程度的“深化”方面，各国分歧较大。 以英国为代表的部分成员国主张先“扩大后“深化而以法国为代表的部分成员国以及欧共体委员会则坚持先“深化后“扩大。 从目前的情况看来，随着欧洲济区的建立和奥地利、瑞典、挪威、芬兰四国签署?月日加入欧洲联盟的协议，欧洲联盟的扩大已成定局。 而这样的扩大则使各成员国已经存在的经济差异进一部拉大，欧洲联盟将会因而放慢一体化的速度欧洲联盟法?即使要发展成联邦法，也将会有一个非常漫长的过程。 事实上，欧共体成立以来，其一体化成果?断法定化，欧洲联盟法?已经形成了一个相对稳定的法?结构，与传统的国际法及国内法的分野也渐趋明朗化。 看来，要对联盟法?作任何根本性的改变，即?是?可能，也是极为困难的。 因而，用“过渡性法?来为欧洲联盟法?定性，似显仓促。 欧洲联盟法?也?能与其他区域一体化组织的法?相比拟，?能归类为“一体化的法?欧统一进程已推动了世界区域经济一体化的发展，又为区域经济集团提供了成功的经验。 但是欧洲的成功经验，具有源远流长的古希腊罗马的民主传统，资产阶级革命形成的自由平等观念以及基督教教义的博爱精神，唯有这几个方面的精神汇台，才能形成联盟的凝聚?。 欧洲联盟各国都是当代发达国家，也是最成熟的资本主义国家，这些国家结成联盟具有丰富的物质和高度的文化素质基础。 因此，世界各地以欧洲联盟为模式成功创造“共同体可能需要上百?的努?。 欧洲联盟法?的形成和发展有其特定的条件和背景，从当代世界政治、经济现实来看，尽管区域经济集团?立，其他区域经济一体化组织可以从欧共体共同市场、关税同盟的建设借鉴某些经验，但在敏感的国家主权让渡问题上，还看?出任何一个区域经济一体化集团会效法欧洲联盟，因此试图专成一类的共同体法或“一体化法?等为欧洲联盟法?定性也缺乏实证支持。 四、结论在笔者看来，既然用传统国际法与国内法分野的标准来审视欧洲联盟法?遇剜了?可逾越的障碍。 而以“过渡性法?“臼成一类的一体化法?”来为其定性又显匆忙和缺乏根据，那么，我们究竟如何为欧洲联盟法?确定法?性质呢？（下转第页）一根据这些规定，处?一切有关合营企业合同的争议，如关于合同是否成立、成立的时间、合同内容的解释、?约、违约责任以厦合同的变?、中止、转让、解除厦终止等争议，我国法?均采取单边冲突规范的作法，直接指向中国法，以中国法为合同的准据法，强制适用中国法?。 完全排除了外国法在这一领域适用的可能性。 赞成这一作法的学者、专家列举的强制法?适用的两点根奉性?由是维扩国家主权。 认为从维护我国重大的根苯性利益、?危害国家主权这一角度考虑，强制法?适用正是合营企业合同法?适用领域运用主权原则的必炼结果。 合营企业合同与中国有最密切联系。 合营企业合同主体盟方的共同?地在我国，当事人一方是我国的企业或其他经济组螅，多数情况下是在我国谈判和订立的，而且合营企业实质上是中国法人，强制法?适用正是遵循法?适用最密切联系原则的结果。 三、对合营企业合同强制法?适用的质疑（一）国家主权原则与强爿法?运用国家主权原则是合同法?适用的基奉原则之一，合营企业合同法?适用必须贯彻遗一原则。 适用莱一外国法必须以?危害我国的国家主权为前提，只有在这一前提下才能谖及过用外国法的可能性。 但是主权原则与强制法?适用没有必然的因果联系，由主权原则导出强制法?适用是?当的。 所谓国家主权乃是指一国固有的在国内的最高权?与在国际上的独立权?，体现的是国家最为重大和根奉性的利益。 合营企业合同直接反映的是一般性利益的民间经济关系，主体盟方权利义务分配的方式和结果井?直接涉厦国家主权问题。 因此盟方在?合同过程中产生的争议，应?多地惜助于氏商法的方法来解击，以任意性规范为主要的调整手段，而?能把这种争议与国家主权简单地井提，从而援引主权原则作出强制性的规定。 有人认为，合营企业合同虽撩?直接反映国家主权，但?能否认它从根奉上而言还是或多或少地牵涉国家主权问题，需要援引国家主权原则。 笔者认为，这种观点所指的牵涉国家主权问题”无非是指合营企业在其蛆织与活动中与国家或其代表者所发生的管?被管?关系牵涉国家主权。 但是，我们?应忽视以下几点首先，这种经济上的管?被管?关系是经济法调整的?平等关系，?是合营企业合同直接规定的，因而?能把调整经济法上的?平等关系的主要手段即强制调整方法拿来调整氏商法上的平等关系。 其次，在多数情况下尽管中外盟方国家的法?规定有矛盾和冲突之处，但也只是对法?关系调整采用了?同的方式和手段而已。 即使适用了外国法也只是换了一种调整方式和手段罢了，而?会损害我国的主权。 最后，在适用外国法时我们也?是毫无保障的，相反，我们可以通过套共秩序保留、反法?规避等手段作为后盾，对那些在少数情况下出现的可能有损于国家主权的法?规范，排除其适用。 总之，把合营企业合同的方方面面与国家主权问题相并提，一?强制适用中国的法?，是对国家主权原则的?当运用。 （二）意思自治原则与强制法?运用意思自治原则以当事人协议选择适用于合同的法?作为合同的准据法。 这一原则在当今世界范围内已得到普遍承认。 在我国也?例外，意思自治原则也是作为合同法?适用的首要碌矾提出一一的。 姓氏法通则规定涉外合同当事人“可以选择处?合同争议所适用的击?”。 但是在合营企业合同法?适硐领域却完奎排除了意思自治原则的运用，这就有悖于受到昔遍尊重的国际做法，实际上也是对我国法?适用首要原则的彻底否定。 意思自治碌则是在“契约自由的口号下产生的，在本质上体现了市场经济发展的内在要求，有利于价值规?、竞争规?和供求扭?等无彤之手发挥作用，是氏商法观念的核心所在。 发展社会主义市扬经济，要求作两市场主体的企业享有高度的意思自治权，囡此，国家应尽最大可能去满足企业的这种要求。 诚然，国家制定出的法?规范?能敏乏应有的强制?，但同时也必频尊重，的合意和选择自由，即意思自治。 这样，市场才能充分发挥出配置资源的基础性作用在合营企业合同法?适用问题上，只要无悖于国家主权原则，就应考虑外国法适用的可能性，尊重当亨人的意思自治。 当然，主张意思自治并?排斥对它施加一定的限刺，吼防止市场无形之手的盲目性和无序性，维扩正常的杜会、经济秩序。 例如，反垄断、反?正当竞争等就?能由当亨人的意思自浩而加瞳排除。 （三）平等互利碾剐与强制法?适用平等互利原则既是发展国际经济合作又是合同法?适用领域的一项基拳原则。 合营企业的发展厦其合同的法?适用都必须切实遵循这一原则。 平等互利意味蔷经济上的彼此有利和法?上的相互平等。 法?上的相互平等表现在当事人双方法?地位的平等以厦法域平等上，圊而要幕在立法上赋予中外国家民商法?毗平等的地位，互相尊重互相承认对方国家的法?效?。 强制法?适用使得我们在处?有关合营企业合同的争议上，一味强调了我国法?的优越性，排斥了外国法的适用，?考虑外国法的效?，与国际正义和我国的改革开放政策似有?合。 因此，一国的冲突规范?应一?强制适用拳国法。 既然在合营企业合同法?适用上适当考虑外国法的适用无损于国家的主权，我们就应该为外国的氏商法?提供一定的适用机会，为双方提供最为平等的法?保护，咀促进合营企业的发展。 在涉外经济合同中，当亨人由于?是很熟惠和了解对方国家的法?，加之对对方国家的法?敏乏信任，因而都?情愿适用对方国家的法?。 合营企业合同由于其期限长，连续性强，内容广泛复杂，涉厦面广等特点，外方投资者?是?情愿完奎被强制适用对方国家的法?。 既然双方都?情愿适甩外国法，我们就应该发挥价伍规?、竞争规捧、供尜规?等无形之手的作用，由当事人双方的实?和竞争优势等因素去促使双方妥协，最终选择某一国法?作为合同的准据法。 这样选择出来的准据法双方当亨人才能悦诚服地适用有利干争议的解决和鼠方进一步合作的开展。 尽管我国大?倡导吸引外资，并内外商提供较为可靠的法?保护，但并?能芄奎排除外方段资一者的质虑，强制法?适用?是造成了一种?平等保护的印象。 为?好地贯钿平等互利原烈，在合营奎业合同强制法?适用领域，为外国法适用提供一定的可能性是很有必要的。 （四）兼嗣法?适用结果的确定性和合?性原刚与强制法?适用兼法?适用结果的确定性和合?性原则是法?适用的叉一项基奉原则。 合营企业合同强制适用中国的法?，从而解除法官、仲裁员和当亨人在解决争议时对适用法?的选择权。 一般而言，这种强制法?适用结果的确定性是有保障的，但是，在被剥夺法?选择权之后法官、仲裁和当亨人就?能针对每个案件的县体情况选择准据法，健法?适用结果的合?性失去最为有效的保证。 合营企业合同争设的具体情况特繁复杂，涉厦面广，对所有的争议?加区别和分析，笼统一驰一兄定必须适用中国法，很可能造成某些争议得?纠最为，厶平合?的解决，从而影响兢方当亨凡的友好关系，?利于国阡经济合作的开展。 而且，强剐法?适用结果的确定，性在有些情兄下依然是没有保证的固寿尽管经过陡革开放十几?来的努?，我国有关合营企业的立法已趋完备，但?可否认在某些个别领域的立法仍是空白或?健全倘?在这些领域双方发生了争设要适用中国的法?解决，?遣成了无法可依的困境。 另外，现阶段我国法?还存在着可操作性低的弊病，仅作原则性的框定，因而合营企业合同的强制法?适用难以很好地贯彻兼顾确定性和合?性的原则。 （五）最密切联系原则与强制法?适用以与合同有最密切联系国家的法?作为舍同准据法的最密切联系原则也是一项合同法?适用的基本原则，但在世界范围内它都是作为一项补充原则提出的。 我国也是如此。 涉外经济台同法挣与民法通则都规定合同当事人没有选择处?舍同争议所适用的法?，埘适用与台同有最密切联系的国家的法?作为台同的堆据法。 所以最密切联系原则是作为意思自治原则的补充，是建立在尊重当事人意思自治基础上的法?适用原则。 直接排除当事人意思自治而援用最密切联系原则来强制适甩中国的法?是?备乎最密切联系原则用意的。 况且，合营企业台同内容广泛复杂，涉及面广、灵活性太等特点决定了它与外国也无可置疑地存在着密切的联系，牵涉到外国的法?。 合营企业虽然是中国法人，但又有其特殊性、国际性，无视速些而完全排除适用外国法的可能性是?舍?的 四、?完全排除外国法适用的优越性由上可见，在合营企业合同法?适用领域给外国法适用提供可能性，也是有其优越性的。 可以在?危害我国主权的前提下，?好地贯彻意思自治原则，平等互利原则以覆兼顾法?适用结果确定性和合?，陆原则。 可以?好地吸引外商投资，发展合营企业。 外商来我国投资需要是好的经济环境、政治环境、扼惠政策环境以及法?环境，其中法?环境至由关键。 我国对外商投资的保护虽已形成较为完善的法?体系但强制适甩中国法?总是夸他们有所顾虑。 如果哉们在坚特原则的前提下，?外国法适甩提供一定曲可能性扎会极太地满足投资者的?需末使他们消除顾虑，从而由我们赢得?多的拔资。 可以改进我国的立法司法实践。 给外国法适用提供一定的可能性，可以促使我们在立法上?加注重眦民商法的方式去调整平等的民间经济关系，在司法上兼顾适用外国法。 可以促进社会主义市场经济发展。 社会主义经济是一种开放经济要求建立与国际经济通?规则相适应的经济体制和运?机制，因而一个国家的法?仅仅拘?于国内法是?够的，必须使国内法符合国际惯例，?多地与外国法融合贯通。 对合营企业合同适甩外国法提供可能就有?于促电中外法?的湾通和外经贸人员对外国法?的研究，仉而有?于市场经济的发展。 五、关于重整合营企业合同法?适用原则的建议】以意思自治为合营企业合同法?适用的一般碌剐。 意思自治应为明示的，又是有限的。 施加的限制主要包括（）所选择的法?应与当事人之间存在实质性的联系，?得选挥无关的第三国一一法?（）?得违反我国的社会公共利益（）?得违反我国的强?法。 这些强?法应集中在国家对社会经济生活的宏观管?和控制领域，以维护现?的社会、经济秩序，保护我国公民的基本权益，如金融、财税等领域以厦反垄断、反?正当竞争等。 在这些领域当事人?能通过意思自治而排除我国法?的适用。 只有这样，才能既保护当事人的意思自治叉?致危害我国的国家主权，维护我国的社会经济秩序。 咀最密切联系碌则冉补充碌蹦。 当事人普没有明示悔遗择准据法则烈最密切联系国法?作为合同的准据法。 适用国际条约的原则。 当事人可以协议选择适用我国参加的国际条约，但我国提出保留的条款除外。 适用国际惯例的原则。 为进一步适用国际惯例，即使我国法?也有相关的规定，如果?是强?法，当事人也可以协议选择适用国际惯例。 可以采纳反致的作法。 反致作为一种排除外目法适用的法?手段己为世幂多数国家所承认和运用。 在给外国法适用提供可能性时采纳反致的作法，就多一个法?武器，只要?滥用就可以防止适用外国法可能带来的?利。 公共秩序保留。 法院或仲裁庭在适